CE-SECCION TERCERA-50001-23-31-000-2004-00556-01(29113)-2005

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA AUTO / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / APELACIÓN DEL AUTO / RECHAZO DE LA DEMANDA / COMPETENCIA FUNCIONAL / DOBLE INSTANCIA / RECHAZA LA DEMANDA POR CADUCIDAD Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto contra el auto por medio del cual el A Quo rechazó la demanda, por caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. La Sala tiene competencia para conocer del asunto por tratarse de un auto interlocutorio apelable, proferido en primera instancia por tribunal de esta jurisdicción (arts. 129 y 181 num 1º del C. C. A.).

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 129 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 181 NUMERAL

1

ACTO DE DECLARACIÓN DESIERTA DE LA LICITACIÓN / COMUNICACIÓN

DE LA DECLARACIÓN DESIERTA DE LA LICITACIÓN / DECLARACIÓN

DESIERTA DE LA LICITACIÓN / ACTO ADMINISTRATIVO / PROCEDENCIA DE

LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / NULIDAD

DEL ACTO DE DECLARACIÓN DESIERTA DE LA LICITACIÓN / ALCANCE

DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / CONTABILIZACIÓN DEL TÉRMINO DE

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO / FINALIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO

DEL DERECHO / APLICACIÓN DEL CÓDIGO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO / NATURALEZA JURÍDICA DEL MEDIO DE CONTROL DE

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / NOCIÓN DEL TÉRMINO

DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO / INEXISTENCIA DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN

[S]e estudiará qué naturaleza tiene el acto administrativo que declara desierta la licitación y cómo debe darse a conocer. La única referencia en ley 80 de 1993, Estatuto de Contratación Administrativa, a dicho acto aparece en el numeral 18 del artículo 25 (…) Es por lo tanto un acto administrativo que frustra el proceso licitatorio, que implica que ninguna de las ofertas puede escogerse objetivamente y por lo mismo que ninguna es adjudicable. (…) [E]l acto administrativo por el cual se declara desierta la licitación no está comprendido dentro de los actos previos al contrato ya que la declaratoria de desierta impide la culminación del proceso licitatorio y por lo mismo es demandable por la vía de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, para la cual el término de caducidad es 4 meses (…) Siendo entonces que el acto de declaratoria de desierta de la licitación es un acto previo, la acción para demandarlo es la de nulidad y de restablecimiento del derecho y el término de caducidad de la acción es el de cuatro meses, el cual empieza a contarse desde o a partir del día siguiente de la notificación. El acto que declara desierta la licitación no fue objeto de otra regulación en la ley 80 de 1993 y

por lo tanto a él le son aplicables las reglas indicadas para los actos administrativos en el Código Contencioso Administrativo, de acuerdo con lo previsto en el inciso 2º del artículo 1º (…) En este asunto la acción interpuesta es la de nulidad y de restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del C. C. A., por haberse demandado el acto administrativo que declaró desierta la licitación y, por lo tanto, el término de caducidad es de cuatro meses contados a partir del “día siguiente a la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso” (art. 136 numeral 2º del C. C. A). (…) [N]o existe caducidad de la acción en el caso expuesto, teniendo en cuenta que la Resolución No 083 de 2004 que declaró desierta la licitación pública No 005 de 2003 se notificó personalmente a los integrantes del Consorcio Catama el día 3 de febrero de 2004 y la demanda, que se presentó en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, se interpuso el día 28 de mayo del mismo año, tiempo para el cual no había fenecido el término de caducidad de cuatro meses, contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 NUMERAL 2 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 85 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 1 INCISO 2 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 25 NUMERAL 18

NOTA DE RELATORÍA: Respecto a la acción procedente contra el acto que declara desierta la licitación pública, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, auto proferido el día 2 de febrero de 2005, rad. 27656, C. P. María Elena Giraldo

Gómez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejera ponente: MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ

Bogotá D. C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil cinco (2005) Radicación número: 50001-23-31-000-2004-00556-01(29113)

Actor: CAROLINA TAMAYO PALACIO Y OTROS

Demandado: DEPARTAMENTO DE GUAVIARE

Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

I. Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto contra el auto proferido el día 3 de agosto de 2004 por el Tribunal Administrativo del Meta, por medio del cual rechazó de plano la demanda, por caducidad de la acción (fols. 33 a 37 c. ppal).

II. ANTECEDENTES PROCESALES:

A. DEMANDA: La presentaron en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho el día 28 de mayo de 2004 los integrantes del CONSORCIO CATAMA: Carolina Tamayo Palacio y Felipe Cadena Sierra; y la dirigieron frente al Departamento de Guaviare (fols. 19 a 31 c. 1).

PRETENSIONES:  Se declare la nulidad del oficio No 044 del día 19 de enero de 2004 que contiene el concepto emitido por el secretario de hacienda de la

gobernación del Guaviare correspondiente a la evaluación financiera de la propuesta presentada por el consorcio Catama, en la licitación pública Nacional No 005 de 2003, cuyo objeto era contratar suministro de material pedagógico, elementos de oficina y papelería para los diferentes establecimientos educativos de Departamento del Guaviare.  Se declare la nulidad del acta del día 20 de enero de 2004 emitida por el comité evaluador, en la cual recomienda al ordenador de gastos del Departamento de Guaviare declarar desierta la licitación pública No 005 de 2003.  Se declare la nulidad de la resolución No 083 del 30 de enero de 2004 por la cual se declara desierta la licitación pública no 005 de 2003.  Se indemnicen los perjuicios de todo orden causados o que se llegaren a causar al igual que el daño emergente y lucro cesante y los intereses moratorios a la tasa mas alta legalmente permitida, por la no adjudicación del contrato tanto por daño emergente como por lucro cesante (fols. 19 a 31 c. 1).

B. HECHOS:

1. El Departamento de Guaviare dio apertura a la licitación pública Nacional No 005 de 2003 cuyo objeto era contratar el suministro de material pedagógico, elementos de oficina y papelería para los diferentes establecimientos educativos del Departamento del Guaviare.

2. Realizó adendas a los pliegos de condiciones inicialmente suministrados a los proponentes.

3. El CONSORCIO CATAMA suscribió documento de constitución y conformación con el objeto de participar en la licitación Pública nacional 005 de

2003 para el suministro de material pedagógico, elementos de oficina y papelería para los diferentes establecimientos educativos del Departamento del Guaviare y adquirió los pliegos de condiciones y presentó dentro del termino oportuno la propuesta con los documentos requeridos.

4. Presentaron propuesta para participar en dicha licitación: el CONSORCIO CATAMA, Papelería Island y Edgar Rojas Daza Dimensiones, Muebles y Litografías, sometidos en consecuencia a la evaluación en los aspectos jurídicos, técnicos y económicos.

5. Mediante Acta 003 del 31 de diciembre de 2003 el comité evaluador después de haber realizado la evaluación correspondiente a las propuestas admisibles, recomienda al ordenador de gastos declarar desierta la licitación pública N0 005 de 2003.

6. Ante la anterior situación el CONSORCIO CATAMA formuló dentro de la oportunidad legal, observaciones a la calificación efectuada, aduciendo que cumplía con la exigencia de los pliegos.

7. El comité evaluador solicita concepto al secretario de Hacienda Departamental quien mediante oficio No 044 del 19 de enero de 2004 procede a dictaminar que el CONSORCIO CATAMA no cumple con el patrimonio líquido en el caso de la licitación No 005 de 2003.

8. En reunión del 20 de enero de 2004 el comité evaluador estudió las observaciones realizadas por el CONSORCIO CATAMA a la evaluación efectuada dentro de la licitación pública No 005 de 2003 y confirmó la evaluación mediante Acta No 003 del 31 de diciembre de 2003 y recomendó al ordenador de gastos

declarar desierta la licitación pública No 005 de 2003.

9. Por resolución No 083 del 30 de enero de 2004 el Gobernador del Guaviare declaró desierta la licitación pública No 005 de 2003 y ratificó que el CONSORCIO CATAMA no cumplió con la evaluación financiera (fols. 21 a 26 c. 1).

D. PROVIDENCIA APELADA: El A Quo rechazó la demanda promovida en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho por considerar que operó la caducidad de la acción, toda vez que el inciso 2º del artículo 87 del C. C. A. establece que los actos administrativos que se profieren antes de la celebración del contrato son sólo demandables dentro de los 30 días siguientes, a su comunicación, notificación o publicidad. El acto mediante el cual se declaró desierta la licitación pública No. 005 de 2003, Resolución No 083 del 30 de enero de 2004 fue notificado de manera personal a la actora el día 3 de febrero del mismo año y la demanda se presentó el 28 de mayo siguiente; por lo tanto el término de caducidad se rebasó debido a que transcurrieron más de los treinta días establecidos por la ley para impetrar dicha acción.

E. RECURSO DE APELACIÓN: Inconforme los actores con el auto de rechazo de la demanda apelaron con el objeto de que se revoque y, en su lugar, se admita; estimaron que el acto administrativo que declara desierta una licitación no hace parte de la etapa precontractual y por tanto la acción procedente para atacar su legalidad es la

acción de nulidad y restablecimiento del derecho común y, por lo mismo, le es aplicable la caducidad ordinaria para este tipo de acciones, es decir de 4 meses, contados a partir de la notificación del acto, como así lo pregonan la doctrina y jurisprudencia nacional.

III. CONSIDERACIONES: Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto contra el auto por medio del cual el A Quo rechazó la demanda, por caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. La Sala tiene competencia para conocer del asunto por tratarse de un auto interlocutorio apelable, proferido en primera instancia por tribunal de esta jurisdicción (arts. 129 y 181 num 1º del C. C. A.).

El auto recurrido se revocará, porque no es cierto que operó el hecho jurídico de caducidad de la acción, de nulidad y de restablecimiento del derecho

A. Antes de cualquiera otra consideración se estudiará qué naturaleza tiene el acto administrativo que declara desierta la licitación y cómo debe darse a conocer.

La única referencia en ley 80 de 1993, Estatuto de Contratación Administrativa, a dicho acto aparece en el numeral 18 del artículo 25, en los siguientes términos: “ARTICULO 25. DEL PRINCIPIO DE ECONOMÍA. En virtud de este principio: ( ) 18. La declaratoria de desierta de la licitación o concurso únicamente procederá por motivos o causas que impidan la escogencia objetiva y se declarará en acto administrativo en el que se señalarán en forma expresa y detallada las razones que han conducido a esa

decisión. 19. ( )”. Es por lo tanto un acto administrativo que frustra el proceso licitatorio, que implica que ninguna de las ofertas puede escogerse objetivamente y por lo mismo que ninguna es adjudicable. Por ello en reiteradas ocasiones la jurisprudencia de esta Sección del Consejo de Estado ha sostenido que el acto administrativo por el cual se declara desierta la licitación no está comprendido dentro de los actos previos al contrato ya que la declaratoria de desierta impide la culminación del proceso licitatorio y por lo mismo es demandable por la vía de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, para la cual el término de caducidad es 4 meses1. Y la doctrina por su parte sostiene: “Este acto - se refiere al de declaratoria de desierta de la licitación -, también de especial significado, no tiene regulación en la ley 80, sino sólo menciones tangenciales; ni siquiera se indica cuál sería la acción viable para su control. Circunstancia que permitió a la doctrina y a la jurisprudencia nacionales no sólo considerarlo como previo o …………, sino asignarle la acción de nulidad y restablecimiento siguiendo los principios generales, por ser un acto ejecutorio que cierra o culmina una actuación administrativa como es la etapa precontractual. Ahora, frente a la ley 446, que tampoco hace referencia expresa a dicho acto, pero que regula todo lo relacionado con los actos que tengan que ver con los contratos, podemos afirmar que el mencionado acto no tiene el carácter de previo, y que si bien la acción viable será la de nulidad y

restablecimiento, esta sí quedará sometida a las exigencias del art. 85 del

C. C. A. en toda su extensión, no sólo en cuanto a legitimación, sino también en cuanto a la caducidad ordinaria de cuatro meses. Se arriba a estas conclusiones, porque el acto que declara desierta la licitación o el concurso, como es obvio, no conduce a la celebración de ningún contrato, sino a todo lo contrario; y porque el tratamiento especial que se le da a los que son realmente previos en el inc. 2º del nuevo art. 87 del C.

C. A., al otorgárseles las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento aunque en términos restringidos, se hace en función de unos fines específicos y en interés general, o sea la celebración del contrato y el no entorpecimiento de éste con las acciones propias de los actos previos.

En cambio, una vez dictado el acto de deserción se sabe que no podrá celebrarse el contrato, puesto que no se dieron los supuestos para la escogencia objetiva del contratista de la administración (art. 25 nl. 18 de la ley 80). Pero esto no le impedirá a las partes interesadas (los partícipes en la licitación o el concurso), ejercer la acción de nulidad y restablecimiento ordinaria en el término de cuatro meses, con miras a obtener el restablecimiento de sus derechos. Imponer aquí el plazo de treinta días señalado en el art. 87 no tiene sentido alguno, como sí lo tiene cuando el proceso, luego de la adjudicación del contrato, sigue su marcha2”. Siendo entonces que el acto de declaratoria de desierta de la licitación es un acto

previo, la acción para demandarlo es la de nulidad y de restablecimiento del derecho y el término de caducidad de la acción es el de cuatro meses, el cual empieza a contarse desde o a partir del día siguiente de la notificación.

B. El acto que declara desierta la licitación no fue objeto de otra regulación en la ley 80 de 1993 y por lo tanto a él le son aplicables las reglas indicadas para los actos administrativos en el Código Contencioso Administrativo, de acuerdo con lo previsto en el inciso 2º del artículo 1º que dispone que “Los procedimientos administrativos regulados por leyes especiales se regirán por éstas; en lo no 1 Sección Tercera. Reiteración jurisprudencial auto proferido el día 2 de febrero de 2005 de expediente 27.656. Consejera Ponente: Dra. María Elena Giraldo Gómez. 2 Carlos Betancurt Jaramillo, Derecho Procesal Administrativo, Medellín, Señal Editora, pág. 543 y 544. previsto en ellas se aplicarán las normas de esta parte primera que sean compatibles”.

Sobre publicaciones, comunicaciones y notificaciones de los actos administrativo el C. C. A. dispone lo siguiente: ARTÍCULO 44.- Las demás decisiones que pongan término a una actuación administrativa se notificarán personalmente al interesado, o a su representante o apoderado. Si la actuación se inició por petición verbal, la notificación podrá hacerse de la misma manera. Si no hay otro medio más eficaz de informar al interesado, para hacer la notificación personal se le enviará por correo certificado una citación a la dirección que aquel haya anotado al intervenir por primera vez en la

actuación, o en la nueva que figure en comunicación hecha especialmente para tal propósito. La constancia del envío de la citación se anexará al expediente. El envío se hará dentro de los cinco (5) días siguientes a la expedición del acto. No obstante lo dispuesto en este artículo, los actos de inscripción realizados por las entidades encargadas de llevar los registros públicos se entenderán notificados el día en que se efectúe la correspondiente anotación. Al hacer la notificación personal se entregará al notificado copia integra, auténtica y gratuita de la decisión, si ésta es escrita. En la misma forma se harán las demás notificaciones previstas en la parte primera de este Código

C. En este asunto la acción interpuesta es la de nulidad y de restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del C. C. A., por haberse demandado el acto administrativo que declaró desierta la licitación y, por lo tanto, el término de caducidad es de cuatro meses contados a partir del “día siguiente a la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso” (art. 136 numeral 2º del C. C. A).

Por consiguiente no existe caducidad de la acción en el caso expuesto, teniendo en cuenta que la Resolución No 083 de 2004 que declaró desierta la licitación pública No 005 de 2003 se notificó personalmente a los integrantes del CONSORCIO CATAMA el día 3 de febrero de 2004 (fol. 16 c. 1) y la demanda, que se presentó en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, se interpuso el día 28 de mayo del mismo año, tiempo para el cual no

había fenecido el término de caducidad de cuatro meses, contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso. En consecuencia, el auto apelado se revocará y, en su lugar, se admitirá la demanda. Por lo expuesto, se RESUELVE: REVÓCASE el auto proferido por el Tribunal Administrativo del Meta el día 13 de noviembre de 2003 . PRIMERO Admítese la demanda presentada en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y en consecuencia, se dispone: a. Notifíquese personalmente al señor Gobernador del departamento de Guaviare, conforme lo dispone el artículo 150 del C. C. A. b. Notifíquese personalmente al Ministerio Público (art. 207 C. C. A.). c. Fíjese en lista por el término de diez (10) días. d. Señálense como gastos del proceso la suma de $150.000,oo. e. Solicítese al demandado el envío de los antecedentes administrativos. SEGUNDO. Las anteriores órdenes las cumplirá el Tribunal.

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE

Ruth Stella Correa Palacio Presidenta María Elena Giraldo Gómez Alier Eduardo Hernández Enríquez German Rodríguez Villamizar Ramiro Saavedra Becerra