CE-SECCION TERCERA-50001-23-31-000-2004-10592-01(44079)-2017

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Niega pretensiones. Caso: Privación injusta de la libertad, sentencia absolutoria NOTA DE RELATORÍA: Síntesis del Caso. Se le dictó medida de aseguramiento a una ciudadana por los presuntos delitos de falsedad documental por ocultamiento de documentos públicos. La Fiscalía profirió resolución de acusación y posteriormente el Juzgado dictó sentencia absolutoria. PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Niega. No se configuró / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO - En investigación penal. Sentencia absolutoria / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA - Eximente de responsabilidad. Se encontró probada, se configuró / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA - Desorden administrativo y la negligencia con que la funcionaria pública desempeñaba su cargo / CULPA GRAVE - Fue el proceder de la propia investigada la que dio lugar al proceso penal [L]a Sala encuentra demostrado que (...) fue vinculada al proceso penal por los señalamientos expresados por la señora (...) quien aseguró que en el poco tiempo que llevaba desempeñando como Jefe de Licencias en la Secretaria de Tránsito de Villavicencio, se percató de varias anomalías que se presentaban en el trámite de concesión de los pases, específicamente de la aparente falsificación en comprobantes de pagos que se debían efectuar al Banco de la Caja Agraria, y que eran prerequisito para otorgar el Comprobante de Solicitud de Licencias, los cuales permiten al poseedor “transitar libremente sin el pase original hasta la fecha de vencimiento donde se entrega

el pase tramitado”. (...) la Sala considera inadmisible la justificación expuesta por la actora, pues si bien existe la posibilidad de que los documentos se traspapelen; en el caso en concreto, la cantidad de documentos encontrados en el escritorio personal de la demandante fue tan significativa que torna inverosímil tal posibilidad., pues había documentos suficientes como para tramitar licencias para al menos 20 personas. Razón por la que carece de total credibilidad el argumento de la demandante. Aunado a lo anterior, la Sala pone de presente la formación profesional de la demandante, quien se desempañaba como abogada, según lo acredita la certificación emitida el 2 de junio de 2004 por la Secretaria de Recursos Humanos de la Gobernación del Meta. (...) queda acreditado el desorden administrativo y la negligencia con que la funcionaria pública desempeñaba su cargo y, además, es evidente que, aun conociendo los lineamiento legales y las prohibiciones que el ejercicio de su cargo le impone, la funcionaria decidió omitir el cumplimiento de la ley, y trasladó documentación de la oficina de tránsito a su domicilio y oficina particular, sin otorgar una explicación razonable sobre por qué la documentación que debería reposar en los archivos de Tránsito, apareció en el escritorio personal de su residencia e, incluso, en su nueva oficina. A lo cual se suma el hecho de que la funcionaria no haya devuelto oportunamente los documentos a la oficina de tránsito, y aunque la demandante sostuvo haber tenido la intención de regresarlos, lo cierto es que no lo hizo y la excusa por ella presentada no es de recibo para la Sala, en primer lugar, porque las circunstancias a las que se le atribuye la no

devolución no quedaron plenamente acreditadas dentro del contencioso y, adicionalmente, porque la demandante pudo acudir a diferentes medios para allegar la documentación a la oficina de origen. Así las cosas, con fundamento en el precedente de la Subsección y el análisis del caso sub examine, la Sala concluye que con su actuación negligente, imprudente y gravemente culposa, la demandante comprometió su responsabilidad en la iniciación y apertura del proceso penal que se adelantó en su contra, de manera que debe asumir la privación de la libertad de la que fue objeto. (...) Así las cosas, para la Sala es claro que la detención de que fue objeto el demandante no es imputable al Estado, por cuanto fue el proceder del propio investigado el que dio lugar al proceso penal que se adelantó en su contra. (...) En consecuencia, la Sala confirmará la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, por las razones aquí expuestas, esto es, por encontrarse configurado el eximente de responsabilidad -culpa grave y exclusiva de la víctima. NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del consejero Jaime Orlando Santofimio Gamboa, a la fecha, no se cuenta con el medio magnético ni físico de la citada aclaración. Así mismo, aclaró voto el consejero Guillermo Sánchez Luque, al respecto ver las disertaciones consignadas en los votos disidentes de los exps. 33870 numeral 1, 35796 numeral 2, 48842 numeral 5, 36146 y 37100. EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADOCulpa exclusiva de la víctima / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMAConcepto, noción, definición

La culpa exclusiva de la víctima, es entendida como “la violación por parte de ésta de las obligaciones a las cuales está sujeto el administrado”, y tal situación releva de responsabilidad al Estado cuando la producción del daño se ha ocasionado con la acción u omisión de la víctima, por lo que esta debe asumir las consecuencias de su proceder.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 29 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOARTÍCULO 86

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 50001-23-31-000-2004-10592-01(44079) Actor: JANETH GÓMEZ SOLANO Y OTROS Demandado: LA NACIÓN - RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Asunto: Recurso de apelación Contenido: Descriptor: Se confirma la decisión de primera instancia que encontró acreditada la culpa exclusiva de la víctima. Restrictor: Aspectos procesales – legitimación en la causa – caducidad de la acción / Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado / El derecho a la libertad individual / Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad.

Decide la Sala1 el recurso de apelación interpuesto por la parte actora2 contra la sentencia

proferida el 28 de febrero de 2012 por el Tribunal Administrativo del Meta3, a través de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda

I. ANTECEDENTES

1. La demanda Fue presentada el 1 de junio de 20044 por Janeth Gómez Solano (víctima), Juan Carlos Arosa Gómez (hijo), Yamile solano de Gómez (madre), Carlos Julio l. Gómez parrado (padre), Sonia Gómez Solano, Sandra Gómez Solano, Piedad Gómez Solano y Carlos Ignacio Gómez Solano

(hermanos), quienes mediante apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa contenida en el artículo 86 del C.C.A, solicitaron que se declare administrativa y extracontractualmente responsable a la Nación – Rama Judicial - Fiscalía General de la Nación, de los perjuicios ocasionados con la privación injusta de la libertad de que fue víctima la señora Janeth Gómez Solano, y que en consecuencia sean condenadas a pagar lo siguiente: 1Por concepto de prejuicios morales el equivalente a 200 SMLMV para Janeth Gómez Solano y 100 SMLMV para cada uno de los demás demandantes. 2Por perjuicios materiales en modalidad de daño emergente y lucro cesante, la suma total de $50.000.000.

2. Como fundamento de sus pretensiones la parte actora expuso los siguientes hechos5: En el mes de abril de 1999 la señora Blanca Lilia Reinoso, Jefe de Licencias de la Secretaria de Tránsito Municipal de Villavicencio, interpuso denuncia ante la Fiscalía Seccional de Villavicencio, por la utilización de documentos falsos para el desarrollo de gestiones de esa entidad,

expresamente la expedición de licencias de conducir. Luego, el ente acusador en desarrollo de la investigación penal, ordenó una serie de diligencias de allanamientos y registros a varios inmuebles, incluidas la residencia y el domicilio de la señora Janeth Gómez Solano, hoy demandante. Diligencias realizadas el 15 de julio de 1999, y donde fueron hallados documentos tales como “fotografías, RH, fotocopias de cédulas, certificados de escuelas de automovilismo, certificados médicos entre otros”. 1 En aplicación del acta No. 10 de 25 de abril de 2013 por medio de la cual el Consejo de Estado-Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera aprobó que los expedientes que están para fallo en relación con: (i) las personas privadas de la libertad, (ii) conscriptos y (iii) muerte de personas privadas de la libertad, podrán fallarse por las Subsecciones, sin sujeción al turno, pero respetando el año de ingreso al Consejo de Estado 2 Fls.766 - 772 C.P 3 Fls.749 - 760 C.P 4 Fls. 1 - 13 C.1 5 Fls. 2-5 C.1 Posteriormente, el 15 de julio de 1999 la señora Gómez rindió diligencia de indagatoria, en la que manifestó que los documentos hallados en su residencia estaban en su poder, porque ella había trabajado en la Secretaria de Tránsito Municipal de Villavicencio y que tales documentos se traspapelaron junto con otros de carácter personal que se llevó consigo en el momento de entregar el puesto. El 27 de julio de 1999, la Fiscalía Tercera delegada ante los Juzgado Penales del Circuito profirió

medida de aseguramiento consistente en detención preventiva sin beneficio de libertad provisional en contra de la señora Janeth Gómez Solano como posible autora de los delitos de Falsedad Documental por Ocultamiento de Documentos Públicos. Además ordenó la suspensión de cargo como Secretaria General de la Oficina de Valorización. Cerrada la etapa instructiva, el 20 de diciembre de 1999, la Fiscalía Delegada profirió Resolución de Acusación y, finalmente, el 21 de mayo de 2002 el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Villavicencio dictó sentencia absolutoria a favor de la señora Janeth Gómez Solano.

3. El trámite procesal Admitida la demanda por el Tribunal Administrativo del Meta6 y noticiada la Rama Judicial7 y la Fiscalía General de la Nación8, el asunto se fijó en lista.

Posteriormente, el Tribunal Administrativo del Meta remitió el proceso para que por reparto fuere conocido por alguno de los Juzgados Administrativos que habían comenzado a regir a partir del 1 de agosto de 2006, en virtud de la Ley 954 de 20059. La Fiscalía General de la Nación10 y la Rama Judicial11 aportaron sus escritos de contestación de la demanda, dentro del término estipulado. Luego, el día 5 de marzo de 200712 se efectuó Audiencia de recepción de testimonios, a solicitud de la parte demandante en su escrito de demanda; y el 8 de julio de 2008 el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Villavicencio, emitió sentencia de primera instancia, 6 Fls. 560 - 561 C.1

7 Fl 564 C1 8 Obra copia de AVISO emitido el 3 de mayo de 2006, emitido por el Consejo Superior de la judicatura en el que se expuso, “Ante la imposibilidad de notificar personalmente en la fecha al señor DOCTOR FERNANDO ALCAZAR DEVIA ARIAS – DIRECTOR ADMINISTRATIVO Y FINANCIERO DE LA FÍSCALIA GENERAL DE LA NACIÓN – SECCIONAL VILLAVICENCIO, se le AVISA que se practicó la notificación del auto admisorio de la demanda instaurada por JANETH GÓMEZX SOLANO en contra de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN de fecha 29/07/2004” (Fl 575 C1) 9 Fl 576 C1 10 Fls 584 – 591 C1 11 Fls 602m – 613 C1 12 Fls 621 – 625 C1 acogiendo las pretensiones de la demanda y declarando administrativamente responsable a la Fiscalía General de la Nación de la privación injusta de la libertad sufrida por el señora Janeth Gómez Solano13. Sin embargo, según lo certifica el oficio N° 2056 del 6 de septiembre de 2010 el Tribunal Contencioso Administrativo del Meta, en auto proferido del 27 de agosto de 2010, decretó la nulidad de la actuación surtida por el Juzgado Sexto Administrativo de Villavicencio, y remitió el proceso al Despacho de la Magistrada Teresa Herrera Andrade14. Conocido el proceso por el nuevo Despacho, las partes presentaron nuevamente las contestaciones de la demanda: 3.1. En escrito radicado el 4 de octubre del 2010 la apoderada de la Fiscalía General de la

Nación dio respuesta a la demanda15 oponiéndose a las pretensiones, alegó que los hechos de la demanda no le constaban y propuso la excepción de Culpa Exclusiva de la Víctima como eximente de responsabilidad, con fundamento en la conducta irregular desplegada por la señora Janeth Gómez Solano, la cual había constituido razón suficiente para iniciar en su contra una investigación penal. 3.2 Seguidamente, Rama Judicial mediante escrito del 11 de octubre de 201016 contestó la demanda, oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones porque no se estructuran los supuestos esenciales que permitan constituir una responsabilidad patrimonial en cabeza de esa entidad, dado que la entidad que impuso la medida de aseguramiento sobre la señora Gómez Solano era la Fiscalía General de la Nación. Por último, propuso como excepciones la indebida representación y la innominada. Después de decretar y practicar pruebas se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que alegaran de conclusión17, oportunidad que fue aprovechada por Rama Judicial18, la Fiscalía General de la Nación19 y por la parte demandante20.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL En fallo del 28 de febrero de 2012 el Tribunal Administrativo del Meta decidió negar las pretensiones de la demanda por cuanto consideró que se presentaba culpa exclusiva de la víctima. Premisa que sustentó en las siguientes consideraciones: 13 Fls 640 – 651 C1 14 FL 679 C1 15 Fls. 695 - 704 C.1 16 Fls. 706 - 712 C.1

17 Fl. 743C.1 18 Fls.744 - 745 C.1 19 Fls.356-361 C.1 20 Fls.362-367 C.1 (…) “… [L]a justicia penal acepta la conducta de la implicada, pero echa de menos el daño (la antijuricidad) y por tanto, encuentra ausencia ausente un elemento para el delito. De otro lado, a pesar de aceptar sin sustento jurídicamente válido la posesión de los documentos en poder de JANETH GÓMEZ SOLANO, dijo el fallador penal que no existía mérito suficiente para considerar su conducta dolosa”... “y por esta ausencia se habla de la atipicidad.” “Como se ve, en aquél proceso no se hizo abstracción de la conducta material de la implicada, no se dice que no se cometió y por ello o tiene lugar la condena con sustento en el artículo 414 del C.P.P, vigente para entonces. Por el contrario, fue precisamente su conducta la que en forma exclusiva y determinante causó el daño y por ello, no es como se dice en la demanda, que la sindicada no cometió la conducta y que hay lugar a la condena, porque ella si realizó una conducta, pero que a la postre no desencadenó la sanción penal.”. (…) “Se insiste, el daño derivado de la detención fue determinado por la conducta de JANETH GÓMEZ SOLANO. Así mismo, no estaba obligado el Fiscal Delegado a asumir anticipadamente la valoración probatoria o el criterio jurídico que sobrevendría al final de aquél proceso penal, sino que el deber del funcionario era someterse al caudal

probatorio recaudado al momento de la medida de aseguramiento y así lo hizo, pero no de manera apresurada como se le acusa. Por ello no es posible hoy concluir que una persona privada de la libertad, porque no fue injusta, ni antijurídica ni imputable a la demanda, sino que fue determinada por el obrar de la sindicada ante la existencia de indicios y pruebas en su contra.”:

III. EL RECURSO DE APELACIÓN El 21 de marzo de 2012 la parte actora presentó el recurso de apelación y solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia, por cuanto la investigación penal que se adelantó contra la demandante, culminó con sentencia absolutoria derivada de la conducta atípica de la demandante, y de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado, ante la imposición de medida de aseguramiento debía aplicarse una responsabilidad “Objetiva o amplia”.

A la vez señaló que en casos de declaratoria de inocencia con base en el principio de in dubio pro reo y presunción de inocencia, es procedente endilgar la responsabilidad al Estado.

IV. ACTUACIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA Después de admitir el recurso de apelación21, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que alegaran de conclusión22, oportunidad que fue aprovechada por la Fiscalía General de la Nación23 quien reiteró lo expuesto en el recurso de apelación.

V. EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO 21 Fl. 779 C.P 22 Fl. 781 C.P 23 Fls. 782 - 788 C.P El Ministerio Público guardó silencio.

No advirtiéndose causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado procede la Sala a desatar la

alzada, previas las siguientes

V. CONSIDERACIONES 1.- Aspectos procesales 1.1.- Legitimación en la causa La legitimación en la causa es la “calidad subjetiva reconocida a las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso”24, o en otras palabras, la legitimación en la causa consiste en la identidad de las personas que figuran como sujetos (por activa o por pasiva) de la pretensión procesal, con las personas a las cuales la ley otorga el derecho para postular determinadas pretensiones. Así, es evidente que cuando la legitimación en la causa falte en el demandante o en el demandado, la sentencia debe ser desestimatoria de las pretensiones.

En el caso concreto, comparecen al proceso en calidad de demandantes Janeth Gómez Solano, en su condición de privado de la libertad, y su núcleo familiar, Juan Carlos Arosa Gómez (hijo), Yamile solano de Gómez (madre), Carlos Julio l. Gómez parrado (padre), Sonia Gómez Solano, Sandra Gómez Solano, Piedad Gómez Solano y Carlos Ignacio Gómez Solano (hermanos), quienes en la condición aducida se encuentran legitimados en la causa por activa. Por otra parte, la demanda fue dirigida contra la Nación – Fiscalía General de la Nación – Rama Judicial, frente a lo cual debe preverse que el asunto que aquí se conoce fue de conocimiento de las Fiscalías Seccionales y los Juzgados Penales en las etapas de instrucción y juzgamiento a la luz de la Ley 600 de 2000, en razón a lo cual la Sala considera que las entidades demandadas se encuentran legitimadas en la causa por pasiva.

1. 2.- Caducidad de la acción de reparación directa La caducidad es concebida como un instituto que permite garantizar el derecho de acceso a la administración de justicia y representa una manifestación clara del principio de seguridad jurídica y de la prevalencia del interés general; cuyos términos están fijados por el artículo 136 del C.C.A., que en su numeral 8º dispone que la acción “de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del 24 Corte Constitucional. Sentencia C965 de 2003. hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa”.

La caducidad, a diferencia de la prescripción, no se suspende, salvo la excepción consagrada en la Ley 446 de 1998 y el artículo 21 de la Ley 640 de 200125, y sólo se interrumpe, de acuerdo con el artículo 143 del Código Contencioso Administrativo, con la presentación de la demanda que cumpla los requisitos y formalidades previstas en el Código Contencioso Administrativo26. Tampoco admite renuncia y de encontrarse probada, debe ser declarada de oficio por el juez27. Ahora bien, tratándose de la declaración de responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, el término de caducidad se cuenta a partir del día siguiente al de ejecutoria de la providencia judicial preclusoria o absolutoria, como lo ha precisado la jurisprudencia de esta Corporación28. En el caso concreto, la Sala observa que el demandante fue absuelto mediante providencia que

quedó ejecutoriada el 6 de junio de 2002 y la demanda de reparación directa tuvo lugar el 1 de junio de 2004, esto es, dentro del término de caducidad previsto en el numeral 8 del artículo 136 del C.C.A. 2.- Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado Con relación a la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés. De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración. 25 ARTICULO 21. SUSPENSION DE LA PRESCRIPCION O DE LA CADUCIDAD. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2 o. de la presente ley ? o hasta que se venza e l término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión

operará por una sola vez y será improrrogable”. (Subrayado fuera de texto) 26 Consejo de Estado, Auto de fecha 2 de marzo de 2001, Rad. 10909, M.P. Delio Gómez Leyva. 27 Consejo de Estado, Auto de fecha 26 de marzo de 2007, Rad. 33372, M.P. Ruth Stella Correa Palacio. 28 Consejo de Estado, auto de 9 de mayo de 2011, Rad. 40.324, C.P.: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.”29. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto. Finalmente, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede ser concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo30 que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

3. El derecho a la libertad individual Dentro del catálogo de derechos contenido en la Constitución Nacional, la garantía de la libertad

ocupa un especial e importantísimo lugar, esto es, la posición de derecho fundamental cuya eficacia emerge como el hilo conductor de todo el ordenamiento democrático y vincula a todas las manifestaciones del poder público y, fundamentalmente, al juez de responsabilidad extracontractual del Estado a quien se le impone el velar por la reparación integral de los perjuicios. Es por esto que la limitación o restricción al derecho de libertad lleva consigo la configuración de un daño antijurídico que, en principio, el ciudadano no está obligado a soportar, en tanto no haya una razón jurídica que imponga tal carga, como es la comisión de una conducta punible, caso en el cual el particular puede ser restringido o privado del ejercicio de la libertad.

4. Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas: 29 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. 30 “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad

civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM, No.4, 2000, p.174. En la primera etapa se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial31.

También se sostuvo que dicho error debía ser producto “de la violación del deber que tiene todo juez de proferir sus resoluciones conforme a derecho, previa una valoración seria y razonable de las distintas circunstancias del caso”32. Así las cosas, tal declaratoria de responsabilidad procedía porque la privación de la libertad fue ilegal porque la captura se produjo sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judicial previa. Dijo entonces el Consejo de Estado: “Ella [la sindicada] fue retenida en el curso de la investigación relacionada con el aludido secuestro; y del hecho de que hubiera sido absuelta al final no puede inferirse que fue indebida su retención. La justificación de la medida aparece plausible y nada hace pensar que en ella mediarán circunstancias extralegales o deseos de simple venganza. “La investigación de un delito, cuando medien indicios serios contra la persona sindicada, es una carga que todas las personas deben soportar por igual. Y la absolución final que puedan éstas obtener no prueba, per se, que hubo algo indebido en la retención. Este extremo, de tan delicado manejo, requería pruebas robustas y serias y no meras inferencias o conjeturas.”33 En una segunda etapa, el Consejo de Estado consideró que la privación injusta de la libertad por “error judicial” comprendía casos diferentes a los contemplados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal,34-35 eventos aquellos en los cuales la víctima debe demostrar lo injusto de su detención toda vez que en los del artículo 414 se presumen: “En este orden de ideas, fuera de los casos señalados en el artículo 414 del Código de

Procedimiento Penal, en los cuales la ley presume que se presenta la privación injusta de la libertad, cuando se pretenda obtener indemnización de perjuicios por esta causa, el demandante debe demostrar que la detención preventiva que se dispuso en su contra fue injusta; y, en tales eventos, habiéndose producido la detención preventiva por una 31 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 1 de octubre de 1992, expediente: 10923. 32 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 2 de mayo de 200, Expediente: 15989. 33 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 25 de julio de 1994, expediente: 8666. 34 Otros casos de detención injusta, distintos de los tres previstos en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, podrían ser, por vía de ejemplo, los siguientes: detención por delitos cuya acción se encuentra prescrita; detención por un delito que la legislación sustrae de tal medida de aseguramiento; detención en un proceso promovido de oficio, cuando el respectivo delito exige querella de parte para el ejercicio de la acción penal, etc. 35 Decreto 2700 de 1991, artículo 414. Indemnización por privación injusta de la libertad. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado indemnización de perjuicios. Quien haya sido exonerado por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible, tendrá derecho a ser indemnizado por la detención preventiva que le hubiere sido impuesta siempre que no haya causado la

misma por dolo o culpa grave. providencia judicial, la fuente de la responsabilidad no será otra que el error jurisdiccional”36. En la tercera, que es la que prohíja la Sala actualmente, sostiene que se puede derivar la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la libertad, cuando el proceso penal termina con sentencia absolutoria (o preclusión de la investigación), incluyendo el evento del in dubio pro reo, aunque para la privación se hayan cumplido todas las exigencias legales ya que se entiende que es desproporcionado, inequitativo y rompe con las cargas públicas soportables que una persona en el Estado Social de Derecho vea limitado su derecho a la libertad para luego resultar absuelto del cargo imputado. Y es que en un Estado Social de Derecho la privación de la libertad sólo debería ser consecuencia de una sentencia condenatoria, con el fin de proteger el principio universal de la presunción de inocencia establecido en el artículo 29 de la Constitución. En consecuencia, se reitera que una vez que el juez de lo contencioso administrativo encuentre probado que el derecho fundamental a la libertad de una persona ha sido vulnerado como consecuencia de una decisión judicial, lo que constituye un daño antijurídico a la luz del artículo 90 de la C.P, debe ordenar su reparación. En síntesis, la privación injusta de la libertad no se limita a las hipótesis previstas en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 y además no interesa que ella sea intramural o domiciliaria, esto es que la restricción de la libertad cualquiera que sea su naturaleza haya sido efectiva37.

Esta idea vertebral se encuentra expresada como postulado en el artículo 68 de la Ley 270 de 1996 al disponer que “[q]uien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios,” sin perder de vista que el artículo 70 de esa misma Ley prevé que “[e]l daño se entenderá como debido a culpa exclusiva de la víctima cuando ésta haya actuado con culpa grave o dolo, o no haya interpuesto los recursos de