CE-SECCION TERCERA-50001-23-31-000-1995-04810-01(16747)-2009

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO A SUJETOS QUE SE

ENCUENTRAN BAJO RELACIONES DE ESPECIAL SUJECIÓN / DAÑO

CAUSADO A CONSCRIPTO / DAÑO AL SOLDADO CONSCRIPTO / LESIONES

A SOLDADO CONSCRIPTO / LESIONES DE SOLDADO CONSCRIPTO

PRESTACIÓN DEL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO / DISMINUCIÓN DE LA

CAPACIDAD LABORAL / IMPUTACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / DAÑO

CAUSADO POR INTEGRANTES DE LA FUERZA PÚBLICA / DAÑO

OCASIONADO POR MIEMBRO DE LA FUERZA PÚBLICA /

RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO POR DAÑOS

CAUSADOS POR MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / IMPUTACIÓN

JURÍDICA / IMPUTACIÓN JURÍDICA DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / IMPUTACIÓN JURÍDICA DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / FALTA DE PRUEBA / AUSENCIA DE PRUEBA / FALTA DE CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO POR DAÑOS CAUSADOS POR MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / NEXO DE CAUSALIDAD / FALTA DE ACREDITACIÓN DE LOS ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO Se demostró el daño sufrido por los demandantes, como quiera que en el acta de la Junta Médica de la Dirección de Sanidad del Ejército y en el dictamen del Instituto Nacional de Medicina Legal se indicó que (…) [el demandante], sufrió una

lesión en el ojo derecho, que limita ostensiblemente su visión y le produce una pérdida considerable de capacidad laboral. Por lo tanto, es evidente que la lesión causada y la incapacidad que padece representa para él y sus familiares un daño, pues los afecta en diferentes bienes jurídicos. No obstante lo anterior, la Sala considera que no está acreditado que el hecho dañoso sea imputable a la administración, como quiera que en el expediente no existe ninguna prueba que demuestre que las lesiones padecidas (…), fueron causados por algún miembro del Ejército Nacional, o en el desarrollo de actividades propias del servicio militar y, por lo tanto, que son imputables a esa entidad. En efecto, ni siquiera se acreditó la ocurrencia del hecho que se expone como causante de la lesión, según lo relatado en la demanda, esto es, la agresión del soldado (…) contra el conscripto (…) en las instalaciones del Batallón Serviez de Villavicencio. (…) Por lo anterior, se presenta una clara ausencia o imposibilidad de imputación jurídica, como quiera que el daño que se reclama no es atribuible a conducta alguna de la administración pública, en los términos del artículo 90 de la Constitución Política. En ese orden de ideas, se torna, inane, cualquier análisis sobre los otros elementos de la responsabilidad, dado que ante la ausencia de prueba del primero de ellos, el hecho dañoso, la responsabilidad cuya declaratoria se pretende no se estructura y, en consecuencia, las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejera ponente: MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR

Bogotá D.C., diecinueve (19) de agosto de dos mil nueve (2009) Radicación número: 50001-23-31-000-1995-04810-01(16747)

Actor: OMAR ROMERO MOREIRA Y OTROS

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Decide la Sala el recurso de apelación formulado por la parte actora contra la sentencia de 2 de marzo de 1999, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, en la cual, se negaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES: El 20 de junio de 1995, los señores Omar Romero Moreira, María Deisy

Moreira, Marleny Romero Moreira, Nubia Romero Moreira, Daveiva Romero Moreira, Marisol Romero Moreira y Benjamín Romero Moreira, mediante apoderado judicial, solicitaron que se declarara a la Nación - Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, patrimonialmente responsable por los perjuicios a ellos causados, con ocasión de las lesiones producidas a Omar Romero Moreira, durante la prestación del servicio militar obligatorio, el 12 de marzo de 1994, en el Batallón Serviez de Villavicencio. (fls. 18 a 32, cdno. 2). Por concepto de perjuicios morales, solicitaron el equivalente en pesos a 1.000 gramos de oro, para cada uno de los demandantes; por daño fisiológico, el

equivalente en pesos a 1.000 gramos de oro en favor del lesionado y por perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, la suma de $25’000.000 (fl. 2 cdno. 2). En respaldo de sus pretensiones narraron que Omar Romero Moreira, ingresó al servicio militar obligatorio en perfectas condiciones de salud, como soldado regular del Batallón Serviez de la Séptima Brigada del Ejército Nacional. El 12 de marzo de 1994, en las instalaciones del Batallón Serviez, en instantes en que el comandante de la compañía dio la orden de retirada, y los conscriptos de dirigían al alojamiento, un desconocido le gritó al soldado Pedro Antonio Morales Pedreros “sapo toriado”, quien sin indagar sobre la autoría del insulto le propinó un cabezazo al soldado Omar Romero Moreira, el cual se encontraba a su lado y nada tenía que ver con esos acontecimientos. Luego de tres días de haber recibido el golpe, el lesionado fue atendido en el dispensario del batallón y luego fue remitido al Hospital Militar de Bogotá, donde le practicaron dos cirugías. El comandante del grupo militar no rindió ningún informe sobre esa situación, por considerarla normal y superflua dentro de la tropa, así como tampoco realizó las actuaciones necesarias para que se adelantaran las investigaciones penal y disciplinaria contra el soldado que causó las lesiones. La entidad demandada debe responder por los perjuicios causados a los demandantes, como quiera que falló en la escogencia, selección y adiestramiento militar de los soldados, toda vez que resulta inadmisible que el agresor hubiera

atacado de manera arbitraria e injusta al conscripto Omar Romero dentro de las instalaciones militares. El proceder del soldado Pedro Antonio Morales fue contrario a las normas y a la disciplina militar, pues su comportamiento se apartó del que es propio de las actividades del Ejército Nacional. (fls. 21 a 24 cdno. 2).

2. La demanda fue admitida el 13 de septiembre de 1995 y el auto respectivo fue notificado debidamente a la demandada, quien se opuso a las pretensiones y solicitó la práctica de pruebas. (fls. 37 y 42 cdno. 2).

3. Vencido el período probatorio y fracasada la audiencia de conciliación, el 14 de enero de 1998, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio de Público para que rindiera concepto (fl. 265 cdno. 2).

Los actores manifestaron que está demostrada la falla del servicio de la entidad demandada, toda vez que el proceder del soldado Pedro Antonio Morales, fue contrario a la disciplina militar. Así mismo, consideraron que se encuentra acreditado que hubo falla en la selección del personal que debía prestar el servicio militar, toda vez que se incorporó al Ejército a una persona que no tenía las calidades para prestar ese servicio, lo cual conllevó a que el conscripto Omar Romero Moreira hubiera sido atacado de manera arbitraria e injusta, causándole como consecuencia, la pérdida de visión de su ojo derecho. Dentro de los riesgos que debía asumir Omar Romero como soldado, no estaba el de recibir ataques de sus mismos compañeros, por lo tanto, es evidente que la entidad demandada incumplió con el deber de garantizar el derecho

fundamental a la salud que tenía el conscripto mientras permanecía en las instalaciones de la unidad militar (fls. 266 a 271 cdno. 2). La demandada señaló que el hecho generador del perjuicio se produjo en riña causada por dos de sus compañeros, por motivos ajenos al servicio y voluntad de la entidad. No existe falla del servicio de la entidad, toda vez que no existió ninguna actuación de la administración que pueda presumirla, pues por el contrario, las lesiones fueron producidas por culpa exclusiva del soldado Pedro Morales, quien obró impulsado por motivaciones internas, las cuales, estaban orientadas por intereses y rencores personales (fls. 301 a 303 cdno 2). El representante del Ministerio Público, solicitó que se accediera a las pretensiones de la demanda, por considerar que sí existió falla del servicio de la demandada, toda vez que las lesiones causadas a Omar Romero, fueron producidas por uno de sus agentes, dentro de sus instalaciones (fls. 273 a 274 cdno. 2).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: En sentencia de 2 de marzo de 1999, el Tribunal Administrativo del Meta negó las pretensiones de la demanda, por considerar que el daño padecido por los actores, no le es atribuible a la entidad demandada, toda vez que el agente que lo causó, actuaba por fuera de las labores propias del servicio.

Finalmente, el a quo concluyó: “No existe falla de la administración, por cuanto al retomar las versiones de los hechos, se concluye sin dificultad que éstos sucedieron, ciertamente dentro de unas instalaciones militares, y que

los protagonistas fueron dos conscriptos, pero téngase en cuenta que el hecho generador del daño se realizó fuera del ejercicio normal de sus funciones, es decir, no se encontraban realizando tareas propias militares sino que se desplazaban a su dormitorio cuando se generó el altercado. Situación bien diferente llevaría a decretar una responsabilidad del Estado cuando dicho perjuicio se desarrolla como se ha dicho en ejercicio de las funciones atribuibles a un servidor público. Reitera la Sala que la lesión sufrida por ROMERO MOREIRA en su rostro, la efectuó el soldado MORALES PEDREROS, cuando no realizaba actividad atribuible al cargo que ejercía, ciertamente existe una responsabilidad por parte del agresor pero no de tipo administrativo, ya que no basta ser servidor público o el haber ocurrido los hechos dentro de bienes del Estado, para atribuirle a este ente su responsabilidad (fls. 308 a 321 cdno. 1). Recurso de Apelación Los actores formularon recurso de apelación contra la sentencia anterior. Consideraron que el daño a ellos causado es imputable al Estado, como quiera que las lesiones que se le causaron a Omar Romero fueron producidas por uno de sus agentes dentro de las instalaciones militares, lo cual configura una falla en el servicio, pues de un lado, es deber de la administración seleccionar correctamente al personal que incorpora, y de otro, porque el soldado que causó las lesiones actuó de manera contraria a su deber y disciplina militar (fls. 327 a 333, cdno. 1).

III. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA: El recurso se concedió el 13 de abril de 1999 y se admitió en esta

Corporación el 23 de agosto siguiente. En el traslado para alegar de conclusión, la parte demandada solicitó que se confirmara la sentencia de primera instancia e insistió en que las lesiones que se le causaron al actor fueron producidas durante actividades ajenas al servicio y que se encuentra debidamente demostrada la causal eximente de responsabilidad de culpa personal del agente, como quiera que el soldado que causó los perjuicios no estaba en cumplimiento de ninguna labor oficial y su conducta fue ajena a la actividad de la administración (fls. 341 a 344, cdno 1). Los actores y el Ministerio Público guardaron silencio.

IV. CONSIDERACIONES: Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 2 de marzo de 1999, proferida por el Tribunal

Administrativo del Meta. Para el efecto, se procederá a estudiar, de acuerdo con las pruebas obrantes en el proceso, si la entidad demandada es responsable por los perjuicios causados a los actores, con ocasión de las lesiones producidas a Omar Romero Moreira, por el soldado Pedro Antonio Morales, durante la prestación de su servicio militar obligatorio en el Batallón Serviez de Villavicencio. Con fundamento en los medios probatorios que obran en el proceso, se encuentran demostrados los siguientes hechos:

1. En el oficio No. 002876 de 13 de diciembre de 1995, El Hospital Militar Central remitió la historia clínica de Omar Romero Moreira, en la cual se consignó: “VIII-23-94 Paciente de 21 años con Dx catarata OD programado

para EEC+LICP OD.

“Trae LICP Optholumic innovations internacinal de 15.5 diop. “30 - VIII-94 Oftalmología Catarata sutural OD posible cirugía mañana. “31 - Ago-94 OFTALMOLOGÍA NOTA OPERATORIA Dx. Proqx: Cartarata sutural OD DX. POP: Idem mas seudofaquia OD Procedm. Aspiración extracapsular de catarata mas colocación de LIO en Cp. (…) “No complicaciones

2. Copia auténtica del acta de la Junta Médica Laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército, en la que se consignó: Análisis de la hoja de vida médica.

1. TX NASAL CON DESVIACIÓN DE TABIQUE CORREGIDO

QUIRURGICAMENTE QUE NO DEJA SECUELAS. a. OTITIS MEDIA

CRONICA MEJORADA TRATADA QUIRURGICAMENTE QUE NO

DEJA SECUELAS. 3. DISMINUCIÓN DE AGUDEZA VISUAL QUE

DEJA COMO SECUELA: a) PERDIDA TOTAL DE CONVISION DEL

OJO DERECHO. 4. MIOCARDIOPATIA HIPERTROFICA CON COMPROMISO MODERADO. “B. Clasificación de las lesiones o afecciones y clasificación de capacidad sicofísico para el servicio: SE LE DETERMINA INCAPACIDAD RELATIVA Y PERMANENTE NO APTO. “C. Evaluación de la disminución de la capacidad laboral.

LE PRODUCE UNA PERDIDA DE LA CAPACIDAD LABORAL DEL

SETENTA Y CINCO PUNTO TREINTA POR CIENTO (75.30%).

“CONCEPTOS DE LOS ESPECIALISTAS

05-OCT-95. TRAUMA OCULAR OJO DERECHO QUE LE

OCASIONO CATARATA SE LE PRACTICO EXTRACCION

EXTRACAPSULAR DE CATARATA CON IMPLANTE DE LENTE

INTRAOCULAR DE CAMARA POSTERIOR. DISMINUCION DE LA

AGUDEZA VISUAL POR CATARATA Y TRAUMA DE RETINA

DIAGNOSTICO. 1. CONTUSION DE LA RETINA OD. CATARATA

TRAUMATICA OD. 3. P. SEUDOFAQUIA OD. ETIOLOGIA

TRAUMATICA. ESTADO ACTUAL OD. DISMINUCION DE LA

AGUDEZA VISUAL…

(fls. 293 A 295 Cdno. 2)

3. En el dictamen rendido por el Instituto Nacional de Medicina Legal, Dirección Seccional Meta, respecto de la salud de Omar Romero Moreira, se indicó: “Se revisa historia clínica del Hospital Militar Central donde se anota que se trata de un paciente operado de catarata en agosto del 94 con implante de lente intraocular; en reconocimientos previos 554-01-96 y 554-05-96, se describe antecedente de un trauma (cabezazo) en la frente y nariz que se asocia con pérdida de la visión en hechos ocurridos el 12-III-96, en una valoración heca (sic) por oftalmología se describe trauma contuso en ojo derecho 1994 (sic) con posterior catarata traumática y extracción extracapsular de cristalino con implante de lente intraocular; hay además antecedentes de miringoplastia, fractura de huesos propios de la nariz, hipertensión arterial esencial y síndrome conversivo. “En la historia clínica no se anota distinción clara hecho (sic) por el médico tratante entre catarata congénita y postraumática.

“Refiere en estos momentos pérdida total de agudeza visual por ojo derecho. “Clínicamente se observa pérdida de la visión por ojo derecho opacidad retropupilar e imposibilidad de rrealizar (sic) fundoscopia y hay conservación del reflejo fotomotor; el ojo izquierdo está normal en estos momentos. “CONCLUSIÓN: “El estado general del paciente es bueno. “Hay pérdida de la agudeza visual por ojo derecho, pero la historia clínica no es clara en diferenciación del origen de la catarata. “Se asimila la lesión a pérdida total de la visión por un ojo por anulación de sus funciones (Ref: Régimen Laboral Colombiano) que implica una incapacidad laboral permanente del 50% (cincuenta por ciento)” (fl. 188 cdno. 2). (resalta la Sala)

4. El jefe de Personal del Batallón Serviez, en el oficio No. 222-BR7-BISERS1-790, informó: “Muy comedidamente me permito informar a ese Despacho, que en esta Unidad no registran ni reposan archivos de los señores OMAR ROMERO MOREIRA y PEDRO ANTONIO MORALES PEDREROS, quienes se fueron de baja por tiempo de servicio cumplido, y las

tarjetas RM-3 fueron enviadas al Distrito Militar No. 5” (fl. 125 cdno. 2). Se demostró el daño sufrido por los demandantes, como quiera que en el acta de la Junta Médica de la Dirección de Sanidad del Ejército y en el dictamen del Instituto Nacional de Medicina Legal se indicó que Omar Romero Moreira,

sufrió una lesión en el ojo derecho, que limita ostensiblemente su visión y le produce una pérdida considerable de capacidad laboral. Por lo tanto, es evidente que la lesión causada y la incapacidad que padece representa para él y sus familiares un daño, pues los afecta en diferentes bienes jurídicos. No obstante lo anterior, la Sala considera que no está acreditado que el hecho dañoso sea imputable a la administración, como quiera que en el expediente no existe ninguna prueba que demuestre que las lesiones padecidas por Omar Romero, fueron causados por algún miembro del Ejército Nacional, o en el desarrollo de actividades propias del servicio militar y, por lo tanto, que son imputables a esa entidad. En efecto, ni siquiera se acreditó la ocurrencia del hecho que se expone como causante de la lesión, según lo relatado en la demanda, esto es, la agresión del soldado Pedro Morales contra el conscripto Omar Romero Moreira, el 12 de marzo de 1994, en las instalaciones del Batallón Serviez de Villavicencio. En consecuencia, ante la ausencia de prueba del hecho dañoso que se imputa a la demandada, la Sala concluye que no es posible jurídicamente deducir responsabilidad a aquélla, toda vez que no existe certeza acerca de si las lesiones padecidas por el actor, fueron producidas por el soldado Pedro Morales, o en ejercicio de labores propias del servicio militar. Por lo anterior, se presenta una clara ausencia o imposibilidad de imputación jurídica, como quiera que el daño que se reclama no es atribuible a conducta alguna de la administración pública, en los términos del artículo 90 de la

Constitución Política. En ese orden de ideas, se torna, inane, cualquier análisis sobre los otros elementos de la responsabilidad, dado que ante la ausencia de prueba del primero de ellos, el hecho dañoso, la responsabilidad cuya declaratoria se pretende no se estructura y, en consecuencia, las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar. En consideración a que no se evidenció temeridad, ni mala fe en la actuación procesal de la parte actora, la Sala se abstendrá de condenarla en costas, de conformidad con lo reglado en el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la ley 446 de 1998. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO: Confírmase la sentencia de 2 de marzo de 1999, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Y PUBLÍQUESE

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA Presidente de la Sala

MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR RUTH STELLA CORREA PALACIO

MAURICIO FAJARDO GÓMEZ ENRIQUE GIL BOTERO