CE-SECCION TERCERA-50001-23-31-000-2002-20094-01(40795)-2016

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL

DEL ESTADO / CLÁUSULAS DE LA RESPONSABILIDAD

EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO / ELEMENTOS DE CONFIGURACIÓN

DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO / DAÑO

ANTIJURÍDICO / IMPUTACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / TÍTULO DE

IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / FALLA DEL SERVICIO / DAÑO ESPECIAL / TEORÍA DEL RIESGO EXCEPCIONAL En relación con la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés. De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90

DAÑO ANTIJURÍDICO / CONCEPTO DE DAÑO ANTIJURÍDICO / IMPUTACIÓN

FÁCTICA DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / IMPUTACIÓN JURÍDICA DEL DAÑO

ANTIJURÍDICO / FALLA DEL SERVICIO / CARGAS PÚBLICAS / TEORÍA DEL RIESGO EXCEPCIONAL El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.” .La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto. NOTA DE RELATORÍA: Referente a la noción de daño antijurídico, consultar sentencia de la Corte Constitucional de 25 de marzo de 2003, Exp.C254, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

DERECHO A LA LIBERTAD INDIVIDUAL / DERECHOS FUNDAMENTALES /

JUEZ ADMINISTRATIVO / REPARACIÓN INTEGRAL DEL DAÑO / LÍMITES DEL DERECHO A LA LIBERTAD / CONFIGURACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Carga que el ciudadano no está en la obligación de soportar Dentro del catálogo de derechos contenido en la Constitución Nacional, la garantía de la libertad ocupa un especial e importantísimo lugar, esto es, la posición de

derecho fundamental cuya eficacia emerge como el hilo conductor de todo el ordenamiento democrático y vincula a todas las manifestaciones del poder público y, fundamentalmente, al juez de responsabilidad extracontractual del Estado a quien se le impone el velar por la reparación integral de los perjuicios. Es por esto que la limitación o restricción al derecho de libertad lleva consigo la configuración de un daño antijurídico que, en principio, el ciudadano no está obligado a soportar, en tanto no haya una razón jurídica que imponga tal carga, como es la comisión de una conducta punible, caso en el cual el particular puede ser restringido o privado del ejercicio de la libertad.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA

RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN

INJUSTA DE LA LIBERTAD - Evolución jurisprudencial. Etapas / CRITERIOS DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Primera posición. Teoría subjetiva o restrictiva / ERROR JURISDICCIONAL - Deber de acreditación / DETENCIÓN ILEGAL La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas: En la primera etapa se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial. (…) tal declaratoria de responsabilidad procedía porque la privación de la libertad fue ilegal porque la

captura se produjo sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judicial previa. NOTA DE RELATORÍA: Referente a la primera posición jurisprudencial frente a la responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad, consultar sentencia de 2 de mayo de 2007, Exp. 15989, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN

INJUSTA DE LA LIBERTAD - Evolución jurisprudencial. Etapas / CRITERIOS DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Segunda posición / IMPUTACIÓN OBJETIVA - Eventos de procedencia / APLICACIÓN DEL RÉGIMEN OBJETIVO DE RESPONSABILIDAD POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / ERROR JURISDICCIONAL - Deber de demostrar lo injusto de la detención [E]l Consejo de Estado consideró que la privación injusta de la libertad por “error judicial” comprendía casos diferentes a los contemplados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, - eventos aquellos en los cuales la víctima debe demostrar lo injusto de su detención toda vez que en los del artículo 414 se presumen. NOTA DE RELATORÍA: Referente a la segunda posición jurisprudencial frente a la responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad, consultar sentencia de 17 de noviembre de 1995, Exp. 10056, C.P. Carlos Betancur Jaramillo.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL - ARTICULO 414

RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN

INJUSTA DE LA LIBERTAD - Evolución jurisprudencial. Etapas / CRITERIOS DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Tercera posición. Existencia de decisión absolutoria sin importar la clase de restricción / PRESUPUESTOS DE PROCEDENCIA DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Aunque la absolución no provenga de los eventos de imputación objetiva En la tercera, que es la que prohíja la Sala actualmente, sostiene que se puede derivar la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la libertad, cuando el proceso penal termina con sentencia absolutoria (o preclusión de la investigación), incluyendo el evento del in dubio pro reo, aunque para la privación se hayan cumplido todas las exigencias legales ya que se entiende que es desproporcionado, inequitativo y rompe con las cargas públicas soportables que una persona en el Estado Social de Derecho vea limitado su derecho a la libertad para luego resultar absuelto del cargo imputado. (…) la privación injusta de la libertad no se limita a las hipótesis previstas en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 y además no interesa que ella sea intramural, domiciliaria, o consista en restricciones para salir del país o para cambiar de domicilio.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL - ARTÍCULO 414

APLICACIÓN DE LA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN / PERJUICIO MORAL POR

PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / RECONOCIMIENTO DEL PERJUICIO

MORAL POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / NIVELES PARA EL

RECONOCIMIENTO DE LA INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL /

PRUEBA DEL ESTADO CIVIL / ACREDITACIÓN DE LA RELACIÓN AFECTIVA PARA LA INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL En sentencia del 28 de agosto de 2014, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, la reparación del perjuicio moral derivado de la privación injusta de la libertad se determina en salarios mínimos mensuales vigentes, a partir de cinco niveles que se configuran teniendo en cuenta el parentesco o la cercanía afectiva existente entre la víctima directa y aquellos que acuden a la justicia en calidad de perjudicados, y el término de duración de la privación de la libertad (…) Para los niveles 1 y 2 se requiere la prueba del estado civil o de la convivencia de los compañeros; para los niveles 3 y 4 es indispensable además la prueba de la relación afectiva; y para el nivel 5 sólo se exige la prueba de la relación afectiva. NOTA DE RELATORÍA: Referente a los presupuestos jurisprudenciales para tasación de perjuicios morales por privación injusta de la libertad, consultar sentencia de 28 de agosto de 2014, Exp. 36149, C.P. Hernán Andrade Rincón (E).

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA / INDEBIDA

REPRESENTACIÓN DEL ESTADO / RAMA JUDICIAL / DIRECCIÓN

EJECUTIVA DE LA ADMINISTRACIÓN JUDICIAL / MINISTERIO DE JUSTICIA

Y DEL DERECHO / FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL La Sala pone de presente que en los eventos en que la privación injusta de la libertad devenga de una medida restrictiva de la libertad proferida por la Fiscalía General de la Nación, aunque la demanda se dirija contra la Nación – Ministerio de Justicia y del Derecho – Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial – Rama Judicial y la notificación se surta frente a los representantes de dichas entidades, debe tenerse en cuenta el criterio interpretativo fijado en la providencia de 25 de septiembre de 2013 del Pleno de la Sección Tercera, donde se recordó que no se está frente a un problema de legitimación en la causa por pasiva sino de indebida representación, comoquiera que el centro de imputación contra quien se dirige la demanda es el mismo, esto es, la Nación (de la que hace parte tanto la Rama Judicial como la Fiscalía General de la Nación) (…) en el evento de resultar condenada la administración, la condena se impondrá en cabeza de la Fiscalía General de la Nación, por cuanto, además, es la directa vinculada con la privación injusta de la libertad. NOTA DE RELATORÍA: Referente a la representación judicial de la Fiscalía General de la Nación, consultar auto de Sala Plena de 25 de septiembre de 2013, Exp. 20420, C.P. Olga Mélida Valle de De la Hoz.

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR LA

ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD /

SECUESTRO EXTORSIVO / CONCIERTO PARA DELINQUIR / PORTE ILEGAL

DE ARMAS / HURTO CALIFICADO / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO /

DETENCIÓN PREVENTIVA / PRECLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN /

AUSENCIA DE PRUEBA INCRIMINATORIA / CONFIGURACIÓN DE LA

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD Todas estas pruebas demuestran que el señor xxx xxx fue privado injustamente de su libertad puesto que estuvo detenido (…) durante 5 meses y 22 días, en virtud de un proceso penal en el que fue precluida la investigación llevada a cabo en su contra.

ACTUALIZACIÓN DE LA LIQUIDACIÓN DE LA CONDENA / APELANTE ÚNICO / PRINCIPIO DE NON REFORMATIO IN PEJUS / TABLA DE LIQUIDACIÓN DE

PERJUICIOS

[L]a Sala procederá a modificar dicha condena pues se tendrán en cuenta los lineamientos establecidos en la jurisprudencia proferida por ésta Corporación, especialmente en lo dispuesto en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014, reseñada anteriormente, mientras estos no le sean desfavorables al apelante Fiscalía General de la Nación, ya que se tiene a la entidad demandada como apelante único, motivo por el cual y en aras de garantizar el principio constitucional de la “non reformatio in pejus”, procederá la Sala a modificar el fallo de primera instancia y aplicar la tabla de indemnización aceptada por la Corporación, sólo en los casos en que la modificación no perjudicase o hiciera más gravosa la situación de la entidad demandada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de julio del dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 50001-23-31-000-2002-20094-01(40795)

Actor: MIGUEL ESTEVEZ GARCÍA y OTROS

Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Contenido: Descriptor: Se modifica la sentencia que accedió parciamente a las pretensiones de la demanda/Restrictor: Presupuestos de la responsabilidad del Estado, El derecho a la libertad individual, Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad, Unificación jurisprudencial sobre la indemnización del perjuicio moral en los casos de privación injusta de la libertad.

Conforme a la prelación dispuesta en sesión del 25 de abril de 20131 decide la Sala la apelación interpuesta por la entidad demandada Fiscalía General de la Nación contra la sentencia del 10 de junio de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, mediante la cual se declaró administrativa y extracontractualmente responsable a la Fiscalía General de la Nación y en consecuencia se le condenó a pagar a los demandantes los perjuicios causados por la privación injusta de la libertad sufrida por el señor Miguel Estévez García y se negaron las demás pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES.

1. La demanda.

Fue presentada el 19 de marzo de 20022 por los señores Miguel Estévez García,

como víctima directa y Braulia Ofelina Milano como su compañera permanente, actuando en nombre propio y en representación de sus hijos Arbey Estévez Milano y Miguel Estévez Milano, así mismo, por Miguel Estévez y María Herminda García De Estévez, como sus padres; y Nidia Yorledy Estévez García, Consuelo Estévez García y Edith Roció Estévez García, como sus hermanos, por medio de apoderado y en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo contra la Nación-Fiscalía General de la Nación, solicitando que se declarara que la entidad demandada es administrativamente responsable de los perjuicios ocasionados con la privación injusta de la libertad sufrida por el señor Miguel Estévez García y que, en consecuencia, sean condenados al pago de éstos, discriminándolos así: Por perjuicios materiales en la modalidad lucro cesante, se ordene a pagar a favor de la víctima directa, la suma de $3.000.000 por los salarios dejados de percibir durante el tiempo en el que fue privado de su libertad, y en la modalidad de daño emergente, se ordene pagar a favor de la víctima directa, la suma de $5.000.000 consistentes en el valor de los 1 Según el Acta No. 10 de la Sala Plena de Sección Tercera. 2 Folios 79-96 C.1. honorarios cancelados a su apoderado en el proceso penal llevado en su contra; por perjuicios morales la cantidad de 100 SMLMV a favor de la víctima directa, 100 SMLMV para su compañera permanente, 100 SMLMV para cada uno de sus dos

hijos, 100 SMLMV para cada uno de sus dos padres y 100 SMLMV para cada una de sus tres hermanas.

2. Los hechos en que se fundan las pretensiones La Sala sintetiza los hechos narrados por la parte actora, así: El señor Miguel Estévez Milano se desempeñaba como maestro de obra civil y comerciante en el ramo de préstamos de dinero.

El 2 de abril de 1999 varios ciudadanos de nacionalidad Colombiana procedentes del Municipio de Puerto Carreño-Vichada traspasaron la frontera con la República Boliviariana de Venezuela con el objeto de secuestrar al señor León Varela, acto que se ejecutó en los predios de la finca “Paso de Minas” en la jurisdicción del Estado de Apure-Venezuela. El ciudadano extranjero una vez retenido fue trasladado a territorio Colombiano por cinco sujetos, quienes posteriormente fueron aprehendidos y puestos a disposición de la Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializado, por parte de la Policía Judicial SIJIN, encargados del operativo. Posteriormente el 28 de abril de 1999 ante la Fiscalía 19 Delegada ante los Jueces Regionales de Puerto Carreño, se hizo presente una persona con el fin de rendir declaración con reserva de identidad denominado Bocachico, manifestando que entre los secuestradores se encontraban algunos ciudadanos Colombianos conocidos como Machete y Ángel. Con base en dicho testimonio y otras diligencias el 29 de abril de 1999 se ordenó la apertura de la investigación y el 30 de abril de 1999 se ordenó la apertura de

instrucción y práctica de pruebas, librándose orden de captura contra el señor Miguel Estévez García por los presuntos delitos de secuestro extorsivo, concierto para delinquir, porte ilegal de armas y hurto calificado, siendo capturado ese mismo día en el Aeropuerto de Puerto Carreño-Vichada. El 3 de mayo de 1999 el señor Miguel Estévez García fue escuchado en indagatoria y el 8 de mayo de 1999 la Fiscalía 19 Delegada ante los Jueces Regionales resolvió su situación jurídica profiriéndose en su contra medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de libertad provisional. El 1º de mayo de 1999 la Fiscalía libró boleta de encarcelación con destino a la Cárcel Municipal de Puerto Carreño, siendo trasladado el 20 de mayo de 1999 por orden del Fiscal Regional de Conocimiento a la Cárcel Distrital de Villavicencio por razones de seguridad. Manifestó el actor que luego de la práctica de varias pruebas solicitadas por la defensa y el Ministerio Público se solicitó la revocatoria de medida de aseguramiento, petición que fue resuelta favorablemente por el Fiscal 8º Delegado ante los Juzgados Penales del Circuito Especializado con sede en Villavicencio, en providencia del 21 de octubre de 1999, notificada el 22 de octubre personalmente al señor Estévez García, quién obtuvo la libertad inmediata. El 6 de septiembre del año 2000 la Fiscalía 16 Especializada de Puerto Carreño profirió Resolución de preclusión de la investigación a favor del señor Miguel

Estévez García, argumentando que “(…) Al analizar cada uno de los testimonios descritos anteriormente, aparecen nuevas pruebas, las cuales reafirman lo dicho por los sindicados en sus indagatorias con relación al tiempo, al lugar y las tareas realizadas por cada uno de ellos el día que sucedió el secuestro del señor León Alfredo Varela Millos, PUES UNA PERSONA NO PUEDE ESTAR EN DOS SITIOS

AL MISMO TIEMPO (…)”.

Dicha decisión fue remitida en grado de consulta a la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Villavicencio correspondiéndole su conocimiento a la Fiscalía Primera, la cual mediante providencia del 24 de junio de 2001 fue confirmada íntegramente, disponiendo el archivo definitivo de las diligencias. Finalmente, adujo el actor que estuvo privado de la libertad desde el 30 de abril de 1999 hasta el 22 de octubre del año 1999.

3. El trámite procesal Admitida que fue la demanda3 y notificados los demandados4 de la existencia del proceso, estos le dieron respuesta al escrito demandatorio5 y pidieron las pruebas que consideraron necesarias.

Decretadas6 y practicadas las pruebas, se corrió traslado para alegar7, oportunidad que aprovecharon las partes8.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL.

En sentencia del 10 de junio de 20109, el Tribunal Administrativo del Meta decidió acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda con fundamento en las consideraciones que se resumen así: Empezó por analizar los distintos lineamientos que se han tenido en cuenta sobre los títulos de imputación aplicables a la responsabilidad del Estado, señalando que

en tratándose de la responsabilidad de naturaleza extracontractual el Estado se encontraba en la obligación de indemnizar todo daño antijurídico que produjera con su actuación licita o ilícitamente, de forma voluntaria o involuntaria, ya fuera por hechos, actos, omisiones u operaciones administrabas de cualquiera de sus autoridades, o de particulares especialmente autorizados para ejercer función pública, pero que la víctima del mismo no estaba en el deber jurídico de soportar y que su deducción podía ser establecida a través de distintos de títulos de imputación, entre ellos la privación injusta de libertad. 3 Mediante auto del 29 de julio de 2002 (fls 97-98 C.1). Cabe anotar que inicialmente el reparto lo había conocido el Tribunal Administrativo del Meta, posteriormente, fue remitido al Juzgado Primero Administrativo Judicial del Meta, el cual avocó el conocimiento mediante auto del 1 de septiembre de 2006 (fl 688 C.2), sin embargo, el Tribunal Contencioso Administrativo del Meta, decretó la nulidad de lo actuado, exceptuando las pruebas decretadas y practicadas en el proceso, en auto del 10 de diciembre de 2008 (fls 4550 C.3), avocando competencia en proveído del 16 de marzo de 2009 (fls 52-53 C.3) ordenando continuar con el trámite del proceso en el estado en que se encontraba. 4 Notificación personal hecha al Fiscal General de la Nación por conducto del Director Seccional Administrativo y Financiero de la Fiscalía General de la Nación con sede en Villavicencio hecha 16 de

septiembre de 2002 (fl 99 C.1). Se fijó en lista el día 7 de octubre de 2002 (respaldo del folio 99 C.1) y se notificó personalmente al Ministerio Público el día 6 de septiembre de 2002 (respaldo folio 98 C.1). 5 - La Fiscalía General de la Nación, presentó escrito de contestación de la demanda el día 22 de octubre de 2002 (fls 123135 C.1). No propuso excepciones. 6 En auto del 13 de agosto de 2003, se abrió a pruebas el proceso (fls 139-141 C.1). Se practicaron los testimonios decretados (fls 151-154 C.1). 7 En auto del 17 de julio de 2009, se corrió traslado a las partes para que presentaran alegatos (folio 58 C.1). 8 La parte demandante presentó alegatos en escrito del 6 de agosto de 2009 (fls 7079 C3). Así mismo, la parte demandada Fiscalía General de la Nación mediante escrito del 5 de agosto de 2009 (fls 60-64 C.3). 9 Folios 86-113 C.Ppal. Notificada mediante edicto fijado entre el 18 y 22 de junio de 2010 (fl 115 C.Ppal). Sobre el caso concreto consideró que la investigación penal adelantada contra el demandante, presentó serias debilidades: “(…) A tal punto que la propia Fiscalía concluyó la total ajenidad de los inculpados a la conducta que dio origen al averiguatorio penal, pues no se allegó el más mínimo elemento de convicción que permitiera relacionarlos directa o indirectamente con el secuestro del mencionado

extranjero en las circunstancias descritas (…)”. Agregó que sólo bastaba con observar la argumentación dada por el superior jerárquico del funcionario que decretó la privación de la libertad, para evidenciar la falla del servicio en la que se incurrió en toda la investigación penal, incluyendo la decisión en la que se profirió medida de aseguramiento, pues se había podido concluir que: “i) Jamás se pudo desvirtuar la versión entregada por los sujetos sub-judice según la cual no se encontraba en el teatro de los sucesos delictivos o sea en el lugar donde se consumó la retención, ii) se incurrió en protuberante yerro en el reconocimiento de fila de personas con las que se pretendía identificar a los captores, apartándose de los cánones que re regulaban la realización de este procedimiento contenido en inciso 3° del art. 368 del Código de Procedimiento Penal; estas manifestaciones que reflejan de manera palmaria el desconocimiento supino de las garantías procesales y sustanciales mínimas del investigado (…)”. Adujo entonces que en este caso el uso del ius puniendi del que se valió el Estado para incriminar al señor Miguel Estévez García a través de una detención preventiva y que lo habría privado por espacio de 172 días, se tornaba irrazonable y desproporcionada pues no habían existido fundamentos para su procedencia,“(…) resultando desde todo punto de vista contrario al más elemental principio de justicia exigir a los particulares que soporten en forma inerme y sin derecho a algún tipo de compensación –como si se tratase de una carga pública que todos los asociados deberían asumir en condiciones de igualdad (…)”,

terminando por manifestar que se cumplía con los tres extremos para edificar la declaratoria de responsabilidad patrimonial de la administración, es decir, la producción de los daños irrogados y el nexo de causalidad y su imputación a la entidad demandada, por cuanto esta había intervenido en la adopción de las decisiones dentro del proceso penal. Con relación a los perjuicios, otorgó por daños morales causados a la parte actora, el monto de 70 SMLMV a la víctima directa, 30 SMLMV para la señora Braulia Ofelina Milano, como su compañera permanente, así mismo, 30 SMLMV para sus dos hijos Arbey y Miguel Estévez Milano; 30 SMLMV para sus dos padres Miguel Estévez y María Herminda García de Estévez y 30 SMLMV para sus tres hermanas Nidia Yorledy, Consuelo y Edith Rocío Estévez García. Respecto a los perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente, otorgó a favor de la víctima directa la suma solicitada en la demanda, en razón al valor de los honorarios cancelados a su defensor en el proceso penal, ordenando pagar a la entidad demandada el total de $7.913.947.oo, negando a su vez lo solicitado en la modalidad de lucro cesante, pues consideró que no existía prueba alguna en el plenario que demostrara que estos se hubiesen causado en razón a la privación injusta de la que fue objeto la víctima directa, es decir, que no se había acreditado una relación causa-efecto entre la medida cautelar y la ruptura de los vínculos contractuales como maestro de obra cuyo periodo de ejecución coincidiera con la

aprehensión que le ocasionó su vinculación al proceso penal. Negó las demás pretensiones de la demanda.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN Contra lo así decidido se alzó la parte demandada10 , con fundamento en las siguientes razones: Centró su inconformismo con el fallo de primera instancia en la aplicación que se hizo del régimen de responsabilidad objetivo para condenar a la entidad demandada, pues consideró que no se habían tomado en cuenta las razones de la defensa, debiéndose aplicar un régimen de responsabilidad subjetivo, “(…) pues la absolución o preclusión de la investigación que emana de falencias probatorias en la instrucción o juicio penal, se traduce en una falla del servicio. Por consiguiente, al demandante en este evento, le corresponde demostrar en el proceso contencioso administrativo de reparación, de manera clara, que la privación de la libertad se produjo a partir del error del funcionario, o del sistema, derivado éste de una ausencia probatoria que sustentara la detención preventiva (…)”.

Señaló que del acervo probatorio se podía establecer que el actor estuvo privado de la libertad por existir indicios que lo comprometían con delitos que sólo admitían como medida de aseguramiento la detención preventiva, por la gravedad de las conductas acusadas, razón por la cual, la entidad no podía ser condenada 10 Escrito presentado el 22 de junio de 2010 (fl 114 C.Ppal) y sustentado el día 5 de mayo de 2011 (fls 136142 C.Ppal). dentro de la teoría de la falla en el servicio, pues ésta no había cometido falla alguna y su actuación se surtió dentro de la gradualidad del proceso penal,

contando con fundamentos facticos que rodeaban el caso del señor Estévez García y que tampoco era procedente una condena bajo el régimen de responsabilidad objetiva, en razón a que este era uno de los casos en los que la víctima estaba en la obligación de soportar la detención preventiva. En cuanto a los perjuicios concedidos por el a quo, sobre los morales, consideró que estos se encontraban sobrestimados según los montos tasados por ésta Corporación en su jurisprudencia, “(…) siendo por ello la tasación de 70 smlm para el directo afectado y 30 smlm para cada uno de sus padres, y familiares, se constituye en excesivo, máxime que su tiempo de detención no superó los 6 meses (…)”. Finalmente, solicitó se revocara el fallo recurrido y se absolviera de toda responsabilidad a la Fiscalía General de la Nación.

IV. EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO.

El Ministerio Público guardó silencio en esta instancia. No advirtiéndose causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado se procede a desatar la alzada previas las siguientes,

V. CONSIDERACIONES.

1. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado En relación con la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés.

De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como

fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración. El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.”11. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto. Finalmente, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede ser concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo12 que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada. 2.