CE-SECCION TERCERA-50001-23-31-000-2003-00277-01(27673)-2005

EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOSRégimen jurídico / FUNCION PUBLICA - Prestación de servicio público domiciliario. Excepción / SERVICIOS PUBLICOS - Prestación. Concepto. Constitución de 1991 / PRESTACION DE LOS SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS - Actividades consideradas como función pública / SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS - Controversias contractuales. Jurisdicción competente / SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS - Responsabilidad extracontractual. Jurisdicción competente La Sala concluye que la Constitución de 1991 significó un gran cambio en cuanto se refiere a la concepción de los servicios públicos, pues reconoce que el Estado y los particulares pueden concurrir, en condiciones de libre competencia, a su prestación, sin que ello signifique que renuncie a su condición de director general de la economía y garante del cumplimiento de la función social de la propiedad. Así, la prestación de los servicios públicos domiciliarios no es considerada, de manera general, como función pública, y será necesario determinar, en cado caso concreto, si la actividad que dio lugar a la controversia es de aquéllas que puede ser considerada como pública. Retomando el asunto inicial y a manera de síntesis, la Sala precisa, entonces, que, en cuanto tiene que ver con la definición de las denominadas “controversias contractuales”, existen normas generales que atribuyen su conocimiento a la jurisdicción contencioso administrativa, si su origen es un contrato estatal (artículo 75 de la Ley 80 de 1993), y existen casos especiales, como el de los servicios públicos domiciliarios, en los que, en virtud de los artículos 19.15, 31 y 32, entre otros, de la ley 142, será necesario remitirse a

los artículos 16 del C.P.C. y 82 del C.C.A. para establecer si, de acuerdo con lo allí dispuesto, la controversia es de competencia de la mencionada jurisdicción. Tratándose de la responsabilidad extracontractual, derogado el artículo 31del Decreto 3130 de 1968, que establecía la competencia de manera clara, no existe una norma legal expresa; por ello, es menester acudir, en orden a definir los asuntos que son de conocimiento de esta jurisdicción, al artículo 82 del C.C.A., como aquí se ha hecho, para establecer, en cada caso, si se trata de una controversia o litigio administrativo, de acuerdo con lo aquí expuesto. En el subjudice, la controversia surge por los daños causados a un particular como consecuencia falta de mantenimiento de unos cables telefónicos, por lo que no se presenta el ejercicio de una prerrogativa exorbitante del Estado que corresponda al ejercicio del poder público; en consecuencia, la controversia que se está planteando no es, de acuerdo con el art. 82 C.C.A., competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, sino que la misma debe ser resuelta por la jurisdicción ordinaria, conforme al artículo 16 del C.P.C. Nota de Relatoría: Doctrina sobre servicio público y función pública

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de febrero de dos mil cinco (2005) Radicación número: 50001-23-31-000-2003-0027701(27673)

Actor: RODRIGO VILLAMIL VIRGÜEZ Demandado: NACION - MINISTERIO DE COMUNICACIONES Y OTROS Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra del auto del 17 de febrero de 2004, proferido por el Tribunal Contencioso Administrativo del Meta, en el que decidió lo siguiente: “PRIMERO: RECHAZAR de plano la presente demanda de REPARACIÓN DIRECTA instaurada por RODRIGO VILLAMIL VIRGÜEZ, contra LA NACIÓN MINISTERIO DE COMUNICACIONES por carencia de legitimidad por pasiva.” SEGUNDO: RECHAZAR la presente demanda de REPARACIÓN DIRECTA instaurada por RODRIGO VILLAMIL VIRGÜEZ, contra la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES TELECOM en Liquidación Junta Liquidadora Fiduciaria LA PREVISORA S.A., por carecer esta Corporación de jurisdicción para avocar el conocimiento del presente asunto.

TERCERO: EJECUTORIADA la presente Providencia, ordénese la remisión del presente asunto con sus respectivos traslados, a la Oficina Judicial para que se someta a reparto, disponiéndose su envío al respectivo Juez Civil del Circuito de Granada (Meta).” ANTECEDENTES El señor Rodrigo Villamil Virgüez, mediante apoderado, presentó demanda de reparación directa contra la Nación - Ministerio de Comunicaciones y la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, TELECOM, en Liquidación Junta Liquidadora Fiduciaria La Previsora S. A., en la que se solicitó que se declara patrimonialmente responsables a las demandadas por las lesiones sufridas el 8 de octubre de 2001, en el municipio de San Juan de Arama (Meta), al enredarse

el vehículo en el que se desplazaba con unos cables telefónicos de propiedad de la empresa Telecom. Como consecuencia del anterior accidente, se le diagnosticó “perdida auditiva del oído izquierdo, trauma encefálico o propenso al dolor de cabeza, pues cualquier ruido o exposición al sol lo perjudica pues le produce un dolor de cabeza permanente.” Señaló que el accidente se produjo por la imprevisión y negligencia de Telecom., quien no reparó las redes telefónicas. Providencia impugnada El 17 de febrero de 2004, el Tribunal rechazó la demanda. En relación con la Nación - Ministerio de Comunicaciones afirmó que no hay legitimidad por pasiva y, respecto de Telecom., sostuvo que, por tratarse de una empresa industrial y comercial del Estado, el conocimiento de las demandas presentadas en su contra, está atribuido a la jurisdicción ordinaria. En la providencia se consideró lo siguiente: “De principio se puntualiza que no es procedente admitir como parte demandada a la NACIÓN - MINISTERIO DE COMUNICACIONES de acuerdo a las pretensiones del actor, en razón a lo dispuesto por el inciso 2° del artículo 149 del C.C.A. En el caso sometido a estudio se demanda en acción de reparación directa por la totalidad de los perjuicios causados por falla en el servicio, imprevisión y negligencia de las citadas entidades, de lo cual se concluye que la presente acción se debe dirigir contra la entidad que produjo el hecho (TELECOM), y no hacerla extensiva a la NACIÓN MINISTERIO DE COMUNICACIONES, pues según los hechos de la demanda no tuvo ninguna injerencia en la actividad desarrollada.

(...) Como quiera que de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 2123 de 1992, la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES TELECOM, se consolidó como una Empresa Industrial y Comercial del Estado la cual desarrolla actividades de naturaleza industrial o comercial y de gestión económica las cuales están sujetas a las reglas de derecho privado y a la jurisdicción ordinaria (art. 85 Ley 489 de 1998), la presente demanda habrá de ventilarse ante esa jurisdicción, quién será la competente para dirimir el presente litigio”. Recurso de apelación El 15 de abril de 2004, la apoderada de la parte demandante apeló esta providencia argumentando lo siguiente: “TELECOM es una verdadera empresa definida como Establecimiento Público, puesto que desarrolla una actividad comercial, que persigue beneficios lucrativos cuando realiza la prestación de un servicio de telecomunicación en general a la ciudadanía. Ha sido doctrina de la Corte la de que los establecimientos públicos son desmembraciones del Estado, emanaciones de un servicio público o de autoridad pública o creaciones del Estado dotadas de patrimonio y de la personalidad jurídica. Al obrar en la regulación del servicio público, en nombre y representación del Estado, sus resoluciones son, por lo tanto, acusables ante las autoridades de lo contencioso administrativo en lo pertinente y disfruta de los privilegios de la Administración y carga con obligaciones de ésta, en lo correspondiente al servicio que atiende; sus agentes son funcionarios públicos sometidos al régimen común del empleado oficial y también en ocasiones a reglamentos especiales, por lo tanto hace parte del Estado y es órgano de la administración en lo atinente

al servicio público respectivo”. CONSIDERACIONES Debe anotarse que, en la apelación, el demandante solamente se refiere al rechazo de la demanda en relación con Telecom; por esta razón, el análisis se limitará a este punto planteado por el recurrente. La Sala, en otras oportunidades, se ha pronunciado sobre la falta de competencia de la jurisdicción contencioso administrativa para conocer de las demandas de reparación directa presentadas contra las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios. Al respecto, se destaca lo siguiente, a simple título de ejemplo: “Como en el presente caso se demanda a las Empresas Municipales de Cali EMCALI E.I.C.E. E.S.P. por una falla del servicio, la demanda debió ser presentada ante la justicia ordinaria tal como lo establece el artículo 32 de la ley 142 de 1994, ya que no encaja dentro de aquellos supuestos excepcionales que corresponde conocer a esta jurisdicción”1. El artículo 32 de la ley 142 de 1994 establece que “la constitución y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado”. Así, conforme al pronunciamiento citado, y a otros que adoptan idéntica decisión, la competencia de la jurisdicción ordinaria para conocer las demandas por responsabilidad extracontractual presentadas contra una empresa de servicios públicos domiciliarios se deriva del hecho de que el régimen a ellas aplicable es el de derecho privado. Sin embargo, en los casos en que se debate la responsabilidad contractual

de dichas empresas, la jurisprudencia ha venido sosteniendo que el régimen jurídico aplicable no determina la jurisdicción competente. En ese sentido, se ha dicho: “La circunstancia según la cual la ley 30 de 1992 ha dispuesto que los contratos que celebren las universidades estatales u oficiales se regirán por las normas del derecho privado, no significa que el juez del contrato haya dejado de pertenecer a la jurisdicción administrativa para atribuirle esa función a la justicia ordinaria civil. 1 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 30 de agosto de 2001, Exp. No. 19263. Razonar así sería caer en un entinema en donde en forma mecánica se relacionaría aplicación de normatividad privada a justicia ordinaria, y aplicación de normatividad pública a justicia administrativa; esta apreciación ya superada, tuvo lugar en el pasado cuando apenas se deslindaban los límites entre esas dos jurisdicciones. Hoy es claro que la remisión que hacen las normas públicas contractuales a preceptos del derecho privado no tiene por este solo hecho la capacidad para alterar la naturaleza pública de los negocios que celebren las entidades estatales, sino que es una respuesta a los requerimientos y necesidades del mundo contemporáneo, como antes se expuso. En consecuencia, la interpretación acorde con el orden constitucional y legal es aquella que centra su atención en la función administrativa que desarrollan las universidades estatales u oficiales al contratar, para luego deducir que el juez del contrato corresponde a la jurisdicción administrativa, de conformidad con el art. 82 del C.C.A”2.

De acuerdo con lo expuesto en esta providencia, la correspondencia entre el régimen de derecho privado y la competencia de la jurisdicción civil o entre el régimen de derecho público y la competencia de la jurisdicción contenciosa es una concepción superada; esta tesis, con posterioridad, ha sido reiterada por la Sala3, pues es la ley la que debe determinar la competencia para conocer de las controversias que, en cada caso, se presenten. Una vez establecido que el régimen jurídico aplicable no determina la jurisdicción competente, es necesario determinar cuál es el criterio que permite hacerlo. En materia contractual, la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa se establece en el artículo 75 de la ley 80 de 1993; no obstante, tratándose de los servicios públicos domiciliarios, la Ley 142 de 1994 prevé que, en ciertos casos4, no tiene aplicación el estatuto de contratación administrativa y, en esta medida, no tendría aplicación el artículo 75 mencionado. En tales eventos, la competencia se deberá establecer acudiendo al Código de Procedimiento Civil, que, en su artículo 16, señala que los jueces del circuito son 2 Consejo de Estado; Sección Tercera, Sentencia del 20 de agosto de 1998, Exp. No.

14202. En relación con esta providencia es necesario tener en cuenta que, como se expondrá más adelante, la Sala no comparte la conclusión según la cual la prestación del servicio público de educación es una función administrativa, por lo que las controversias relacionadas con los contratos de las universidades estatales u oficiales serán de competencia de la jurisdicción ordinaria. 3 Al respecto ver, entre otras, las siguientes providencias: Consejo de Estado, Sección

Tercera, Providencia del 8 de febrero de 2001, Exp. No. 16661 y Providencia del 7 de octubre de 1999, Exp. No. 12387. 4 Vrg. el artículo 31 de la Ley 142 que dispone lo siguiente: “Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa. (...)” competentes para conocer los procesos contenciosos de mayor y menor cuantía en los que sean partes las entidades públicas allí señaladas, “salvo los que correspondan a la jurisdicción contencioso administrativa”, lo cual, claro está, obliga a recurrir al artículo 82 del C.C.A., para determinar si la controversia de carácter contractual es de competencia de esta jurisdicción. Adicionalmente, habrá que verificar si no hay una norma, de carácter especial, que atribuya la competencia a la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En materia extracontractual, no hay una norma expresa, como se expondrá a continuación, que determine cuál es la jurisdicción competente para conocer tales controversias. Esa es la razón para que la Sala aborde, de nuevo, el tema, partiendo de la tesis según la cual, en virtud del art. 32 de la ley 142, las demandas presentadas contra empresas de servicios públicos deben ser conocidas por la jurisdicción ordinaria. La conclusión que haya de adoptarse amerita, precisamente, el siguiente análisis: La entidad demandada es Telecom, entidad que, de acuerdo con el decreto

2123 de 1992, reviste la naturaleza de empresa industrial y comercial del Estado. El decreto 3130 de 1968 establecía, en su artículo 31, que la jurisdicción competente para conocer las controversias que surgieran con ocasión de la actividad comercial e industrial de estas empresas era la ordinaria, y las que se originaran en desarrollo de funciones públicas eran de conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo5. Luego, a partir de este precepto no había discusión en cuanto a la atribución que hacía, expresamente, la ley para que la jurisdicción ordinaria conociera de las controversias de tales entidades, por regla general; solo excepcionalmente cuando la ley les hubiere confiado, de modo expreso, el ejercicio de funciones administrativas y éstas hubiesen generado un conflicto, el conocimiento de este último correspondía a la jurisdicción contencioso administrativa. 5 El artículo 31 del Decreto 3130 de 1968 establecía lo siguiente: “Artículo 31. De los actos de las empresas industriales y comerciales del Estado y de las Sociedades de economía mixta. Los actos y hechos que las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta realicen para el desarrollo de sus actividades industriales y comerciales, están sujetos a las reglas del derecho privado y a la jurisdicción ordinaria conforme a las normas de competencia sobre la materia. Aquellos que realicen para el cumplimiento de las funciones administrativas que les haya confiado la ley, son actos administrativos”. Esta norma fue derogada expresamente por la ley 489 de 1998, artículo 121, norma en la cual no se estableció una regla equivalente que determinara la

jurisdicción competente para conocer las controversias en las que está involucrada una empresa industrial y comercial del Estado. Es así como el art. 85 de la ley 489 de 1998, citado por el a quo como fundamento de su decisión, determina que, salvo las excepciones establecidas en la ley, la normatividad aplicable a las actividades desarrolladas por las empresas industriales y comerciales del estado es la del derecho privado6, sin establecer cuál es la jurisdicción competente para conocer las controversias que, con ocasión de aquéllas, se susciten. Así pues, hoy no existe una norma expresa que, como lo hacía el art. 31 del Decreto 3130 de 1968, determine cuál es la jurisdicción competente para conocer las controversias que surgen de los actos o actividades de las empresas industriales y comerciales del Estado, lo que impone acudir a la cláusula general de competencia de la jurisdicción contencioso administrativa, establecida en el art. 82 del C.C.A., según la cual: “La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios administrativos originados en la actividad de las entidades públicas y de las demás personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado. (...)”. De acuerdo con esta disposición, la competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo surge del hecho de que una controversia revista carácter administrativo7, circunstancia que podrá presentarse cuando en el proceso sea parte una entidad pública o una persona privada que desempeñe funciones públicas. 6 El artículo 85 de la Ley 489 de 1998 establece lo siguiente:

“Artículo 85. Empresas industriales y comerciales del Estado. Las empresas industriales y comerciales del Estado son organismos creados por la ley o autorizados por ésta, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial y de gestión económica conforme a las reglas del Derecho Privado, salvo las excepciones que consagra la ley, y que reúnen las siguientes características: (...)” (Subraya la Sala) 7 Como se expondrá más adelante, un litigio de carácter administrativo debe ser entendido, en los términos del Código Contencioso Administrativo, como aquél que surge del ejercicio de potestades inherentes al Estado. Por esa razón la Sala considera necesario señalar, a pesar de no ser materia de esta providencia, que las controversias que surgen por el hecho del legislador o del juez, entre otras, son de competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, pues provienen del ejercicio de facultades propias del Estado, como son las de administrar justicia y expedir las leyes. Lo anterior se comprueba con el hecho de que el legislador haya atribuido a esta jurisdicción, en leyes especiales, la compentencia en casos como los mencionados. A manera de ejemplo, se deben señalar el art. 73 de la 270 de 1996 y el art. 78 del C.C.A. De ello se desprende que, cuando la ley se refiere a los litigios administrativos, está abandonando el criterio orgánico para definirlos; no de otra forma se podría entender que la norma exija solamente que la controversia tenga tal naturaleza, sin que importe que la misma se presente con una entidad pública o con una persona privada que desempeñe función pública. Así, el legislador acogió un criterio material que hace menester analizar la naturaleza de la función

que originó el litigio, función que debe revestir naturaleza pública. Luego, si bien las empresas industriales y comerciales del Estado son, de acuerdo con el art. 38 de la Ley 489, entidades públicas, tal calificación es insuficiente a la hora de definir la jurisdicción competente para conocer de sus controversias; en este caso, lo que interesa es establecer si la controversia planteada entre las partes reviste carácter público. Esa es la tarea que debe abordar la Sala en este caso concreto, lo cual implica dilucidar, preliminarmente, si la prestación de los servicios públicos domiciliarios, particularmente el de telefonía, puede ser considerada como una función pública, pues de ser así, será de conocimiento de esta jurisdicción especializada y, de lo contrario, la jurisdicción ordinaria sería la competente para conocer del presente proceso. Para ello, en primer lugar, la Sala hará una breve reseña de algunas de las tesis doctrinales que se han expuesto sobre el tema; posteriormente, se hará referencia al cambio que ha sufrido la doctrina tradicional en relación con el servicio público y, finalmente, se señalará la que resulte aplicable al caso concreto. 1. posiciones doctrinales La doctrina ha expuesto 3 puntos de vista diferentes, tendientes a determinar si la prestación de los servicios públicos puede o no ser considerada una función pública. a) La prestación de los servicios públicos debe ser considerada como una función pública. Esta primera propuesta, defendida, entre otros, por el profesor Alberto Montaña Plata, sostiene que, a partir de la Constitución de 1991, los servicios públicos tienen una doble dimensión: por una parte, constituyen una típica

actividad económica y, por otra, son inherentes a la función social del Estado y, por ello, implican deberes específicos que no se predican cuando se trata de otras actividades económicas. Así, la prestación de los servicios públicos implica el ejercicio de una función pública por su vinculación constitucional con la función social del Estado, y no puede ser concebida como una actividad exclusivamente empresarial. Al respecto, el autor concluye: “En este sentido, consideramos que la sola vinculación constitucional de los servicios públicos con la función social del Estado, así como la atribución de deberes públicos de garantía de su prestación eficiente (art. 352 C.P.), implica el ejercicio de una función administrativa, a más de una función exclusivamente empresarial. El hecho de que los servicios públicos sean considerados como actividades económicas de ninguna manera implica que el Estado pueda desconocer el interés general que se encuentra relacionado con este tipo de actividades, y las medidas que se adopten, dirigidas a su satisfacción, que no coincidan con funciones legislativas ni judiciales, en un sentido amplio, deben ser consideradas como función administrativa. En este orden de ideas, cuando el Estado regula, controla o vigila está desarrollando una función administrativa, pero también cuando se gestiona su prestación se están desarrollando funciones de naturaleza administrativa por el vínculo existente entre estas actividades y los fines del Estado.”8 De acuerdo con esta posición doctrinal, entonces, la prestación de los servicios públicos es, en todos los casos, el desarrollo de una función pública. b) La prestación de los servicios públicos es función pública únicamente cuando es desarrollada por una entidad estatal. El profesor Hugo Palacios Mejía, quien sustenta esta posición, define la función pública como la actividad desempeñada por las autoridades, encaminada

a lograr los fines del Estado. Sostiene que quienes prestan funciones administrativas se diferencian de los particulares en tanto deben buscar el bien común, mientras que éstos actúan movidos por su propio interés. Al respecto, afirma: “La función administrativa consiste en el desempeño de ciertas actividades que la Constitución y las leyes encargan a las autoridades, o a 8 MONTAÑA PLATA, Alberto, “El régimen normativo de la responsabilidad contractual en los servicios públicos domiciliarios. Configuración teórica de las prerrogativas públicas y protección del capital en consideración con su destinación”, En: Memorias IV Jornadas de Derecho Constitucional Administrativo. El régimen de las libertades. La Responsabilidad de la Administración Pública, Universidad Externado de Colombia, Bogotá - 2003, Pág. 599 y 600. entidades en cuyo capital y dirección estas participan, para que las realicen con sujeción a las normas constitucionales y legales, sometiéndose al principio jerárquico para el bien de la comunidad, y de acuerdo con criterios peculiares entre los que cabe resaltar los de igualdad, imparcialidad y publicidad. (...) La función administrativa debe cumplirse con base en los principios de igualdad, imparcialidad y publicidad: cuando determinada actividad, por su misma naturaleza, no puede someterse a esos principios, no puede tampoco ser parte de la función administrativa. Desde esa perspectiva constitucional la actividad de los comerciantes, en sí misma considerada, no puede ser parte de la función administrativa. En efecto, repugna al precepto constitucional que una persona obrando como autoridad, y solo para maximizar utilidades, prefiera sin razón y proporción a unas personas

sobre otras al realizar sus actos o contratos; o pretenda mantener en secreto sus motivos y sus decisiones; un comerciante sí puede, en cambio, adoptar tales conductas, en tanto no haya norma que se las prohíba. Las personas que cumplen funciones administrativas están obligadas, como todos los servidores públicos, a ponerse al servicio de la comunidad (artículo 123 de la Constitución). El servidor público tiene el deber de buscar, en forma directa y deliberada, el bien común. No existe un deber similar para los particulares; más aún, desde Adam Smith la teoría económica muestra que, en la medida en que los particulares actúen dentro de la ley, mientras mejor busquen promover su interés propio mejor contribuyen a lograr el bienestar de la comunidad.”9 De acuerdo con esta concepción, se está en presencia de una función pública cuando una autoridad desarrolla una actividad propia del Estado en búsqueda del bien de la comunidad. Los particulares, por su parte, desempeñan funciones públicas, y así lo permite la Constitución, cuando una autoridad les haya encargado de una de sus propias funciones: “Para que pueda decirse, con propiedad, que un particular cumple funciones administrativas se requiere, previamente, que una norma haya establecido que la actividad encargada al particular es una actividad administrativa; esto es, que la haya encomendado a una autoridad, o, como dicen algunos tratadistas, al referirse a los servicios públicos, que haya sido objeto de una publicatio praevia”10. En la prestación de los servicios públicos, sostiene el mismo autor, se puede obtener un beneficio patrimonial, circunstancia que impide la aplicación de los principios propios de la función administrativa e impide que tales servicios puedan ser catalogados como función administrativa, salvo que exista disposición

expresa. En ese sentido, manifiesta: 9 PALACIOS MEJÍA, Hugo, “El derecho de los servicios públicos”, Derecho Vigente; Bogotá - 1999, pág. 23 y 24. 10 Por publicatio praevia debe entenderse la asunción de una actividad por el sector público con la que se excluye toda participación no consentida. Ibíd., Pág. 25. “El concepto de servicio público incluye en muchos casos actividades dirigidas a proveer bienes privados, en las que puede obtenerse un beneficio patrimonial. Tales actividades se desarrollan de acuerdo con el principio de libertad de empresa que, aunque no puede considerarse opuesto a los de igualdad, imparcialidad, publicidad y jerarquía, propios de la función administrativa, se adelanta más en consonancia con el de competencia. No es posible, entonces, asimilar servicio público con función administrativa sino por vía excepcional, cuando una norma lo disponga de modo expreso”.11 El Dr. Palacios Mejía concluye que, para que una actividad pueda ser considerada como función pública, la Constitución o la ley deben atribuir a una autoridad el deber exclusivo de realizarla. Como tal cosa no ocurre en los servicios públicos, a su juicio, su prestación no puede ser considerada función administrativa: “Mientras la Constitución o la ley no atribuyan a las autoridades en forma exclusiva el deber de realizar una actividad, es decir mientras no haya una publicatio praevia de esa actividad, no puede afirmarse que ella hace parte de un servicio público del Estado, o de la función administrativa. Es claro que varias normas constitucionales contienen una publicatio praevia de varias actividades: por ejemplo, de la administración de justicia (art. 228). Tales casos son, sin embargo, excepcionales. En el artículo 365,

en el segundo inciso, lejos de haber una publicatio praevia que encomiende al Estado la tarea de prestar todos los servicios públicos, lo que existe es una regla general contraria: esto es, una habilitación constitucional directa, inequívoca, tanto a favor del Estado, como de los particulares, para prestar los servicios públicos. ¿Cómo afirmar, entonces, que la prestación de los servicios públicos capaces de producir provecho patrimonial a los particulares y bienes privados y de adelantarse en condiciones de competencia es propia del estado colombiano, o parte siempre de la función administrativa si, además, la Constitución no obliga a las autoridades a prestarlos y si, por el contrario, ella misma, directamente, autoriza a los particulares para que los presten?. Esa prestación será actividad estatal, o función administrativa, cuando la Constitución o la ley la encomienden o reserven a las autoridades. Pero lo más que hace el artículo 365 es habilitar a las autoridades para ello, en los mismos términos que a los particulares. De modo que el particular que presta servicios públicos que no han sido objeto de publicatio praevia, por su cuenta y riesgo, no lo hace por descentralización, delegación y desconcentración de funciones y no cumple función administrativa”12. Así las cosas, el autor sostiene que una actividad constituye función administrativa, como especie de la función pública, cuando es atribuida de manera exclusiva al Estado y que, como los servicios públicos no lo fueron,