CE-SECCION TERCERA-50001-23-31-000-2002-40399-01(37072)-2016

ACCION DE REPARACION DIRECTA - Condena. Caso de artefacto explosivo detonado en establecimiento de comercio denominado La Vecina en el municipio de Puerto Carreó, Vichada RIESGO EXCEPCIONAL - Ataque guerrillero contra objetivo militar del Estado, contra integrantes del Ejército Nacional / RIESGO EXCEPCIONALEl riesgo se incrementó por la fuerza pública: Se generó daño antijurídico a la población civil y a sus bienes / DAÑO ANTIJURÍDICO - Por título de imputación de riesgo excepcional. Presencia de fuerzas armadas legítimas en población civil: En establecimiento de comercio Considera la Sala que de conformidad con el material probatorio obrante en el expediente se puede establecer, sin asomo de duda, que el acto terrorista perpetrado por las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia estaba dirigido específicamente contra unas personas claramente identificables como representantes de las fuerzas del Estado, en el marco del conflicto armado interno (…) [además,] (…) advierte que el ataque (…) sí estaba dirigido contra objetivos que claramente corresponden a representantes de las fuerzas armadas del Estado colombiano, en particular, contra los infantes de marina que se encontraban departiendo en el establecimiento de comercio La Vecina (…). [Así, en] estas condiciones, es palmario que fue la presencia de los infantes de marina que se encontraban en el establecimiento La Vecina la circunstancia que puso a los allí presentes, en general, y a los demandantes, en particular, en una situación de riesgo excepcional. Si bien no se desconoce que contar con la presencia de agentes de la fuerza pública resulta necesario para el cumplimiento de las

funciones legales y constitucionales del Estado, aquello no significa que se deba desconocer que dadas las condiciones de seguridad imperantes en la zona, la presencia de los uniformados generó un riesgo de naturaleza excepcional que, al materializarse y ocasionar a los actores un daño antijurídico, debe ser indemnizado (…), en conclusión, a pesar de que no se configura en este caso una falla del servicio, corresponde a la Nación-Ministerio de Defensa Nacional reparar los daños sufridos por (…) [los demandantes], con ocasión del ataque perpetrado por insurgentes dentro del establecimiento de comercio La Vecina, el 30 de marzo del 2002. Ello en razón a que el daño reviste el carácter de antijurídico y es imputable jurídicamente a la administración porque estuvo dirigido contra un objetivo claramente identificable como Estado, en el marco del conflicto armado interno y supuso la materialización de un riesgo de naturaleza excepcional. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR DAÑO ESPECIALRégimen de responsabilidad Estatal / RIESGO EXCEPCIONAL - En la modalidad de riesgo conflicto / DAÑO A LA SALUD - Disminución de capacidad auditiva / FOTOGRAFIAS - Valor probatorio / FALLA EN EL SERVICIO DE SEGURIDAD - No se configuró / RECONOCIMIENTO DE PERJUICIOS MATERIALES EN LA MODALIDAD DE LUCRO CESANTEActualización de rente / LUCRO CESANTE CONSOLIDADO - Fórmula actuarial MODALIDADES DE RIESGO - En procesos de responsabilidad patrimonial

del Estado: Riesgo peligro, riesgo beneficio, riesgo álea / RIESGO - Tipos La jurisprudencia ha definido tres modalidades básicas de responsabilidad por riesgo: el riesgo-peligro; el riesgo-beneficio y el riesgo-álea. MODALIDAD O TIPO DE RIESGO DERIVADO DE ATAQUE GUERRILLERO - A bienes o instalaciones del Estado: Nueva categoría / CONFLICTO ARMADORiesgo Los casos que involucran daños derivados de ataques guerrilleros a bienes o instalaciones del Estado, plantean una nueva categoría de riesgo, que no encaja dentro de las anteriores, y que se deriva de la confrontación armada que surge de la disputa por el control del territorio y el monopolio del uso de la fuerza. Esta categoría de riesgo, que podría denominarse riesgo-conflicto, surge del reconocimiento de que, dada la situación de conflicto armado, el cumplimiento de ciertos deberes legales y constitucionales genera para la población civil un riesgo de naturaleza excepcional en la medida en que la pone en peligro de sufrir los efectos de los ataques armados que los grupos guerrilleros dirigen contra los agentes, bienes e instalaciones que sirven como medio para el cumplimiento de esos deberes y el desarrollo de dichas actividades. DAÑO A LA SALUD - Reconoce 30 smlmv La Sala considera razonable reconocer en el caso concreto la suma equivalente a 30 salarios mínimos legales mensuales vigentes para el demandante Hernando Martínez Novoa, teniendo en cuenta que si bien él sufrió hipoacustia bilateral con ocasión de la explosión del artefacto explosivo, no está acreditado que la misma

fuera severa ni que sus efectos hubieren continuado más, (…) [por esto,] la Sala considera pertinente aclarar que esta categoría de perjuicio inmaterial fue modificada a partir de la sentencia de Sección Tercera del 14 de septiembre de 2011, en la medida en que se adoptó el llamado daño a la salud. RECONOCIMIENTO DE PERJUICIOS MORALES POR LESIONES - Ataque guerrillero NIEGA RECONOCIMIENTO DE PERJUICIOS MORALES POR AFECTACIÓN A BIENES INMUEBLES - Ataque guerrillero. No se demostró grado de afectación moral o aflicción por pérdida de bienes En lo que tiene que ver con los perjuicios morales solicitados por la destrucción del inmueble de propiedad del señor (…), así como del establecimiento de comercio La Vecina, que allí funcionaba, se recuerda que si bien la jurisprudencia de esta Corporación ha aceptado la posibilidad de que se causen a las personas perjuicios de esta índole derivados de la pérdida de bienes de carácter patrimonial, también ha indicado que aquellos deben estar plenamente acreditados en el expediente, pues no se presumen (…). Pues bien, considera la Sala que la parte demandante no acreditó suficientemente que se hayan causado dichos perjuicios. En consecuencia, no se accederá a las referidas pretensiones, teniendo en cuenta que probar dichos hechos era una carga que se encontraba en cabeza de los actores, según lo establece el artículo 177 del C.P.C.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION B

Consejero ponente: DANILO ROJAS BETANCOURTH

Bogotá D.C., dos (2) de mayo de dos mil dieciséis (2016).

Radicación número: 50001-23-31-000-2002-40399-01(37072)

Actor: HERNANDO MARTINEZ NOVOA Y OTROS

Demandado: NACION-MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL-POLICIA

NACIONAL Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA (APELACION SENTENCIA) Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 15 de abril de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda, la cual será revocada.

SÍNTESIS DEL CASO El 30 de marzo de 2002, a las 11:15 p.m., las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia detonaron un artefacto explosivo en el municipio de Puerto Carreño que destruyó el inmueble identificado con el número de matrícula inmobiliaria 5400000548, así como el establecimiento de comercio La Vecina, bienes que eran propiedad del señor Hernando Martínez Novoa. El atentado terrorista también le produjo al señor Martínez un trauma ótico con disminución de la agudeza auditiva.

ANTECEDENTES

I. Lo que se demanda

1. Mediante escrito presentado el 21 de noviembre de 2002 ante el Tribunal Administrativo del Meta, los señores Hernando Martínez Novoa y Fabriciana Meléndez Olivo, en nombre propio y en representación de sus hijos menores Alan

Andrés Felipe Martínez Meléndez y All Erick Frank Martínez Meléndez, presentaron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa contra la Nación-Ministerio de Defensa Nacional, Nación-Ministerio de Defensa NacionalPolicía Nacional y el departamento de Vichada, con el fin de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas (f. 5-42, c. 1): A.- DECLARACIONES.- Se declare administrativamente responsable a LA NACIÓNMINISTERIO DE DEFENSA-POLICÍA NACIONAL-DEPARTAMENTO DEL VICHADA, solidariamente, de lo siguiente: 1º.- De los perjuicios morales y fisiológicos o goce de la vida, causados a HENANDO MARTÍNEZ NOVOA. 2º.- De los perjuicios materiales, daño emergente y lucro cesante, como morales, ocasionados por la pérdida o destrucción de los siguientes bienes: 2º.- A.- Inmueble, con matrícula inmobiliaria No. 540-0000548, cédula catastral No. 01-00-0018-0004-000. 2º.- B.- Establecimiento de comercio, denominado “La Vecina”, con matrícula mercantil No. 77785, bienes ubicados en la carrera 9 No. 18-44, en Puerto Carreño, de propiedad del actor HERNANDO MARTÍNEZ NOVOA que usufructuaba con su compañera permanente e hijos a relacionados como actores. Hechos ocurridos como consecuencia [de] que grupos armados al margen de la ley, ubican y activan una carga explosiva dirigida contra miembros de la Fuerza Pública, Ejército,

Armada y Policía Nacional, que se encontraban dentro del referido inmueble y establecimiento comercial y sucedieron el día 30 de marzo del año 2.002, en Puerto Carreño, Vichada. B.- CONDENAS.- Como consecuencia de haberse declarado administrativamente responsable a LA NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-POLICÍA NACIONAL-DEPARTAMENTO DEL VICHADA, solidariamente, de las lesiones con secuelas permanentes causadas a HERNANDO MARTÍNEZ NOVOA, como de las (sic) destrucción y pérdida del citado bien inmueble y establecimiento comercial ya relacionados, se CONDENE a LA NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-POLICÍA NACIONAL-DEPARTAMENTO DEL VICHADA, solidariamente, a pagar a los actores o quien sus derechos represente, los perjuicios morales, fisiológicos y materiales que paso a solicitar, así: B.-1º.- DAÑO SUBJETIVO O PERJUICIO MORAL PERJUICIOS MORALES PRINCIPALES.- ÚNICO NÚCLEO FAMILIAR.- Para cada uno de los actores, se condene solidariamente a pagar a las entidades demandadas, la suma de doscientos cincuenta (250) salarios mínimos legales vigentes para la fecha de ejecutoria de la providencia, por las siguientes alteraciones morales: A.- Por la angustia y dolor por las lesiones causadas a HERNANDO MARTÍNEZ NOVOA. B.- Por el sufrimiento padecido como consecuencia de la destrucción y pérdida del bien inmueble como del establecimiento de comercio “La Vecina” adquirido en la sociedad de hecho y fuente de apoyo patrimonial del citado núcleo

familiar. Total 1000 salarios mínimos para los (4) actores. PERJUICIOS MORALES SUBSIDIARIOS.- Si la condena por orden legal o de jurisprudencia no se pudiera efectuar en salarios mínimos legales vigentes, conforme lo solicitado, en subsidio reclamo para todos los actores, siempre y cuando supere el valor de los salarios mínimos antes solicitados, que el pago del perjuicio moral se efectúe en la suma de dinero o equivalente más alto que a la fecha de la providencia esté condenando el Honorable Consejo de Estado. B.- 2º.- PERJUICIO FISIOLÓGICO O GOCE DE LA VIDA.- El perjuicio fisiológico lo tazo (sic) en la cantidad de 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes para la fecha de ejecutoria de la providencia, por haber sufrido el señor HERNANDO MARTÍNEZ NOVOA, heridas de consideración que le han dejado defectos estéticos y disminución bilateral de la agudeza auditiva.

B.- 3º.- DAÑO OBJETIVO O PERJUICIO MATERIAL.

ÚNICO NÚCLEO FAMILIAR.- 1º.- DAÑO EMERGENTE.- A.- Por la destrucción, producto de la explosión de la propiedad, posesión y mejoras del inmueble con matrícula inmobiliaria No. 540-0000548; la suma de $120.000.000,00 de pesos. B.- Por la destrucción del establecimiento de comercio “La Vecina”, muebles, enseres y electrodomésticos; la suma de $80.000.000,00 de pesos. Total daño emergente $200.000.000,00 de pesos, a la fecha de los hechos.

2º.- LUCRO CESANTE.- A la fecha de la demanda en $420.000.000,00 de pesos. Lo anterior, porque la utilidad o renta presuntiva del inmueble citado; como por las ventas, deducciones y ganancia que producía el establecimiento de comercio relacionado; entregaban utilidad neta mensual sin actualizar o incrementos de próximos años. Además debe tenerse en cuenta la mora, 8 años en promedio para dictar sentencia de segunda instancia. Total daño emergente y lucro cesante $620.000.000,00 de pesos (resaltado del texto). (…)

2. En apoyo de sus pretensiones, en la demanda se indicó que los demandantes se encontraban afincados desde hace 20 años en la ciudad de

Puerto Carreño, en donde habían adquirido un inmueble ubicado en la carrera 9 n.º 18-44, que colindaba con las dependencias de la gobernación del Vichada en donde, a su vez, habían instalado un establecimiento de comercio denominado “La Vecina”, dedicado a la venta de gaseosas, cafetería, bar y discoteca.

3. El 30 de marzo de 2002, en el perímetro urbano de la ciudad de Puerto Carreño, un grupo subversivo realizó un atentado terrorista en contra de integrantes de la Fuerza Pública que se encontraban departiendo dentro del establecimiento de comercio La Vecina, mediante la activación de una carga explosiva que le causó la muerte a los uniformados Juan Ignacio Soto Soto y Marcos Montoya Zapata e hirió a los agentes Jorge Emilio Miranda Pineda, Jhon Jairo Payares Olivares, Álex Pavón Otero, Ospina Salamanca y Steven Valiente

Rodríguez.

4. Por la explosión el señor Hernando Martínez Novoa resultó lesionado por la perforación de sus tímpanos derecho e izquierdo. Por su parte, el inmueble y el establecimiento de comercio La Vecina quedaron completamente destruidos.

Para su reconstrucción y adecuación tuvo que invertir las sumas de ciento dieciséis millones quinientos veintitrés mil quinientos pesos ($ 116 523 500) y sesenta y dos millones seiscientos noventa y ocho mil pesos ($ 62 698 000), respectivamente.

5. En opinión de la parte actora, el Estado es responsable por los daños causados, teniendo en cuenta que “[e]l acto terrorista es producto de la guerra que vive el estado con grupos al margen de la ley; por ello atacan la Fuerza Pública cuya función en la carta política es la defensa de la soberanía y el orden constitucional (…). El atentado terrorista tenía como fin exclusivo atacar y causar perjuicios a los miembros de la Fuerza Pública, Ejército, Armada y Policía Nacional que se encontraban dentro del establecimiento comercial “La Vecina” (…) La omisión y negligencia de los uniformados, a sabiendas o pleno conocimiento que sufren permanentemente atentados, de no disponer de personal de protección y seguridad, para que se ejerciera la real y permanente vigilancia y seguridad en sector céntrico”. Por ello, concluyó que esa circunstancia constituyó una “(…) FALLA EN EL SERVICIO; entre ellas la desigualdad de la carga pública o daño especial” (resaltado del texto).

II. Trámite procesal

6. Mediante auto del 17 de febrero de 2003, el Tribunal Administrativo del Meta admitió la demanda de reparación directa incoada en contra de la NaciónMinisterio de Defensa Nacional-Policía Nacional, ordenando que fuera notificada la ministra de defensa, por conducto del jefe de estado mayor de la Cuarta División del Ejército Nacional y el director de la Policía Nacional, por intermedio del comandante de policía del departamento del Meta. De otro lado, consideró que no era procedente admitir como demandado al departamento del Vichada, comoquiera que era necesario que quien se citara hubiera participado en la conformación del hecho, sin que tal circunstancia hubiere acontecido en el caso concreto (f. 85-88, c. 1).

7. El 22 de agosto de 2003, la Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Policía Nacional contestó la demanda y se opuso a las pretensiones de la misma, por considerar que el daño cuya indemnización se solicita no es imputable al Estado, sino que encuentra su causa directa e inmediata en un hecho de un tercero.

Adicionalmente adujo “(…) que el atentado terrorista no iba dirigido de manera exclusiva contra el personal de la Policía nacional, sino era indeterminado inclusive al (sic) personal civil se encontraba en dicho establecimiento comercial, no hay prueba que estuviera destinado directamente contra funcionarios de la institución a la que represento”.

8. Finalmente adujo que no podía valorarse el dictamen pericial aportado al expediente, por no haberse garantizado su derecho a contradecirlo, ni tampoco podía dársele crédito al monto de los contratos que suscribió el señor Martínez

para reparar el inmueble, pues el actor pudo haber reconstruido el negocio mejor de lo que se encontraba antes del atentado terrorista.

9. Una vez surtido el periodo probatorio y corrido traslado para alegar de conclusión, el 10 de julio de 2006 la parte demandante presentó escrito en el cual aseguró que de conformidad con los elementos de convicción obrantes en el expediente estaba acreditada la legitimación en la causa por activa de los demandantes, mediante el certificado de matrícula inmobiliaria n.º 540-000548, la escritura pública de adquisición del inmueble, el certificado de matrícula de Cámara de Comercio, los correspondientes registros civiles de nacimiento y los testimonios que dan cuenta de la calidad de compañera permanente de la señora Meléndez Olivo. También estaba acreditada la legitimación en la causa de la parte pasiva, mediante la certificación sobre los hechos que realizó el comandante del Batallón Fluvial n.º 40 de la Armada Nacional, el oficio expedido por la Policía de Vichada, así como el resultado de las investigaciones penal y disciplinaria realizadas (f. 400-407, c. 1).

10. En el mismo sentido, consideró que en el expediente se verificó que miembros subversivos de las Fuerzas Armadas Revolucionarias de ColombiaFarc perpetraron un atentado terrorista dentro del establecimiento “La Vecina”, porque allí se encontraban diversos militares departiendo. Por ese motivo, consideró que había lugar a aplicar un régimen de riesgo excepcional “(…) por la desigualdad de las cargas y obligaciones públicas”.

11. En cuanto a los perjuicios que alega se les causaron, adujo que los

materiales se encontraban probados a raíz de las pruebas las declaraciones de los señores Pedro José Contreras y Henry Cañón, quienes confirmaron la celebración de sendos contratos para su reconstrucción. Respecto de los perjuicios morales, adujo que en el expediente obraban los testimonios de los señores Luz Stella Rodríguez, Ciro Álvarez y Jairo Luis Ballesteros, quienes dan fe del dolor que sufrieron los demandantes por la destrucción del inmueble y la unidad comercial.

12. Por su parte, la Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional, el 12 de julio del mismo año, presentó memorial mediante el cual alegó que se había configurado una causal exculpatoria por un hecho de un tercero, teniendo en cuenta que el daño devino de la actuación de unos delincuentes que atentaron contra la vida del ahora demandante. Adicionalmente, sostuvo que el asunto debía estudiarse desde la óptica de la falla de servicio probada, sin que la misma hubiere sido acreditada en el sub lite, máxime cuando por el principio de la relatividad de la falla de servicio es imposible atribuir la responsabilidad al Estado de cualquier suceso de orden público que acontezca en el territorio nacional (f. 408-411, c. 1).

13. Finalmente, el representante de la Nación-Ministerio de Defensa NacionalPolicía Nacional, en la misma fecha, reiteró que el hecho fue causado por personas ajenas a la institución y que el acto terrorista no estaba dirigido a la fuerza pública, sino que atacaba indiscriminadamente a todos los habitantes del sector. Adicionalmente, indicó que “[n]o se demuestra que las autoridades

policiales hayan participado activamente en dicho atentado, tampoco que hubiera existido una actitud omisiva, ya que no obra solicitud alguna la entidad policial solicitando seguridad especial en el sector por una inminente acción terrorista” (f. 412-414, c. 1).

14. Surtido el trámite de rigor, el 15 de abril de 2009, el Tribunal Administrativo del Meta profirió sentencia de primera instancia, mediante la cual resolvió negar las pretensiones de la demanda. En primer lugar, el a quo consideró que debía estudiarse el asunto desde la óptica del título de imputación del riesgo excepcional, el cual, en su opinión, se configura cuando “(…) el daño es producido por una actividad oficial del Estado, que expone a persona o personas, o a determinados sectores de la población a un riesgo de carácter singular, particular, que no tienen el deber jurídico de consentirlo” (f. 418-443, c. ppl.).

15. En el caso concreto, advirtió que si bien se encontraba acreditado que en el establecimiento de comercio “La Vecina” fue activado un artefacto explosivo por miembros de las Farc, que causó la muerte de dos infantes de marina e hirió a 9 agentes de la fuerza pública y a 31 civiles, no se encontraban acreditados los demás elementos necesarios para configurar la responsabilidad del Estado por riesgo excepcional.

16. Efectivamente, en su opinión, el sitio donde ocurrió la explosión era un establecimiento abierto al público, en donde ingresaban todo tipo de personas; los miembros de la fuerza pública que allí se encontraban estaban disfrutando de su

franquicia. Por ello, concluyó que “(…) los militares no se encontraban ejerciendo actos particulares del servicio, que como las demás personas reunidas en ‘La Vecina’ estaban en un lugar de diversión propio y común de las gentes del lugar, donde también resultaron lesiona[dos] por el atentado 31 civiles, por esto se infiere que el atentado no iba encaminado específicamente a causar daños a miembros de la fuerza pública, sino parece ser, como acto terrorista dirigido a causar perjuicios y zozobra de manera indiscriminada al conglomerado social reunido en ese lugar”.

17. Contra la anterior decisión la parte demandante interpuso oportunamente recurso de apelación el 24 de abril de 2009, con el fin de que fuera revocada y, en su lugar, se accediera a las pretensiones de la demanda. Para el efecto, adujo que las pruebas obrantes en el expediente, sí permitían establecer que el atentado terrorista estaba dirigido en contra de las fuerzas militares. En efecto, obra en el expediente el oficio del comandante de la Brigada Fluvial, en el cual manifiesta que “(…) personal militar fue víctima de atentado terrorista, mientras se encontraba en la cafetería ‘La Vecina’”. Asimismo, en la prueba documental aportada por la misma parte demandada, se escribe lo siguiente “(…) se presenta un atentado terrorista por parte de las milicias urbanas del frente XVI de las FARC contra miembros de la fuerza pública mediante la instalación de un artefacto explosivo” (f. 444, 453-460, c. ppl.).

18. Pero incluso, aun cuando se analizara el asunto desde el régimen de

responsabilidad de falla de servicio, considera que están probados los elementos para declarar la responsabilidad del Estado, puesto que según la indagación disciplinaria preliminar rendida por el capitán Carlos Eduardo Bravo y las declaraciones de los suboficiales Jorge Emilio Miranda Pinedo y Jackson Pérez Barrera, las demandadas tenían conocimiento de que se iba a realizar un atentado contra cualquier unidad militar, en ese municipio. Por ello, es claro que no cumplieron con las medidas de control, seguridad, inteligencia y prevención que les eran exigibles. Además, en su opinión, esa circunstancia revela que el atentado terrorista sí tenía como objetivo dañar a miembros de la fuerza pública.

19. Dentro del término para alegar de conclusión en segunda instancia, la parte demandante reiteró los argumentos que había expuesto en oportunidades anteriores (f. 467-472, c. ppl.). Al respecto, indicó: (…) el caso en estudio, la subversión cumplió su objetivo, hacer inteligencia, transportar el explosivo, ubicarlo dentro del establecimiento comercial, activarlo a control, cuando allí se encontraban varios militares del a Armada Nacional; dicha disponibilidad de tiempo y ejecución del acto, no es lógico o adecuado; lo que permite concluir que los demandantes, no tenían obligación de padecerlo; sumado que los militares, tenían información previa, dicha negligencia, genera para la administración responsabilidad; igualmente le asiste responsabilidad al estado, por que (sic) el acto terrorista, actividad productora del daño, iba dirigido contra miembros activos de la Fuerza Pública, sin importar que se encuentren o no de franquicia, lo cual alteró la igualdad de las cargas o gravámenes públicos, al

producirse el daño antijurídico, que no debían soportar los demandantes; lo anterior, no requiere examinar la conducta desplegada por la administración; es decir, sí hubo o no incumplimiento a las medidas de seguridad y protección.

20. La parte demandada Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Policía Nacional, en dicha oportunidad reiteró que no podía aplicarse el título de imputación del riesgo excepcional, comoquiera que el atentado terrorista iba dirigido en contra del establecimiento La Vecina, y si murieron algunos efectivos de la fuerzas militares, fue sólo porque casualmente se encontraban ese día allí departiendo. De otro lado indicó que tampoco se produjo una falla de servicio, teniendo en cuenta que “(…) el deber de protección y cuidado que tiene la entidad hacia la población no puede ser desbordad[o] y alejad[o] de la realidad (…) en materia de responsabilidad del Estado por actos terroristas, [los postulados jurisprudenciales] han señalado claramente que a las autoridades no se les puede pedir lo imposible”. Finalmente, adujo que, en cualquier caso, existe una circunstancia que rompe el nexo causal consistente en la culpa de un tercero, en este evento, el actuar del grupo terrorista de las Farc (f. 474-480, c. 1).

21. Dentro del trámite de segunda instancia, a solicitud del apoderado de la parte demandante, se fijó fecha para celebrar conciliación judicial1. En ese marco, la Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado rindió concepto, en el cual indicó que se encontraba debidamente acreditado que había un gran riesgo

de que la subversión perpetrare un atentado terrorista y que, a pesar de ello, “militares que gozaban de franquicia frecuentaron en gran número el establecimiento de comercio que fue blanco del ataque”. Por ello, concluyó que “(…) la presencia de los militares motivó el ataque contra el establecimiento del demandante” (f. 492-495, c. 1).

22. En cuanto a los perjuicios, consideró que debían reconocerse aquellos derivados de la destrucción del inmueble y del establecimiento de comercio que eran propiedad del señor Martínez, con base en el dictamen pericial practicado, que se encontraba debidamente sustentado con los respectivos contratos y testimonios de quienes adelantaron la labor de reconstrucción. No obstante, en cuanto a las pretensiones derivadas de las lesiones personales que éste sufrió, adujo que aquellas debían negarse, comoquiera que “(…) de la historia clínica no se infiere la clase de lesión ni las secuelas padecidas por el demandante”.

CONSIDERACIONES

I. Competencia

23. El Consejo de Estado es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en un proceso con vocación de segunda instancia, en los términos de la Ley 446 de 1998, dado que la cuantía de la demanda, determinada por el valor de la mayor de las pretensiones, que corresponde al daño emergente, supera la exigida por la norma para el efecto2, teniendo en cuenta que dicha norma es aplicable al asunto, teniendo en cuenta que el recurso de apelación fue presentado el 24 de abril de

2009.

II. Validez de los medios de prueba 1 La cual finalmente no fue exitosa, por la falta de ánimo conciliatorio de la parte demandada. 2 La pretensión mayor, correspondiente al daño material por lucro cesante, fue estimada en $ 420 000 000, monto que supera la cuantía necesaria para que un proceso iniciado en el año 2002 fuera de doble instancia ($ 26 390 000). Se aplica en este punto el artículo 132 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 40 de la Ley 446 de 1998.

24. Encuentra la Sala que la parte actora aportó con la demanda varias fotografías con el objeto de demostrar los daños sufridos por el establecimiento de comercio de propiedad del señor Hernando Martínez Novoa (f. 79-80, 83, c. 1).

Sobre la valoración de dichos medios de prueba, ha dicho esta Corporación: Con la intención de definir el valor probatorio de las fotografías (…) la Sala advierte que de acuerdo con el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil los documentos que han de apreciarse como pruebas deben ser auténticos, “es decir debe haber certeza respecto de la persona que lo ha elaborado y de que el hecho plasmado en el documento, en este caso en las fotografías, corresponda a la realidad, puesto que, al igual que en cualquier otro documento, hay riesgo de alteración” (…) En relación con las fotografías, además de que resulta imposible establecer su autenticidad, lo cierto es que bajo ningún supuesto pueden ser valoradas dado que sólo dan cuenta del registro de varias imágenes, sobre las que no es posible determinar su origen, ni el lugar, ni la época en que fueron tomadas o documentadas3.

25. En el presente caso, se advierte que las mismas fueron realizadas en el marco de la celebración de sendas diligencias de inspección judicial encabezadas por el fiscal treinta y uno seccional y el juez promiscuo municipal, circunstancia que permite determinar la autenticidad de las mismas, así como las condiciones de modo, tiempo y lugar en las que fueron documentadas. Por ese motivo, la Sala les otorgará pleno valor probatorio.

26. De otro lado, respecto de la investigación disciplinaria interna adelantada por la Armada Nacional y el proceso penal adelantado por la Fiscalía General de la Nación, cuyo objeto era el esclarecimiento de los hechos en los que ocurrió la muerte de los infantes de marina en el atentado terrorista perpetrado en el establecimiento de comercio La Vecina, cabe recordar que el artículo 185 del C.P.C., aplicable al procedimiento contencioso administrativo en virtud de lo señalado en el artículo 267 del C.C.A., dispone que las pruebas practi