CE-SECCION TERCERA-50001-23-31-000-2003-00133-01(37460)

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL

DEL ESTADO / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / PROCEDENCIA DE LA

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO / ENTIDAD PÚBLICA / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / ENTIDAD ESTATAL / IMPUTACIÓN / ENTIDAD PRESTADORA DEL SERVICIO DE SALUD / DAÑO CAUSADO POR OMISIÓN La acción de reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo, en este caso por una omisión que se imputa a una entidad prestadora de servicios de salud (art. 90 CN, art. 86 CCA y arts. 2341 y ss. CC).

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 90 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 86 / CÓDIGO CIVIL –

ARTÍCULO 2341

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, consultar, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 17 de junio de 1993, exp. 7303 [fundamentos jurídicos 10 y 11], C.P. Carlos Betancur Jaramillo y sentencia del 8 de marzo de 2007, exp. 16421 [fundamento jurídico 3], C.P. Ruth Stella Correa, ver también en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, pp. 744, 746 y 747

REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / COPIA SIMPLE DE DOCUMENTO /

PROCEDENCIA DE LA VALORACIÓN DE LA COPIA SIMPLE DE

DOCUMENTO / RECONOCIMIENTO DE LA VALORACIÓN DE LA COPIA SIMPLE DE DOCUMENTO Las copias simples serán valoradas, porque la Sección Tercera de esta Corporación, en fallo de unificación, consideró que dichas copias tendrían mérito probatorio.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de agosto de 2013, exp. 25022 [fundamento jurídico 1], C.P. Enrique Gil Botero. El Magistrado Ponente no comparte este criterio jurisprudencial, sin embargo, lo respeta y acoge. Los argumentos de la inconformidad se encuentran consignados en la aclaración de voto a la sentencia del 22 de octubre de 2015, exp. 26984, C.P. Guillermo Sánchez Luque. Estas providencias se pueden consultar también en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017, Sección Tercera, Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, pp. 363, 364 y 365

VALOR PROBATORIO DE LA FOTOGRAFÍA / FOTOGRAFÍA / FALTA DE

CERTEZA DE LA OCURRENCIA DEL DAÑO / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA Las fotografías aportadas al proceso (…) no serán valoradas, porque según criterio uniforme de esta Sala, conforme al artículo 252 CPC, hoy 244 CGP, no se tiene certeza de la persona que las realizó y tampoco de las circunstancias de

tiempo, modo y lugar en las que fueron tomadas.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 252 /

CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 244

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar, Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2014, exp. 28832

[fundamento jurídico 9.1], C.P. Danilo Rojas Betancourth

FALLA PROBADA DEL SERVICIO / TÍTULO DE IMPUTACIÓN DE

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO /

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO ASISTENCIAL / CARGA DE LA PRUEBA / CARGAS PROCESALES / FALLA MÉDICA / FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO / INEXISTENCIA DE LA FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO / INEXISTENCIA DE LA FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO ASISTENCIAL / INDICIO / HISTORIA CLÍNICA / RESPONSABILIDAD MÉDICA / INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD MÉDICA / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE LA SANA CRÍTICA / PRINCIPIO DE LA SANA CRÍTICA / SISTEMA DE REGLAS DE LA EXPERIENCIA / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA La Sala reitera que la falla probada del servicio es el título de imputación aplicable a la responsabilidad del Estado por la prestación del servicio médico asistencial. (…) [L]a jurisprudencia retomó la regla probatoria del artículo 177 CPC, según el

cual incumbe a las partes demostrar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que persiguen. El demandante debe, pues, demostrar el daño, la falla por una omisión o una acción negligente o irregular de la entidad estatal y el nexo de causalidad, es decir, que la falla médica fue la causa eficiente del daño sufrido. A pesar de que la carga probatoria es del demandante, la entidad estatal puede exonerar su responsabilidad si acredita la diligencia y cuidado, o que el daño sobrevino como consecuencia de una causa externa, como la culpa de la víctima o el hecho de un tercero, o que fue el desenlace natural de la patología del paciente. Para acreditar la falla y el nexo causal, el demandante puede acudir a todos los medios de prueba, pero en materia médica cobra especial importancia el dictamen pericial y los indicios, los que, a su vez, pueden establecerse a partir de conductas procesales de las partes, como no aportar la historia clínica o hacerlo de forma incompleta, en los términos del artículo 249 CPC. No obstante, la existencia de indicios no es suficiente por sí misma para estructurar los elementos de la responsabilidad. Es necesario que estos sean coherentes con el resto del acervo probatorio, luego de una valoración bajo los criterios de la sana crítica y las reglas de la experiencia.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 177 /

CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 249

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, consultar, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 31 de agosto de 2006, exp. 15772, [fundamento jurídico 4],

C.P. Ruth Stella Correa Palacio, ver también en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, p. 349-350

PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO / ERROR EN DIAGNÓSTICO DEL

PACIENTE / DIAGNÓSTICO DEL PACIENTE / ENFERMEDAD DEL PACIENTE /

TRATAMIENTO DEL PACIENTE / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA

[U]no de los momentos de mayor relevancia en la prestación del servicio médico es el diagnóstico, pues sus resultados permiten elaborar toda la actividad que corresponde al tratamiento médico. El error de diagnóstico, que conlleva a un error en el tratamiento, ocurre (i) por indebida interpretación de los síntomas del paciente; (ii) por la omisión de practicar los exámenes que resultaban indicados para el caso concreto; (iii) cuando no se agotan los recursos científicos y técnicos al alcance para determinar con precisión cuál es la enfermedad que sufre el paciente; y (iv) por no hacer el seguimiento que corresponde a la evolución de la enfermedad, bien para modificar el diagnóstico o el tratamiento .

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 177 /

CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 168 Y 267

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el asunto, consultar, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 27 de abril de 2011 exp. 19846 [fundamento jurídico 2.2],

C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / HISTORIA CLÍNICA /

CARACTERÍSTICAS DE LA HISTORIA CLÍNICA / DOCUMENTO / RESPONSABILIDAD MÉDICA / VALOR PROBATORIO DE LA HISTORIA CLÍNICA / PACIENTE / INDICIO / FALLA DEL SERVICIO / ERROR EN DIAGNÓSTICO DEL PACIENTE / CARGAS PROCESALES / CARGA DE LA PRUEBA / INCUMPLIMIENTO DE LAS CARGAS PROCESALES / INCUMPLIMIENTO DE LA CARGA DE LA PRUEBA / PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA / ENTIDAD PRESTADORA DEL SERVICIO DE SALUD La Sala reitera que la historia clínica es un documento con características especiales, que amerita un manejo determinado por la ley y el reglamento, por parte de quienes la elaboran, las archivan y quienes las deben interpretar. En materia de responsabilidad médica, es el medio probatorio por excelencia, porque contiene el registro detallado de las evaluaciones, diagnósticos, tratamientos y evolución del cuadro clínico del paciente. No aportar la historia clínica al proceso, o hacerlo de forma incompleta, constituye un indicio de falla del servicio en contra de la entidad demandada. De conformidad con el artículo 250 CPC, el juez apreciará los indicios en conjunto, teniendo en cuenta su gravedad, concordancia y convergencia. El indicio de falla que constituye no allegar la historia clínica es grave. La Sala analizará si ese indicio es concordante y convergente con las demás pruebas del proceso, para determinar si en la atención médica se configuró una falla del servicio por error en la intervención quirúrgica.(…) Aunque el deber

de allegar la historia clínica al proceso es del prestador del servicio de salud, por ser su custodio, la Sala advierte que la parte demandante no cumplió con sus deberes probatorios y no llevó a cabo los actos necesarios, que estaban a su alcance, para cumplir con la carga que le imponía el artículo 177 CPC. La conducta procesal del demandante no fue diligente, pues a pesar de ser obligación de la demandada, debió allegar copia de la historia clínica que tenía en su poder desde la presentación de la demanda o aportarla cuando la ESE (…) manifestó que no la tenía.

FUENTE FORMAL: LEY 23 DE 1981 – ARTÍCULO 34 / RESOLUCIÓN 1995 DE 1999 – ARTÍCULO 1 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 250 /

CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 177

NOTA DE RELATORÍA: Atinente al tema, consultar, Consejo de Estado, Sección Tercera, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 25 de abril de 2012, exp. 21861 [fundamento jurídico 3], C.P. Enrique Gil Botero, ver también en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, p. 352; Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 22 de junio de 2001, exp. 12701 [fundamento jurídico 3], C.P. María Elena Giraldo; Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 31 de agosto de 2006, exp. 15772 [fundamento jurídico 4], C.P. Ruth

Stella Correa Palacio, ver también en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, p. 349-350

MÉDICO TRATANTE / CONCEPTO DEL MÉDICO TRATANTE / TESTIMONIO

SOSPECHOSO / DECLARACIÓN DEL TESTIGO SOSPECHOSO /TESTIGO SOSPECHOSO / VALORACIÓN DE LA DECLARACIÓN DEL TESTIGO SOSPECHOSO / JUEZ / FACULTADES DEL JUEZ / PACIENTE / HISTORIA CLÍNICA / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA Como (…) atendió al paciente y es dependiente de la demandada, es un testigo sospechoso en los términos del artículo 217 CPC. El artículo 218 CPC dispone que el juez apreciará los testimonios sospechosos de acuerdo con las circunstancias de cada caso y que no se pueden desechar de plano, sino que deben ser analizados con mayor rigurosidad. Aunque el declarante es un testigo sospechoso, su relato fue puntual, completo y responsivo. Su versión de los hechos es uniforme y no se aprecian inconsistencias o intención de alterar lo ocurrido por su incidencia en los hechos. Su dicho es coincidente con la (…) [relación de historias clínicas de infecciones intrahospitalarias, muertes maternas y perinatales], pues allí quedó consignado que durante la cirugía los médicos identificaron que el paciente tenía el apéndice sano, pero que como tenía adherencias intestinales, procedieron a liberarlas (…) Este testigo dio cuenta,

además, de que el dolor del paciente, antes de la cirugía, estaba localizado en la fosa iliaca derecha, signo que hizo que los médicos diagnosticaran la apendicitis y ordenaran la cirugía de urgencia para evitar una peritonitis (…) NOTA DE RELATORÍA: Atinente al tema, consultar, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de febrero de 2011, exp. 20262 [fundamento jurídico 2.3], C.P. Ruth Stella Correa Palacio

DICTAMEN PERICIAL / CONCLUSIONES DEL DICTAMEN PERICIAL / JUEZ /

FACULTADES DEL JUEZ / CONTENIDO DEL DICTAMEN PERICIAL / EFICACIA PROBATORIA DEL DICTAMEN PERICIAL / PERITO / HISTORIA CLÍNICA / PACIENTE / CONDUCENCIA DE LA PRUEBA / PRINCIPIO DE CONTRADICCIÓN / PRINCIPIO DE CONTRADICCIÓN DE LA PRUEBA / TRASPLANTE DE ÓRGANOS / PACIENTE Las conclusiones del dictamen deben tener justificación no solo en la opinión del experto, sino en soportes que ofrezcan respaldo a su labor. Estos soportes brindan firmeza al dictamen y el perito puede acudir a exámenes o investigaciones que le permitan elaborar un concepto preciso y detallado, tal como lo prevé el artículo 237.6 CPC. El artículo 241 CPC establece que el juez deberá analizar su conducencia en relación con el hecho que se pretende probar; la competencia del perito, esto es que sea un experto en la materia técnica analizada; que no haya motivos para dudar de su imparcialidad; que no se acredite objeción por error

grave; que esté debidamente fundamentado, con conclusiones claras y precisas; que se haya permitido su contradicción y que otras pruebas no lo desvirtúen. [En el caso concreto] La Sala observa que: i) Aunque el perito advirtió la ausencia de la historia clínica del hospital (…) expuso consideraciones teóricas sobre los enfoques diagnósticos abdomen agudo y apendicitis y la necesidad de cirugía y de ampliación de incisión cuando se observaron adherencias intestinales. Los antecedentes médicos que tuvo en cuenta el perito son coincidentes con el resumen de la historia clínica que obra en el expediente. ii) Fundamentó su análisis en los documentos que estaban a su disposición en el proceso demanda y contestación-, y en sus conocimientos especializados. iii) Con base en ello evaluó la atención médica prestada a (…). Las conclusiones del dictamen pericial tuvieron fundamento en su conocimiento y en los documentos a los que tuvo acceso, el dictamen fue detallado y preciso y, en consecuencia, tiene eficacia probatoria según los artículos 233, 237 y 241 CPC.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 233 Y 241 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 237 NUMERAL 6

MEDIOS DE PRUEBA / FALLA DEL SERVICIO / AUSENCIA DE FALLA DEL SERVICIO / AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR FALLA DEL SERVICIO / AUSENCIA DE FALLA DEL SERVICIO / FALLA

MÉDICA / INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD MÉDICA /

RESPONSABILIDAD MÉDICA / PACIENTE / PRUEBA DE LA RESPONSABILIDAD MÉDICA / HISTORIA CLÍNICA / LESIONES FÍSICAS / REMISIÓN DE LA NORMA / CARGA DE LA PRUEBA / CARGAS

PROCESALES / INCUMPLIMIENTO DE LA CARGA DE LA PRUEBA /

INCUMPLIMIENTO DE LAS CARGAS PROCESALES / PRESTACIÓN DEL

SERVICIO MÉDICO / RESPONSABILIDAD EN LA PRESTACIÓN DEL

SERVICIO DE SALUD / PRUEBA DEL NEXO CAUSAL EN LA

RESPONSABILIDAD MÉDICA / PRUEBA DE LA RESPONSABILIDAD

MÉDICA / INEXISTENCIA DE NEXO DE CAUSALIDAD / INEXISTENCIA DE

PRUEBA DEL NEXO DE CAUSALIDAD / INEXISTENCIA DEL NEXO DE

CAUSALIDAD / NEXO DE CAUSALIDAD / PRUEBA DEL NEXO DE

CAUSALIDAD / ACTIVIDAD MÉDICA / NEGACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA Conforme a las pruebas, la entidad demandada desde el momento en que ingresó el paciente evaluó su estado de salud, sus síntomas y la gravedad de estos. Como tenía abdomen agudo, la cirugía era urgente. Durante la intervención, los médicos identificaron que el paciente tenía el apéndice sano, pero presentaba adherencias intestinales. Los médicos por la gravedad de la patología tuvieron que intervenir de inmediato las adherencias intestinales. Como las adherencias afectaban la zona cercana al apéndice y gran parte de la cavidad abdominal, hubo necesidad de

ampliar la incisión en la piel y en la pared abdominal. A pesar del indicio en contra de la parte demandada por no aportar la historia clínica (…) no se demostró que la cirugía realizada por médicos de la ESE (…) a (…) fuera inadecuada. Los médicos por los síntomas del paciente diagnosticaron apendicitis, pero durante la cirugía comprobaron que había adherencias intestinales que afectaban la zona cercana al apéndice y la cavidad intestinal. La decisión de ampliar la incisión se fundamentó en la gravedad de la patología. Como no se probó una falla en la prestación del servicio en procedimiento quirúrgico ni el nexo causal entre el daño y la actuación médica, carga probatoria que correspondía a la parte demandante en los términos del artículo 177 CPC, la Sala confirmará la sentencia apelada en este aspecto. (…) A pesar del indicio en contra de la parte demandada por no aportar la historia clínica, (…) no se acreditó que las lesiones de (…) fueron causadas por la demandada. Las perforaciones en los órganos abdominales fueron complicaciones del síndrome de adherencias intestinales que padecía, enfermedad que, en muchos casos, es mortal. No está demostrado que las lesiones de (…) hayan sido consecuencia directa del error de tratamiento. No se probó, entonces, que existía una relación de causalidad entre el daño y el error en el tratamiento. La Sala reitera que sólo aquellas fallas a las que pueda atribuirse la producción del daño son relevantes para la demostración de la responsabilidad, es decir, además de la falla, debe acreditarse que esta tiene un nexo de causalidad con el resultado.

Según el artículo 177 CPC, aplicable por remisión expresa de los artículos 168 y 267 CCA, incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que prevén el efecto jurídico que persiguen y, por tanto, quien alega un hecho debe demostrar su ocurrencia para que se produzca el efecto pretendido, ya que la sola afirmación de la demandante no es suficiente para acreditarlo. Como no se probó una falla en la prestación del servicio médico ni el nexo causal entre el daño y la actuación médica, la Sala confirmará la sentencia apelada en este segundo aspecto.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 177 /

CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 267 Y 168

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar, Consejo de Estado, Sección tercera, sentencia del 14 de junio de 2001, exp.11901 [fundamento jurídico 1], C.P.

Marta Nubia Velásquez Rico RECURSO DE APELACIÓN / FALLA DEL SERVICIO / PACIENTE / REMISIÓN DE LA NORMA / PRETENSIONES DE LA DEMANDA / JUEZ / FACULTADES DEL JUEZ / CONGRUENCIA DE LA SENTENCIA / REITERACIÓN DE LA DEMANDA / HECHOS DE LA DEMANDA La demandante, en el recurso de apelación, sostuvo que la demandada incurrió en falla del servicio médico porque no remitió al paciente a un hospital de mejor nivel (…) El artículo 305 CPC, aplicable por remisión expresa del artículo 267 CCA, establece que la sentencia deberá estar en consonancia con las pretensiones

aducidas en la demanda y en las demás oportunidades previstas en la ley, y prohíbe al juez condenar al demandado por objeto distinto del pretendido en la demanda o por causa diferente a la invocada en ésta [congruencia del fallo]. El recurso de apelación no es una oportunidad prevista en la ley para formular los hechos que sirvan de fundamento a la acción, pues ello solo es posible con la presentación de la demanda o su reforma (art.137.3 CCA) FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 137 NUMERAL 3 / CÓDIGO COTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 267 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 267

NOTA DE RELATORÍA: Atinente al tema, consultar, Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 7 de julio de 2016, exp. 48621 [fundamento jurídico 11], C.P. Guillermo Sánchez Luque. La providencia objeto de revisión cuenta con aclaración de voto del consejero de estado Jaime Enrique Rodríguez

Navas.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

Bogotá D.C., veintiséis (26) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 05001-23-31-000-2003-00133-01(37460)

Actor: DECIO HURTADO PALOMINO Y OTRO

Demandado: ESE HOSPITAL ANTONIO ROLDÁN BETANCUR

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) APELANTE ÚNICO-Límites de la apelación. COPIAS SIMPLES-Valor probatorio.

FOTOGRAFÍAS-Valor probatorio. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN ACTIVIDAD MÉDICA-Falla probada. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN ACTIVIDAD MÉDICA-La carga de la prueba la tiene el demandante. ERROR EN DIAGNÓSTICO MÉDICO-Eventos. ERROR EN PROCEDIMIENTO QUIRÚRGICOSe requiere prueba de errores en la intervención. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN ACTIVIDAD MÉDICA POR ERROR DE TRATAMIENTO-Se requiere prueba de errores en el plan de manejo de la enfermedad. HISTORIA CLÍNICAConcepto. HISTORIA CLÍNICA-Conducta procesal negligente del demandante, por no aportarla teniéndola. TESTIMONIO-Crítica testimonial. TESTIGO SOSPECHOSO-Valoración probatoria. PERITACIÓN-Elementos de este medio de prueba. DICTAMEN PERICIAL-Valoración. HISTORIA CLÍNICA-A pesar del indicio en contra por no aportarla, no se demostró que la cirugía fuera inadecuada. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR ERROR DE PROCEDIMIENTO QUIRURGICO Y DE TRATAMIENTO-No se probó falla ni vínculo causal entre lesión a órganos abdominales y la intervención quirúrgica y tratamiento posoperatorio. CARGA DE LA PRUEBA-Quien alega un hecho debe demostrar su ocurrencia, artículo 177 CPC. CONGRUENCIA DEL FALLO-El recurso de

apelación no es la oportunidad prevista para formular los hechos que fundamentan la acción. COSTAS EN CCA-Improcedencia cuando no se actúa con temeridad o mala fe. La Sala, de conformidad con lo dispuesto en sesión del 5 de junio de 20201, decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 8 de junio de 2009 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó las pretensiones. SÍNTESIS DEL CASO El 10 de enero de 2001, Decio Hurtado López ingresó a la ESE Hospital Antonio Roldán Betancur por fuerte dolor abdominal, le diagnosticaron apendicitis aguda y ordenaron una cirugía inmediata. Durante la intervención detectaron que el problema era intestinal, ampliaron la incisión, manejaron la patología y atendieron el posoperatorio. Posteriormente, el paciente presentó una infección en la herida, lesiones en el abdomen y ordenaron la remisión a un hospital de mayor nivel. Alegan falla del servicio médico por error en la intervención quirúrgica y en el tratamiento. ANTECEDENTES El 19 de diciembre de 2002, Decio Hurtado López y otros, a través de apoderado judicial, formularon demanda de reparación directa en contra de la ESE Hospital Antonio Roldán Betancur. Solicitó 100 SMLMV para cada demandante por 1 Según el Acta nº. 5 de esa fecha. perjuicios morales; $193.036.916 para la víctima directa, por lucro cesante y 100 SMLMV para cada uno, por daño fisiológico. En apoyo de las pretensiones, la

parte demandante afirmó que Decio Hurtado López ingresó a la ESE Hospital Antonio Roldán Betancur por fuerte dolor abdominal, los médicos diagnosticaron apendicitis aguda y ordenaron una cirugía. Ese día, durante la intervención, el médico encontró que el paciente no tenía apendicitis, sino un síndrome de adherencia intestinal, circunstancia que lo llevó a ampliar la incisión. Adujo que luego de la cirugía el paciente tuvo un episodio de fiebre alta y los médicos ordenaron aplicar dipirona y exámenes. Dos días después un cirujano ordenó dar de alta al paciente. Al día siguiente, el paciente regresó al hospital por infección en la herida quirúrgica, absceso en la pared abdominal y salida de material fecal por la incisión. Presentó fístulas y lesiones en varias zonas del abdomen y los médicos ordenaron su remisión a un hospital de mayor nivel. Alegan falla del servicio por error en la cirugía y en el tratamiento posoperatorio -lesiones abdominales-. El 19 de febrero de 2003 se admitió la demanda y se ordenó su notificación. En el escrito de contestación de la demanda, al oponerse a las pretensiones, la ESE Hospital Antonio Roldán Betancur adujo que la historia clínica del paciente Hurtado López había desaparecido y que de los hechos de la demanda se deducía que el demandante tenía una copia. Sostuvo que el procedimiento quirúrgico era el aconsejado para evitar peritonitis o la muerte y el tratamiento posoperatorio fue adecuado. Alegó que la orden de salida obedeció a un resultado

normal en los exámenes y al buen aspecto de la herida quirúrgica. Su recaída en la recuperación fue un evento ajeno al servicio médico. Formuló llamamiento en garantía a la Compañía de Seguros Colseguros SA con fundamento en la póliza de responsabilidad para amparar los perjuicios de la entidad. El 28 de julio de 2004, el Tribunal rechazó el llamamiento en garantía. El 11 de septiembre de 2006 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. La demandante reiteró lo expuesto, la demandada y el Ministerio Público guardaron silencio. El 8 de junio de 2009, el Tribunal Administrativo de Antioquia en la sentencia negó las pretensiones, porque no se probó la falla en la prestación del servicio médico. Consideró que la institución hospitalaria no incurrió en error quirúrgico, porque los actos se originaron en nuevos hallazgos -adherencias intestinales-. Consideró que tampoco hubo error en el tratamiento posoperatorio, pues los medicamentos formulados eran los idóneos para tratar las dolencias y la orden de salida se fundamentó en los exámenes paraclínicos. La demandante interpuso recurso de apelación, que fue concedido el 8 de agosto de 2009 y admitido el 16 de octubre siguiente. La recurrente esgrimió que estaba probada la falla en el servicio, la relación de causalidad con la lesión abdominal del paciente y se debía aplicar el principio de carga dinámica de las pruebas. Sostuvo que hubo negligencia y descuido en la intervención quirúrgica y que el tratamiento

posoperatorio fue incorrecto. La dipirona suministrada impidió que se detectara la infección interna. La institución ordenó la salida del paciente, aunque había presentado fiebre alta y hubo remisión tardía al hospital de mayor nivel. El 30 de enero de 2014 se corrió traslado para alegar de conclusión en segunda instancia. Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio.

CONSIDERACIONES

I. Presupuestos procesales Jurisdicción y competencia

1. La jurisdicción administrativa, como guardián del orden jurídico, conoce de las controversias cuando se demande la ocurrencia de un daño cuya causa sea una acción u omisión de una entidad estatal según el artículo 82 CCA, modificado por el artículo 1º de la Ley 1107 de 2006. El Consejo de Estado es competente en segunda instancia para estudiar este asunto de conformidad con el artículo 129

CCA, según el cual conoce de los recursos de apelación contra las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos. Así mismo, esta Corporación es competente en razón a la cuantía pues, de conformidad con el artículo 20.2 CPC, el valor de la pretensión mayor supera los 500 SMLMV exigidos por el artículo 132.6 CCA, esto es, $143.000.0002. Acción procedente

2. La acción de reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo3, en este caso por una

omisión que se imputa a una entidad prestadora de servicios de salud (art. 90 CN, art. 86 CCA y arts. 2341 y ss. CC). Demanda en tiempo

3. El término para formular pretensiones, en reparación directa, de conformidad con el artículo 136.8 CCA es de dos años, que se cuentan a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente de inmueble por trabajo público o por cualquier otra causa. La demanda se interpuso en tiempo -19 de diciembre de 2002-, pues Decio Hurtado López sufrió lesión en el abdomen en enero de 2001 [hechos probados 8.4 a 8.6 y 8.9].

Legitimación en la causa

4. Decio Hurtado López, Decio Hurtado Palomino, Paula Teresa López Barcos, Hamilton Alberto Ruiz López, Deison, Warner Arley, William, Libi y José Willinton Hurtado López son las personas sobre las que recae el interés jurídico que se debate en este proceso, porque el primero recibió la atención médica y los demás conforman su núcleo familiar [hechos probados 8.1 a 8.7 y 8.10]. La ESE Hospital Antonio Roldán Betancur está legitimada en la causa por pasiva, porque fue la entidad encargada de prestar el servicio médico al demandante [hechos probados 8.1 a 8.6].

II. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si se configuró falla del servicio por error en un procedimiento quirúrgico y en el tratamiento de una patología y si esa fue la causa del daño.

III. Análisis de la Sala 2 Suma que se obtiene de multiplicar el salario mínimo de 2002, $286.000, por 500.

3 Excepcionalmente la jurisprudencia ha aceptado la procedencia de dicha acción por daños causados por actos administrativos. Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 17 de junio de 1993, Rad. 7.303 [fundamentos jurídicos 10 y 11] y sentencia del 8 de marzo de 2007, Rad. 16.421 [fundamento jurídico 3], en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, pp. 744, 746 y 747, disponible en https://bit.ly/3gjjduK..

5. Como la sentencia fue recurrida por la demandante, la Sala estudiará el asunto de conformidad con el artículo 357 CPC.

Hechos probados

6. Las copias simples serán valoradas, porque la Sección Tercera de esta Corporación, en fallo de unificación, consideró que tenían mérito probatorio4.

7. Las fotografías aportadas por la parte demandante (f. 11 c. 1) no serán valoradas, porque según criterio uniforme de esta Sala, conforme al artículo 252

CPC, hoy 244 CGP, no se tiene certeza de la persona que las realizó y tampoco de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que fueron tomadas5.

8. De conformidad con los medios probatorios allegados oportunamente al proceso, se demostraron los siguientes hechos: 8.1. El 10 de enero de 2001, médicos de la ESE Hospital Antonio Roldán Betancur -conforme a la relación de historias clínicas de esa institucióndiagnosticaron a

Decio Hurtado López apendicitis aguda y ordenaron realizar una apendicectomía. Según ese documento, en la cirugía identificaron que el paciente tenía el apéndice sano, p