CE-SECCION TERCERA-50001-23-31-000-2003-20430-01(36350)-2016

ACCION DE REPARACION DIRECTA - Falla del servicio de las fuerzas militares / FALLA DEL SERVICIO - Condujo a la retención ilegal de soldado regular por grupo subversivo / DAÑO ANTIJURIDICO - Pérdida de capacidad laboral del 80 por ciento de soldado secuestrado por el Bloque Oriental de las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia cuando prestaba su servicio militar obligatorio en el municipio de Miraflores, departamento del Guaviare del día 3 de agosto de 1998 En el presente asunto, la parte demandante pretende que se declare patrimonialmente responsable al Ministerio de Defensa – Ejército Nacional por el secuestro de que fue víctima el exsoldado regular Yobany Ardila Barbosa, el 3 de agosto de 1998, cuando prestaba el servicio militar en el municipio de Miraflores, departamento del Guaviare. De las pruebas obrantes en el expediente, específicamente de la resolución por la que el Ejército Nacional le reconoció al demandante la pensión mensual de invalidez y del acto administrativo que ordenó una indemnización por pérdida de la capacidad laboral, se desprende que el señor Yobany Ardila Barbosa estaba vinculado a la referida institución en calidad de soldado regular, es decir, que estaba prestando el servicio militar obligatorio. Así mismo, revisado el informativo administrativo suscrito por el Comandante del Batallón de Infantería No. 19 “General Joaquín París” en conjunto con la certificación expedida por el Jefe de la Sección de Soldados del Ejército Nacional, es indiscutible que el 3 de agosto de 1998, el exsoldado regular Ardila Barbosa fue

secuestrado por el Bloque Oriental de las FARC, cuando desarrollaba operaciones de contraguerrilla en Miraflores, Guaviare. Dicha retención ilegal se prolongó hasta el 27 de junio de 2001. Como consecuencia del secuestro por parte de las FARC, el señor Ardila Barbosa fue declarado no apto para el servicio militar y se le determinó una pérdida de la capacidad laboral del 80 %. Lo que permite concluir que es evidente el daño antijurídico causado al ex soldado Ardila Barbosa. CADUCIDAD DE LA ACCION DE REPARACION DIRECTA POR SECUESTROContabilizada desde el momento en que se tenga certeza de la cesación de la conducta vulnerante / ACCION DE REPARACION DIRECTA - Presentada en tiempo dentro de los dos años siguientes a la liberación del soldado Se tiene que la caducidad en casos de secuestro –equiparable a la desaparición forzada – el término de caducidad debe empezar a contarse desde el momento en que se tenga certeza de la cesación de la conducta vulnerante, es decir, desde que aparece la víctima o desde la ejecutoria del fallo definitivo del proceso penal. En el caso bajo estudio, dicha certeza se tuvo el 27 de junio de 2001, por ser la fecha en que el exsoldado Yobany Ardila Barbosa fue dejado en libertad por las FARC. Así pues, al haberse interpuso la demanda el 18 de junio de 2003, es claro que se presentó dentro de los dos años siguientes a ese hecho, tal y como lo establece artículo 136 - 8 del Decreto 01 de 1984, norma aplicable al caso.

FUENTE FORMAL: DECRETO 01 DE 1984 - ARTICULO 136 NUMERAL 8

FALTA DE LEGITIMACION EN LA CAUSA POR ACTIVA - De hermanos de la víctima al no acreditarse parentesco Se observa que los señores Yilema, Betcy, Nilson y Aldrual Ardila Barbosa y Javar y Hernando Barbosa también alegaron su condición de hermanos de la víctima directa del daño. Sin embargo, a juicio de la sala, no se les puede reconocer esa calidad, por cuanto en los certificados expedidos por la Superintendencia de Notariado y Registro que fueron aportados para probarla, no figura el nombre de los padres de los mencionados señores y, por ende, no se puede constatar el parentesco alegado. Así las cosas, se debe declarar la falta de legitimación en la causa por activa de los señores Yilema, Betcy, Nilson y Aldrual Ardila Barbosa y Javar y Hernando Barbosa. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL EJERCITO NACIONAL - Por toma guerrillera en Miraflores, departamento del Guaviare / COSA JUZGADA MATERIAL - Configurada al acreditarse que el Consejo de Estado condenó a la Nación por los mismos hechos debatidos en la presente acción de reparación directa / COSA JUZGADA - Finalidad / EFECTOS DE COSA JUZGADA - Lo decidido tiene carácter vinculante y obligatorio dando plena eficacia jurídica En relación con el análisis de la responsabilidad del Ejército Nacional por ese lamentable suceso, esto es, la toma guerrillera de Miraflores ocurrida el 3 y 4 de agosto de 1998, conviene advertir que, mediante sentencia del 11 de abril de

2016, esta Corporación condenó al Estado por los mismos hechos que se discuten en el presente litigio, razón por la que debe entenderse configurado el fenómeno de la cosa juzgada material, habida cuenta de que existe identidad tanto de objeto como de causa. El fenómeno de la cosa juzgada tiene por propósito que los hechos y conductas que han sido resueltas a través de cualquiera de los medios judiciales aceptados por la ley, no vuelvan a ser debatidos en otro juicio posterior. Tal cualidad de lo resuelto obliga a las partes, porque lo decidido tiene carácter vinculante y obligatorio y, por tanto, goza de plena eficacia jurídica. La cosa juzgada es una consecuencia jurídica que se le atribuye a la sentencia o decisión del juez, fruto de un procedimiento calificado, denominado proceso de declaración de certeza. Producto de la misma, se pueden predicar efectos procesales y sustanciales que tienden a garantizar un mínimo de seguridad jurídica entre los asociados y frente al propio Estado. COSA JUZGADA - Regulación / COSA JUZGADA FORMAL - Imposibilidad de estudiar nuevamente decisión contenida en providencia ejecutoriada o en otro proceso en el que las mismas partes debatan igual causa petendi y fundamentos jurídicos / COSA JUZGADA MATERIAL - Intangibilidad de la sentencia o su equivalente en firme Dicha figura está regulada en los artículos 332 del C. de P. C. y 175 del C. C. A., que, recogen los elementos formales y materiales para su configuración. El sentido formal implica que no es posible volver sobre una decisión adoptada en providencia que hubiere quedado ejecutoriada dentro de un proceso o en otro en

el cual las partes debatan la misma causa petendi con idénticos fundamentos jurídicos, lo anterior para garantizar la estabilidad y la seguridad, propias de la esencia del orden jurídico. Por su parte, el concepto de cosa juzgada en sentido material hace alusión a la intangibilidad de la sentencia o su equivalente en firme, pues se tiene por cierto que la actividad jurisdiccional se ocupó plenamente de la relación, objeto y causa, debatida en la contienda y que ésta fue decidida con la plenitud de las formas propias del juicio. NOTA DE RELATORIA: Referente al fenómeno de la cosa juzgada, consultar sentencia de 28 de enero de 2009, Exp. 34239, MP. Ramiro Saavedra Becerra.

FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 332 /

CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 175

COSA JUZGADA MATERIAL - Configurada al acreditarse identidad de objeto y causa con otro proceso contencioso / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO - Por secuestro de soldado regular en toma guerrillera de Miraflores, Guaviare La Sección Tercera del Consejo de Estado, en casos similares, en los cuales se ha presentado identidad de causa y objeto –aunque no de partes–, ha declarado la existencia del fenómeno de cosa juzgada material y, como consecuencia, ha acogido los planteamientos y fundamentos expuestos en las oportunidades anteriores para efectos de analizar en el caso posterior, la responsabilidad del Estado frente a esos mismos hechos ya debatidos y decididos. Pues bien, en lo que respecta al presente proceso, como se dijo, mediante la sentencia del el 11 de

abril de 2016, la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado se pronunció acerca de la responsabilidad del Estado por la toma guerrillera de Miraflores, Guaviare, motivo por el cual se impone reiterar las consideraciones plasmadas en ese fallo, comoquiera que resultan perfectamente procedentes, dado que tanto el objeto como la causa son iguales. NOTA DE RELATORIA: Referente a la responsabilidad patrimonial del Ejército Nacional por la toma guerrillera a la base militar de Miraflores, consultar sentencia de 11 de abril de 2016, Exp. 36079, MP. Olga Mélida Valle de De la Hoz. FALLA DEL SERVICIO - Título de imputación aplicable por omisión del deber de protección y seguridad del Ejército Nacional a soldados que prestaban servicio militar obligatorio en la base castrense de Miraflores / FALLA DEL SERVICIO DEL EJERCITO NACIONAL - Fuente del daño antijurídico causado a soldado regular secuestrado en toma guerrillera Como se explicó, quedó configurada la cosa juzgada material, frente a la imputación de responsabilidad al Ejército Nacional por la toma guerrillera a la base militar de Miraflores, la que debe realizarse bajo el título de falla del servicio, toda vez que se encuentra acreditado el comportamiento negligente y descuidado de la entidad demandada. En efecto, está probada la omisión del deber de protección y seguridad que debió brindar el Ejército Nacional a los soldados de la base militar de Miraflores, más aun cuando se trataba se soldados obligados a prestar el servicio militar, lo que implicaba que su voluntad se encontraba sometida a las

decisiones adoptadas por la institución castrense. (…) En el sub lite, se encuentra acreditada la omisión del Ejército Nacional en el cumplimiento de las obligaciones de planeación, prevención, protección y mando, pese a que se conocía de la inminencia del ataque guerrillero a la base militar de Miraflores. Por tanto, es evidente que debe indemnizar a los demandantes por los hechos ocurridos el 3 y 4 de agosto de 1998, en Miraflores. En efecto, como el daño antijurídico padecido por el señor Yobany Ardila Barbosa devino de la falla del servicio en la que incurrió el Ejército Nacional, la Sala no puede hacer cosa distinta que disponer la revocatoria del fallo apelado, proferido por el Tribunal Administrativo del Meta y, en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda, en la forma en que se dispondrá en el capítulo siguiente. PERJUICIOS MORALES - Reconocidos por la afectación psiquiátrica que le ocasionó al soldado retenido una pérdida de la capacidad laboral del 80 por ciento / PERJUICIOS MORALES - Indemnización dada a ex soldado, a su madre y hermanas por el secuestro Así las cosas, es lo común, lo esperable y comprensible, que los seres humanos sientan tristeza, depresión, angustia, miedo y otras afecciones cuando ven disminuidas su salud y sus facultades físicas, tal y como ocurrió en el sub lite, pues debido a la retención ilegal por parte de las FARC, el ex – soldado Yobany Ardila Barbosa sufrió una afectación psiquiátrica que le ocasionó una pérdida de la

capacidad laboral del 80 %, lo que le produjo, sin duda alguna, una afección moral que debe ser compensada, por tanto, se reconocerá al ex – soldado Ardila Barbosa una indemnización equivalente a 100 SMLMV. Ahora bien, a título de indemnización de los perjuicios morales causados como consecuencia del secuestro del que fue víctima el ex – soldado regular Yobany Ardila Barbosa, se reconocerá el equivalente en dinero a 100 SMLMV, en atención a lo establecido por esta Subsección. A la señora Flor María Barbosa Moncada, madre del señor Ardila Barbosa, se le reconocerá la suma de 100 SMLMV, por encontrarse en el primer grado de consanguinidad. Para las señoras Arelis y Aly Russel Ardila Barbosa, hermanas de la víctima directa del daño, por encontrarse en el segundo grado de consanguinidad, se les otorgarán 50 SMLMV para cada una. NOTA DE RELATORIA: Referente al reconocimiento de perjuicios morales por secuestro, consultar sentencia de 9 de abril de 2014, Exp. 34651, MP. Mauricio Fajardo Gómez. PERJUICIOS MATERIALES - Lucro cesante / LIQUIDACION DE LUCRO CESANTE - Conforme a salario mínimo legal mensual vigente / LUCRO CESANTE DEBIDO - Tasado desde la fecha de retiro del soldado del Ejército Nacional hasta la fecha de la presente sentencia / LUCRO CESANTE FUTURO - Calculado conforme a la edad que el demandante tenía al momento de los hechos y a su expectativa de vida descontando el periodo consolidado La Sala debe precisar que de acuerdo con las manifestaciones de la demanda de

reparación directa, las que se tendrán por ciertas en observancia del principio de la buena fe, el ex soldado regular Yobany Ardila Barbosa ingresó al Ejército Nacional el 22 de noviembre de 1997 y, por tanto, el tiempo a indemnizar iría desde el 22 de mayo de 1999, por ser el momento en que se cumpliría el término mínimo de 18 meses previsto en el ordenamiento jurídico para quienes se desempeñaban como soldados regulares y por el que se entiende se encuentra cesante -si no hubiese sido secuestrado-. No obstante, según se desprende de la copia de la Resolución No. 0241 del 4 de marzo de 2003, el ex soldado regular Yobany Ardila Barbosa fue retirado del Ejército Nacional el 19 de septiembre de 2002, debido una disminución de la capacidad laboral del 80 %. En efecto, estuvo vinculado hasta ese momento con la entidad demandada en calidad de soldado regular pues fue a partir de allí que se le reconoció “…una pensión mensual de invalidez, equivalente al 75 % del sueldo básico que devengue en todo tiempo un Cabo Tercero, sin que sea inferior al salario mínimo legal vigente”. Esta situación, a juicio de la Sala, implica que solo hasta ese momento el actor dejaría de estar cesante y, por ende, la fecha a partir de la cual se debe cuantificar la indemnización correspondiente es el 19 de septiembre de 2002. (…)Se tomará entonces como período indemnizable, aquel comprendido entre la fecha en la cual el actor se retiró de la entidad (19 de septiembre de 2002) y la de la presente sentencia (febrero de 2016) (…) Para la fecha de ocurrencia de los hechos el

demandante tenía 22 años de edad y, por ende, una probabilidad de vida adicional de 58 años , equivalentes a 696 meses, de los cuales se descontará el período consolidado (161 meses), lo cual arroja un total de 535 meses. MEDIDAS DE REPARACION INTEGRAL CONTRA EL EJERCITO NACIONALPor violación relevante a bienes constitucional y convencionalmente protegidos en la toma de la base miliar de Miraflores departamento de Guaviare / MEDIDAS DE REPARACION INTEGRAL CONTRA EL EJERCITO NACIONAL - En beneficio del ex soldado secuestrado conforme a la sentencia proferida por el Consejo de Estado el 11 de abril de 2016 en el radicado interno No. 36079 Fuera de la anterior condena, la Sala considera necesario extender las medidas de reparación integral ordenadas en los numerales tercero y cuarto de la sentencia del 11 de abril de 2016, dictada por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, que, como se dijo, hizo tránsito a cosa juzgada material. (…) De modo que, el Ejército Nacional deberá disponer lo necesario para incluir al señor Yobany Ardila Barbosa en esas medidas de reparación integral, al estar probada la violación de bienes constitucional y convencionalmente protegidos, tal y como se dijo en el fallo del 11 de abril de 2016.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELASQUEZ RICO

Bogotá, D.C., doce (12) de mayo de dos mil dieciséis (2016)

Radicación número: 50001-23-31-000-2003-20430-01(36350)

Actor: YOBANY ARDILA BARBOSA Y OTROS

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - EJERCITO NACIONAL Referencia: APELACION SENTENCIA - ACCION DE REPARACION DIRECTA Temas: FALLA EN EL SERVICIO POR TOMA GUERRILLERA EN EL MUNICIPIO

DE MIRAFLORES (GUAVIARE) / COSA JUZGADA MATERIAL.

Corresponde a la Sala resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 15 de octubre de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Meta, que negó las pretensiones de la presente acción. I.- A N T E C E D E N T E S 1.- La demanda El 18 de junio de 2003, en ejercicio de la acción de reparación directa, los señores Yobany Ardila Barbosa, Flor María Barbosa Moncada, Arelis Ardila Barbosa, Yilema Ardila Barbosa, Javar Barbosa, Betcy Ardila Barbosa, Aly Russel Ardila Barbosa, Nilson Ardila Barbosa, Aldrual Ardila Barbosa y Hernando Barbosa, por intermedio de apoderado judicial interpusieron demanda1 contra el Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, con el fin de que se le declarara patrimonialmente responsable por los perjuicios sufridos por el secuestro del señor Yobany Ardila Barbosa, por parte de las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia (en adelante FARC). Como consecuencia de la anterior declaración, la parte actora solicitó que se condenara a la entidad demandada a pagar, por concepto de daño moral, la suma

de 1000 SMLMV para cada una de los demandantes. Así mismo, por concepto de perjuicios materiales, se pidió que se reconociera para el señor Yobany Ardila Barbosa el valor correspondiente a lo dejado de percibir “… durante el tiempo que estuvo secuestrado, teniendo presente la jurisprudencia del Consejo de Estado que dice que como mínimo se debe liquidar estos perjuicios con el salario mínimo legal vigente para la época en que se haga la liquidación de los perjuicios materiales, según las fórmulas matemáticas financieras aceptadas por el Consejo de Estado, teniendo en cuenta la indemnización debida o consolidada y la futura, es decir la suma aproximada de CUARENTA MILLONES DE PESOS ($40.000.000), por concepto de salarios y prestaciones dejados de percibir durante el tiempo de la retención indebida”. 2.- Fundamentos fácticos de la demanda Se narró que desde el 22 de noviembre de 1997, el señor Yobany Ardila Barbosa, hijo de Flor María Barbosa Moncada y hermano de Arelis, Yilema, betcy, Aly Russel, Nilson y Aldrual Ardila Barbosa y de Javar y Hernando Barbosa, prestó sus servicios personales al Ejército Nacional, en calidad de soldado regular. La parte demandante indicó que el 3 de agosto de 1998 el Batallón de Infantería No. 19 -General Joaquín París- (ubicado en Miraflores, Guaviare), compañía a la que pertenecía el soldado Yobany Ardila Barbosa, fue atacado sorpresivamente por las FARC y que, luego del ataque, dicho grupo subversivo secuestró, entre otros, al

mencionado soldado, dejándolo en libertad el 27 de junio de 2001, después de 1 Fls. 12 a 19 c 1. Subsanada en escrito obrante a folios 23 a 24 c 1. padecer tortura tanto física como mental en los campos de concentración que la guerrilla tiene para los rehenes. Afirmaron los demandantes que la retención ilegal de la que fue objeto el soldado regular Yobani Ardila Barbosa es atribuible al Ministerio de Defensa NacionalEjército Nacional-, toda vez que esa institución incumplió con el deber que le asistía de hacer uso de las mínimas estrategias militares para preservar la seguridad de sus miembros. Específicamente, los actores resaltaron que con ocasión de la falla consistente en la “inoperancia del Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional”, la víctima del daño sufrió múltiples maltratos durante el tiempo en que estuvo secuestrado, sin haber recibido ningún tipo de indemnización por los daños morales, psíquicos y materiales que le causó esa situación. 3.- Trámite procesal La demanda se admitió por el Tribunal Administrativo del Meta mediante auto del 19 de abril de 2004, decisión que se notificó al Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional en debida forma2. 4.- La contestación de la demanda 4.1.- El Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional contestó la demanda oportunamente y se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Como fundamento de lo anterior alegó que en el presente asunto se configuró una causal eximente de responsabilidad basada en los “riesgos propios de la actividad militar”, por cuanto desde antes de la vinculación con esa institución, el soldado

Yobany Ardila Barbosa conocía de los riesgos de ese trabajo. Explicó que durante el tiempo que prestó sus servicios al Ejército Nacional el soldado Ardila Barbosa aprendió todas las condiciones necesarias para el combate, como son el manejo de armas y la lucha de contraguerrilla, y que era 2 Fls. 72 c 1. perfectamente predecible que se viera expuesto a sufrir daños a su vida o integridad personal al cumplir sus funciones dentro de la institución. Agregó que el Consejo de Estado3 ha establecido que situaciones como la expuesta no comprometen a la entidad pública “…por tratarse de un riesgo inherente o afín al servicio, como es el caso de enfrentamientos con la subversión, la delincuencia común u organizada o por la manipulación de los elementos letales con que se les dota”. Aunado a lo anterior, precisó que también se presenta la causal eximente de responsabilidad denominada “hecho de un tercero”, habida cuenta de que fueron miembros de un grupo al margen de la ley los que atentaron contra la integridad del soldado Ardila Barbosa4. 5.- La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Meta, en sentencia del 15 de octubre de 2008, negó las pretensiones de la demanda. Para arribar a la anterior decisión, el tribunal de primera instancia señaló que no existe responsabilidad del Estado en el presente asunto, habida cuenta de que el secuestro de los conscriptos dentro de los que se encontraba el señor Ardila Barbosa, se produjo cuando desplegaban un operativo guerrillero, es decir, realizaban tareas propias de su labor que podían generar un riesgo que evidentemente era conocido por ellos.

Por otra parte, refirió que dentro del expediente no existe prueba que evidencie que los soldados involucrados en el combate del 3 de agosto de 1998, en Miraflores, no hubiesen recibido el respectivo entrenamiento y tampoco se acreditó que el Ejército Nacional hubiese ejercido una actividad negligente en el sentido de haberlos abandonado a su suerte, por lo que concluyó que no es posible endilgarle falla en el servicio a la institución demandada5. 6.- El recurso de apelación 3 Sentencia del 12 de febrero de 1998, exp. 13.754. 4 Fls. 77 a 79 c 1. 5 Fls. 51 a 72 c 2. 6.1.- El apoderado de la parte actora, conformada por los señores Yobany Ardila Barbosa, Flor María Barbosa Moncada, Arelis Ardila Barbosa, Yilema Ardila Barbosa, Javar Barbosa, Betcy Ardila Barbosa, Aly Russel Ardila Barbosa, Nilson Ardila Barbosa, Aldrual Ardila Barbosa y Hernando Barbosa, interpuso recurso de apelación contra la anterior providencia6. En el escrito mediante el que se formuló el recurso de alzada, dicho profesional del derecho señaló que el fallo de primera instancia “… riñe en su totalidad con decisiones de otras jurisdicciones y del sentimiento nacional, quienes han reconocido el daño sufrido por los soldador de la patria por causa de su cautiverio”. 6.2.- Posteriormente, la víctima directa del daño, es decir, el señor Yobany Ardila Barbosa le dio poder a una nueva apoderada7, por lo que quedó revocado el mandato anterior respecto del referido señor.

La nueva apoderada, para sustentar el recurso, insistió en que está demostrada la falla en la que incurrió la entidad demandada, porque, a pesar de tener conocimiento de que la zona en la que se encontraba el Batallón No. 19 era catalogada como de alto riesgo, debido a los ataques constantes de la guerrilla, no desplegó actividades de inteligencia en aras de garantizar la seguridad de los miembros de la institución pertenecientes a dicho batallón. En efecto, afirmó que a los soldados regulares pertenecientes a esa compañía no se les dotó de munición suficiente para el contraataque, por lo que evidentemente se les puso en un estado de indefensión al dejarlos sin apoyo logístico y militar en una zona roja. Manifestó que “…el soldado regular YOBANY ARDILA BARBOSA, fue sometido a un riesgo extraordinario, por cuanto, al momento de su plagio se encontraba como dice el fallador, trasladado a zona roja de la población de Miraflores para ejercer operaciones antiguerrilleras, ajenas al entrenamiento del soldado regular, quien debe ejercer su servicio en actividades de bienestar social de la comunidad 6 Fl. 185 c2. 7 Fl. 192 c2. y en especial, a tareas para la preservación del medio ambiente y conservación ecológica”8 (Negrilla original). Sostuvo que el tribunal en primera instancia desconoció que la víctima directa del daño era un soldado regular, al que la Ley 48 de 1993 le estableció un trato diferente que el que se le da a los soldados voluntarios. Agregó que no puede hablarse de la causal eximente de responsabilidad de

“hecho de un tercero”, porque si bien es cierto que las FARC fueron quienes secuestraron al señor Ardila Barbosa, entre otros, también lo es que ello obedeció a que el mencionado soldado fue sometido y expuesto a un riesgo excesivo al enviarlo a la Base Militar de Miraflores e imponerle la carga de enfrentar al grupo subversivo con clara debilidad bélica y sin ningún apoyo logístico. Arguyó la parte actora que tampoco puede darse la eximente de responsabilidad por fuerza mayor, toda vez que la base militar en la que ocurrieron los hechos era catalogada como zona roja y ese simple hecho permitía afirmar que coexistía el riesgo que enfrentaban los miembros del batallón No. 19. Finalmente, la apoderada de la víctima directa del daño dijo que el caso bajo estudio debe estudiarse bajo el régimen de la responsabilidad objetiva, por cuanto según lo establecido por el Consejo de Estado, “…por ser el conscripto obligado a prestar el servicio militar, el Estado adquiere la obligación de devolverlo a la sociedad, en las mismas condiciones físicas en que fue incorporado, salvo los rigores propios del servicio militar…”9. 7.- Los alegatos de conclusión en segunda instancia 7.1.- La parte demandante reprodujo los mismos argumentos expuestos en el recurso de apelación10. 7.2.- El Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional reiteró sus argumentos de defensa. Particularmente, manifestó que no es posible declarar la responsabilidad del Estado por los hechos expuestos en el presente proceso, habida cuenta de que “…el expediente carece de pruebas indispensables para que pueda afirmarse que,

8 Se transcribe tal y como obra en el expediente. 9 Fls. 194 a 210 c 2. 10 Fls. 252 a 269 c 2. evidentemente, el Estado Colombiano a través de las autoridades demandadas, obró de manera negligente, dando como resultado los daños demandados…”.11. 8.- Concepto del Ministerio Público El Ministerio Público no rindió concepto en segunda instancia.

II. C O N S I D E R A C I O N E S Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Meta el 15 de octubre de 2008, que negó las pretensiones de la demanda de reparación directa.

Para lo anterior, la Sala abordará el asunto en el siguiente orden: i) verificación de la existencia de los presupuestos de procedibilidad de la acción de reparación directa relativos a la competencia, el ejercicio oportuno de la acción y la legitimación en la causa por activa; ii) material probatorio allegado al proceso; iii) cosa juzgada material en el caso bajo estudio; iv) la indemnización de perjuicios; v) condena en costas. 1.- Presupuestos de procedibilidad de la acción de reparación directa en el caso sub examine 1.1Competencia El Consejo de Estado es competente para conocer del asunto citado en referencia, comoquiera que se trata de un recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida en primera instancia12 por el Tribunal Administrativo del Meta. 1.2.- El ejercicio oportuno de la acción 11 Fls. 276 a 278 c 2. 12 La cuantía del proceso supera la exigida para que esta Corporación pueda conocer en segunda instancia

de un proceso de reparación directa, de conformidad con la Ley 954 de 2005 - 500 S.M.L.M.V., que equivalía a $166’000.000, teniendo en cuenta que la demanda se presentó en el 2003 y el salario mínimo para ese año se fijó en la suma de $332.000 y que por perjuicios morales se solicitó la suma de $332’000.000. La Sección Tercera de esta corporación al abordar el estudio sobre la forma como debe contabilizarse el término de caducidad cuando el daño alegado proviene de un secuestro, precisó: “(…) “Se advierte que si bien el anterior pronunciamiento hace referencia al delito de desaparición forzada y no al de secuestro, lo cierto es que resulta importante extender la aplicación del mismo en el sub examine, comoquiera que aunque no esté expresamente consagrado en la ley, se trata sin duda de un delito continuado reconocido a nivel nacional e internacional como violatorio de derechos fundamentales. “En línea con lo anterior, resulta claro que así como la desaparición forzada constituye un delito de carácter continuado, constituido por un conjunto de actos que se extienden en el tiempo, de igual manera esas circunstancias resultan equiparables al caso concreto comoquiera que tanto la materialización de la desaparición forzada como la del secuestro tienen por efecto privar indebida e ilegalmente de la libertad a una persona ocultando su paradero. “En el secuestro los daños se producen de manera sucesiva y día a día en el tiempo, razón por la cual resulta aplicable la jurisprudencia de esta Corporación que sostiene que en los casos en que se demande un daño

continuado, el término de caducidad de la acción debe empezar a correr sólo desde el momento en que se tenga certeza acerca de la cesación de la conducta vulnerante que ocasiona el daño, esto es desde el momento en que aparece la víctima -o sus restoso con la ejecutoria del fallo definitivo del proceso penal”13. (Negrilla fuera del texto) De la jurisprudencia transcrita se tiene que la caducidad en casos de secuestro – equiparable a la desaparición forzada – el término de caducidad debe empezar a contarse desde el momento en que se tenga certeza de la cesación de la conducta vulnerante, es decir, desde que aparece la víctima o desde la ejecutoria del fallo definitivo del proceso penal. En el caso bajo estudio, dicha certeza se tuvo el 27 de junio de 200114, por ser la fecha en que el exsoldado Yoban