CE-SECCION TERCERA-50001-23-31-000-1999-10336-01(33077)-2007

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / IMPROBACIÓN DE LA CONCILIACIÓN

JUDICIAL / ACUERDO DE CONCILIACIÓN JUDICIAL CONTENCIOSA

ADMINISTRATIVA / REQUISITOS DE LA APROBACIÓN DEL ACUERDO DE CONCILIACIÓN / IMPROCEDENCIA DEL ACUERDO DE CONCILIACIÓN La revisión de legalidad cobra particular importancia en la homologación del acuerdo conciliatorio a que llega el Estado sin que este control en modo alguno suponga por parte de esta instancia un prejuzgamiento, debido a que no se anticipa concepto alguno sobre la legalidad de la actuación de la administración sino que dicha tarea se restringe a la revisión del acuerdo conciliatorio en orden a verificar su entera sujeción al ordenamiento jurídico, situación que no se presenta en el subexámine, dado que no se cuenta con las pruebas suficientes para concluir que se ajusta a la ley y no lesiona el patrimonio público. PROCEDENCIA DE LA CONCILIACIÓN / ACUERDO DE CONCILIACIÓN JUDICIAL CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA De conformidad con el artículo 70 de la Ley 446 de 1998, pueden conciliar, total o parcialmente en las etapas prejudicial o judicial, las personas de derecho público, a través de sus representantes legales o por conducto de apoderado, sobre conflictos de carácter particular y contenido económico de que conozca o pueda conocer la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a través de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 70 / CÓDIGO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 85 / CÓDIGO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 86 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 87

REQUISITOS DE LA CONCILIACIÓN JUDICIAL CONTENCIOSA

ADMINISTRATIVA / REQUISITOS DE LA APROBACIÓN DEL ACUERDO DE CONCILIACIÓN Conforme a la norma vigente, el juez para aprobar el acuerdo, debe verificar el cumplimiento de los siguientes requisitos: Que no haya operado el fenómeno de la caducidad (art. 61 ley 23 de 1991, modificado por el art. 81 ley 446 de 1998). […] Que el acuerdo conciliatorio verse sobre acciones o derechos económicos disponibles por las partes (art. 59 ley 23 de 1991 y 70 ley 446 de 1998). […] Que las partes estén debidamente representadas y que estos representantes tengan capacidad para conciliar. […] Que el acuerdo conciliatorio cuente con las pruebas necesarias, no sea violatorio de la ley o no resulte lesivo para el patrimonio público (art. 65 A ley 23 de 1991 y art. 73 ley 446 de 1998).

FUENTE FORMAL: LEY 23 DE 1991 - ARTÍCULO 59 / LEY 23 DE 1991ARTÍCULO 61 / LEY 23 DE 1991 - ARTÍCULO 65 / LEY 446 DE 1998ARTÍCULO 70 / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 73 / LEY 446 DE 1998ARTÍCULO 81

CONTROL DE LEGALIDAD DEL ACUERDO DE CONCILIACIÓN JUDICIAL CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA No debe perderse de vista que, por definición, el juez administrativo ha sido desde

siempre el guardián de la legalidad administrativa y el control asignado a la jurisdicción contencioso administrativa en materia de conciliaciones no podía ser la excepción. […] Este principio concierne a todas las actividades de las autoridades administrativas: en primer lugar, las decisiones administrativas individuales y los contratos, por las cuales este principio significa que toda medida particular debe estar conforme a las reglas preestablecidas.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO

Bogotá, D. C., diecinueve (19) de julio de dos mil siete (2007) Radicación número: 50001-23-31-000-1999-10336-01(33077)

Actor: FLOR MARINA CASTILLO FRANCO

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL Y

OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (AUTO) Decide la Sala sobre la conciliación judicial celebrada entre las partes el 7 de junio de 2007, ante esta Corporación.

I. ANTECEDENTES DEL PROCESO

1. Mediante escrito presentado el 27 de octubre de 1999 ante el Tribunal Administrativo del Meta, la señora Flor Marina Castillo Franco, mediante apoderado judicial presentó demanda con las siguientes pretensiones:

“PRIMERO: DECLARAR a La Nación Colombiana, Ministerio de Defensa, Policía Nacional, Fiscalía General de la Nación, Consejo Nacional de Estupefacientes, Consejo de la Judicatura, o por quienes estén en cada uno de ellos legalmente representados o por quien administrativamente sean RESPONSABLES, originado en la negligencia, falta o falla en la prestación del servicio que las normas

sustantivas y procesal les han asignado a sus respectivos agentes o delegados, por haber utilizado mayor tiempo en la orden de entrega de la aeronave HK-3105-P retenida sin fundamento legal y prueba idónea, que hubiese justificado los años de mora en la devolución. “SEGUNDO: Que como consecuencia de la declaración anterior se CONDENE a La Nación Colombiana, Ministerio de Defensa, Policía Nacional, Fiscalía General de la Nación, Consejo Nacional de Estupefacientes, Consejo Superior de la Judicatura, a PAGAR a la Señora FLOR MARINA CASTILLO FRANCO quien presenta la reclamación del reconocimiento de sus derechos a que haya lugar, por la negligencia del Estado Colombiano a través de cada uno de sus funcionarios, o agentes o delegados, por los daños y perjuicios causados del lucro cesante, daño emergente, y los intereses de estos valores que se lleguen a liquidar y los reajustes por devaluación de la moneda, desde la fecha en que ocurrieron los hechos hasta cuando se produzca la liquidación indemnizatoria en la cuantía demostrada dentro del proceso, derivada de la aprehensión de la aeronave HK-3105-P. El pago de estos perjuicios se hará teniendo en cuenta la variación promedio mensual del Índice Nacional de Precios al Consumidor (I.P.C.) (Ver acápite de CUANTÍA). “TERCERO: CONDENAR a La Nación Colombiana, Ministerio de Defensa, Policía Nacional, Fiscalía General de la Nación, Consejo Nacional de Estupefacientes, Consejo Superior de la Judicatura o por quien solidariamente sea responsable a PAGAR a la parte actora los

daños morales causados en la persona de FLOR MARINA CASTILLO FRANCO, estimados en la suma de cinco mil (5.000) gramos oro, los cuales se cancelarán teniendo en cuenta el valor del gramo oro acordado en el Banco de la República, a la fecha de la sentencia. “CUARTO: CONDENAR a La Nación Colombiana, Ministerio de Defensa, Policía Nacional, Fiscalía General de la Nación, Consejo Nacional de Estupefacientes, Consejo Superior de la Judicatura, o por quien represente sus derechos en el momento del PAGO de los intereses de índice de precios al consumidor y/o de acuerdo con el certificado del Banco de la República traídos a valor presente en el momento de la liquidación. “QUINTO: ORDENAR a la Nación Colombiana el cumplimiento de la sentencia de acuerdo con los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo, en concordancia con los artículos 37 del Decreto 359 de 1995, y se harán las previsiones del 115 del Código de Procedimiento Civil.”

2. Los hechos que originaron este acuerdo conciliatorio ocurrieron el 31 de octubre de 1997, al efectuarse por parte del Departamento de Policía del Meta – Estación de Vanguardia la entrega a la actora de la aeronave HK-3105-P, momento en que la señora Castillo obtuvo conocimiento del estado defectuoso en que se encontraba la referida aeronave.

3. Las demandadas se opusieron a las pretensiones de la demanda. 3.1 El Consejo Superior de la Judicatura formuló la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva dado que los hechos respecto de los cuales se

pretende endilgarle responsabilidad fueron realizados por miembros de la Policía y Ejército Nacional (incautación de la aeronave) y por la Dirección Nacional de Estupefacientes (conservación del bien incautado), entidades que poseen personería jurídica para acudir ante los estrados judiciales y responder por sus actuaciones. 3.2 La Dirección Nacional de Estupefacientes señaló que no fue la entidad que ordenó la incautación y aprehensión de la aeronave ni ordenó iniciar la investigación penal contra la piloto y propietaria del bien. Propuso las excepciones de: i) acción indebida, puesto que la Dirección Nacional de Estupefacientes lo que expidió fue actos administrativos que no constituyen hechos, acciones, omisiones u operaciones administrativas que puedan tipificarse como susceptibles de dicha acción; ii) caducidad de la acción, dado que los dos años establecidos para impetrar la acción de reparación directa debían empezar a contarse a partir del 15 de marzo de 1991, fecha que corresponde al día siguiente en que quedó ejecutoriada la Resolución No. 0020 de 8 de marzo de 1991 que resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución No. 915 de 17 de abril de 1990 mediante la cual se efectuó la destinación provisional de la aeronave, y no desde el 30 de octubre de 1997, fecha en la que se efectuó la entrega definitiva del bien pues esta no coincide con la remisión de los oficios de entrega que dirigió la Dirección Nacional de Estupefacientes a las personas interesadas, y iii) falta de sustento en las normas violadas y concepto de violación.

3.3 La Policía Nacional afirmó que actuó dentro de los parámetros establecidos por la ley y propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva dado que simplemente elaboró el acta de incautación para formalizar la entrega de la avioneta a la Fiscalía General de la Nación. 3.4 La Fiscalía General de la Nación señaló que inició la investigación correspondiente con fundamento en los informes suministrados por la Policía Nacional el 28 de agosto de 1989 en los que se indicó que posiblemente la avioneta se encontraba vinculada con operaciones del narcotráfico y con el homicidio del Doctor Luis Carlos Galán Sarmiento. Agregó que la custodia, conservación, administración y manejo de la aeronave no dependían de dicha Entidad sino de la Dirección Nacional de Estupefacientes y por vía de depósito provisional al Ministerio de Defensa.

4. El 21 de febrero de 2006, el proceso se falló por el Tribunal Administrativo del Meta, en sentencia que resolvió declarar, de una parte, probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el Consejo Superior de la Judicatura y la Policía Nacional y, de otra parte, administrativa y patrimonialmente responsable a la Nación – Fiscalía General de la Nación por los daños surgidos con ocasión de la incautación de la aeronave HK-3105-P de propiedad de la señora Flor Marina Castillo Franco desde el 25 de agosto de 1989 hasta el 31 de octubre de 1997, y en consecuencia, ordenó a la demandada pagar por concepto de perjuicios morales la suma de 200 gramos oro y condenó en

abstracto el pago de los perjuicios materiales que resulten probados en el trámite incidental.

5. Apelación de la sentencia. 5.1 La Fiscalía General de la Nación consideró que del acervo probatorio obrante en el proceso no existe ningún elemento que permita deducir su responsabilidad, toda vez que, actuó dentro de los parámetros legales al momento de efectuar el trámite del decomiso y no se demostró, de una parte, el perjuicio moral sufrido y, de otra parte, el perjuicio material ocasionado a la actora dado que dicha avioneta era utilizada para aviación de turismo privado no remunerado y no en aviación civil comercial lo que impide la liquidación del lucro cesante. 5.2 La demandante sostuvo que no se valoraron las facturas y cotizaciones que demuestran el perjuicios material ocasionado, por lo que solicitó condenar a la demandada a pagar en concreto dicho perjuicio de conformidad con las pruebas obrantes en el proceso.

6. En audiencia de 7 de junio de 2007, las partes acordaron lo siguiente: “1. Que la Fiscalía General de la Nación pagará el 80% de doscientos veintidós millones novecientos noventa y cuatro mil setecientos sesenta y dos pesos ($222.994.762), suma con la que la parte demandante considera indemnizados íntegramente todos los perjuicios materiales y morales generados. “2. Que la Fiscalía General de la Nación, efectuará el pago dentro de los seis (6) meses siguientes a la ejecutoria de la providencia que apruebe la conciliación, previa presentación de la cuenta de cobro ante la entidad. “3. Que la Fiscalía General de la Nación, reconocerá los intereses de

que trata el artículo 177 del C.C.A., a partir del vencimiento de los seis (6) meses.”

I. CONSIDERACIONES De conformidad con el artículo 70 de la Ley 446 de 1998, pueden conciliar, total o parcialmente en las etapas prejudicial o judicial, las personas de derecho público, a través de sus representantes legales o por conducto de apoderado1, sobre conflictos de carácter particular y contenido económico de que conozca o pueda conocer la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a través de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo.

Conforme a la norma vigente, el juez para aprobar el acuerdo, debe verificar el cumplimiento de los siguientes requisitos:

1. Que no haya operado el fenómeno de la caducidad (art. 61 ley 23 de 1991, modificado por el art. 81 ley 446 de 1998).

La demanda fue presentada el 27 de octubre de 1999 y los hechos que la originaron ocurrieron el 31 de octubre de 1997. Lo anterior significa que fue presentada en tiempo, pues se tenía hasta el 1 de noviembre de 1999 para demandar, dado que de conformidad con el artículo 136-8 del C.C.A., la acción de reparación directa “caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contado a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquier otra causa”.

2. Que el acuerdo conciliatorio verse sobre acciones o derechos económicos disponibles por las partes (art. 59 ley 23 de 1991 y 70 ley 446 de 1998).

En el sub judice, se conoce de un conflicto de carácter particular y contenido económico cuya competencia es de esta jurisdicción a través de la acción de reparación directa (art. 86 C.C.A.). En efecto, se reclama por parte de los demandantes, la indemnización de perjuicios a que creen tener derecho por acciones y omisiones que éstos endilgan a la administración. Los derechos 1 Establece el parágrafo 3º del art. 1º de la ley 640 de 2001 que “en materia de lo contencioso administrativo el trámite conciliatorio, desde la misma presentación de la solicitud deberá hacerse por medio de abogado titulado quien deberá concurrir, en todo caso, a las audiencias en que se lleve a cabo la conciliación.” discutidos son meramente económicos y en consecuencia disponibles por las partes.

3. Que las partes estén debidamente representadas y que estos representantes tengan capacidad para conciliar.

La accionante compareció al proceso a través de apoderado judicial, en virtud del poder conferido, quien expresamente lo facultó para conciliar (fls. 1 y 2 del C-1). La demandada por su parte compareció al proceso a través de apoderado judicial, en virtud del poder conferido con expresa facultad para conciliar (fl. 611 del C. ppal).

4. Que el acuerdo conciliatorio cuente con las pruebas necesarias, no sea violatorio de la ley o no resulte lesivo para el patrimonio público (art. 65 A ley 23 de 1991 y art. 73 ley 446 de 1998).

Pese a cumplir con los primeros tres requisitos, encuentra la Sala que el acuerdo logrado entre las partes no cumple con el último conforme se pasa a explicar.

Revisado el expediente encuentra la Sala que las pruebas allegadas al mismo muestran que el acuerdo no es violatorio de la ley, presupuesto para la procedencia de la aprobación en sede judicial de un acuerdo conciliatorio en materia administrativa. No debe perderse de vista que, por definición, el juez administrativo ha sido desde siempre el guardián de la legalidad administrativa2 y el control asignado a la jurisdicción contencioso administrativa en materia de conciliaciones no podía ser la excepción.3 En efecto, la justicia administrativa desde sus orígenes fue concebida 2 Dentro de las razones que determinan el surgimiento de la justicia administrativa ocupa el primer lugar el principio de legalidad, como enseña el profesor Eduardo García de Enterría en su célebre opúsculo “La lucha contra las inmunidades del poder”, Cuadernos Civitas, Madrid, Tercera Edición, 1983, p. 14 y ss. En términos similares Bodenheimer observa que “[d]ebe definirse el derecho administrativo como el Derecho que se refiere a las limitaciones puestas a los poderes de los funcionarios y corporaciones administrativas” (BODENHEIMER, Edgar. Teoría del Derecho, México, 1964, p. 116).Sobre las dificultades que entraña esta fórmula clásica, vid. Rivero, Jean. El juez administrativo: ¿Guardián de la legalidad administrativa o guardián administrativo de la legalidad? en Páginas de Derecho Administrativo, Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario y Ed. Temis, Bogotá, 2002, p. 153 y ss. 3 ? En la exposición de motivos al proyecto de ley 127/90 Cámara “por la cual se crean mecanismos para

descongestionar los despachos judiciales” (ley 23 de 1991) el gobierno señaló: “5. Conciliación en el campo contencioso-administrativo…La conciliación se realizará bajo la responsabilidad del Fiscal de la Corporación, como el medio más idóneo de fiscalización a la administración, en orden a garantizar la vinculación total positiva del ejecutivo a la ley como manifestación de la voluntad general, como que el ejercicio de la función administrativa, como observa Laubadère, está dominado por el principio fundamental de la legalidad, este principio significa que las autoridades administrativas, en las decisiones que adoptan, están obligadas a conformarse a la ley, o más exactamente a la legalidad, es decir, a un conjunto de reglas de derecho de rangos y contenidos diversos. Este principio concierne a todas las actividades de las autoridades administrativas: en primer lugar, las decisiones administrativas individuales y los contratos, por las cuales este principio significa que toda medida particular debe estar conforme a las reglas preestablecidas4. La revisión de legalidad cobra particular importancia en la homologación del acuerdo conciliatorio a que llega el Estado sin que este control en modo alguno suponga por parte de esta instancia un prejuzgamiento, debido a que no se anticipa concepto alguno sobre la legalidad de la actuación de la administración sino que dicha tarea se restringe a la revisión del acuerdo conciliatorio en orden a verificar su entera sujeción al ordenamiento jurídico, situación que no se presenta en el subexámine, dado que no se cuenta con las pruebas suficientes para concluir que se ajusta a la ley y no lesiona el patrimonio público. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,

Sección Tercera, RESUELVE: PRIMERO. Improbar el acuerdo conciliatorio logrado entre las partes en audiencia celebrada el 7 de junio de 2007. y bajo el control posterior de la Sala del Tribunal o del Consejo que corresponda, para garantizar a plenitud los derechos del Estado.” (SENADO DE LA REPÚBLICA, Historia de las leyes, Legislatura 1991-1992 Tomo III, Pág. 88 y 89, subrayas no originales). Tan importante se consideró el control de legalidad posterior que luego en la ponencia para primer debate al citado proyecto el Representante a la Cámara Héctor Elí Rojas indicó: “…El pliego de modificaciones incluye mecanismos de control jurisdiccional sobre la conciliación prejudicial para, en todo caso, tener la seguridad de que los intereses del Estado no resulten lesionados o traicionados en dicho trámite” (Historia de las leyes…Op. Cit. p. 97). 4 DE LAUBADÈRE, André, VENEZIA, Jean-Claude et GAUDEMET, Yves. Traité de Droit Administratif, tome I, 12e édition, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, LGDJ, Paris, 1992, p. 527. SEGUNDO. Ejecutoriado este auto, vuelva el expediente al despacho para continuar con el trámite del proceso.

COPIÉSE Y NOTIFÍQUESE.

MAURICIO FAJARDO GÓMEZ RUTH STELLA CORREA PALACIO Presidente de la Sala

ENRIQUE GIL BOTERO RAMIRO SAAVEDRA BECERRA