CE-SECCION TERCERA-50001-23-31-000-2004-10852-01(48643)-2017

ACCIÓN DE REPETICIÓN – Contra Exdirectora Regional del Meta / CODENA JUDICIAL – Por declarar insubsistente a defensor de familia / CONDENA JUDICIAL – En proceso laboral / CONDENA JUDICIAL – Acreditada / CADUCIDAD ACCIÓN DE REPETICIÓN - Iniciada en vigencia del Código Contencioso Administrativo / CADUCIDAD ACCIÓN DE REPETICIÓN – Conteo del término / CADUCIDAD ACCIÓN DE REPETICIÓN – Operó por presentación fuera de tiempo de la demanda Dado que el pago de las cesantías ocurrió vencido el plazo de 18 meses, no resulta posible contabilizar el término de caducidad desde ese hecho, tal y como lo hizo el Tribunal Administrativo de primera instancia, sino que debe efectuarse desde el día siguiente a aquel en el cual se completó dicho término, de la manera que sigue: Dos años desde el 18 de diciembre de 2001 se completaron el 18 de ese mes, pero del 2003. En vista de que la demanda se radicó el 30 de noviembre de 2004, ocurrió de manera extemporánea respecto de la suma de dinero pagada por concepto de cesantías. (…) Dado que los salarios se pagaron antes de que se completara el período de 18 meses, será el día siguiente a ese hecho el momento a partir del cual se computan los dos años del término de la caducidad en relación con el pago de ese concepto. Dos años desde el 19 de diciembre de 2000 se completaron el 19 de ese mes, pero del 2002. Puesto que la demanda se presentó el 30 de noviembre de 2004 se hizo de manera extemporánea respecto del pago de los salarios. (…) En todo caso, la acción de repetición también se encuentra

caducada en relación las sumas de dinero que, supuestamente, se pagaron a CAJANAL. Los dos años del término de caducidad se completaron el 18 de diciembre de 2003 –contados desde el día siguiente al vencimiento de los referidos 18 meses ante la falta de la prueba del pagoy la demanda se presentó el 30 de noviembre de 2004. En definitiva, se declarará la caducidad de la acción de repetición interpuesta por el ICBF en contra de la señora Ana Lucía Sabogal Mujica.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá, D.C, catorce (14) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 50001-23-31-000-2004-10852-01(48643)

Actor: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR

Demandado: ANA LUCÍA SABOGAL MOJICA Referencia: APELACIÓN SENTENCIA – ACCIÓN DE REPETICIÓN Temas: DEMANDA DE REPETICIÓN - se puede demandar por el pago parcial de una condena / CADUCIDAD – El término de caducidad se cuenta a partir del día siguiente en que suceda alguna de estas dos circunstancias, la que ocurra primero: el pago de la condena o vencidos 18 meses desde la ejecutoria de la providencia que la impuso.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandante en contra de la sentencia fechada el 9 de julio de 2013, proferida por

el Tribunal Administrativo del Meta, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda1.

I. A N T E C E D E N T E S

1. La demanda El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –en adelante ICBFformuló demanda de repetición el 30 de noviembre de 2004, en contra de la señora Ana Lucía Sabogal Mojica –ex directora de la entidad regional Meta-, para que se la condenara a reintegrar la suma de $ 195’543.091, la cual pagó en cumplimiento de una sentencia judicial.

Como fundamento fáctico de las pretensiones, se expuso que la demandada en calidad de directora del ICBF del Meta y mediante Resolución número 598 del 12 de agosto de 1992 declaró insubsistente al señor Lucio David García Rodríguez del cargo de defensor de familia. Se indicó en la demanda que el señor Lucio David García Rodríguez demandó el referido acto administrativo en acción de nulidad y restablecimiento del derecho. El Tribunal Administrativo del Meta, mediante sentencia fechada el 7 de septiembre de 1999 negó las pretensiones, pero en segunda instancia la Sección Segunda del Consejo de Estado le otorgó la razón, a través de sentencia expedida el 27 de abril de 2000. Expuso el ICBF en la demanda que la sentencia condenatoria proferida por el Consejo de Estado ordenó reintegrar al señor Lucio David García Rodríguez y pagarle los conceptos salariales dejados de percibir. 1 Folios 217-224 del cuaderno del Consejo de Estado. Se indicó en la demanda de repetición que la señora Ana Lucía Sabogal Mojica debía declararse responsable a título de culpa grave, dado que la declaratoria de

insubsistencia la efectuó “sin que mediara proceso disciplinario (…) y desconociendo el debido proceso de obligatorio cumplimiento constitucional, no ordenó la apertura de una investigación disciplinaria para el funcionario por las quejas recibidas por la comunidad”.

2. Trámite en primera instancia La demanda se presentó ante el Tribunal Administrativo del Meta, el 30 de noviembre de 20042, y fue admitida mediante auto fechado el 23 de febrero de 20053, el cual se notificó al Ministerio Público4 y a la demandada5.

La señora Ana Lucía Sabogal Mojica contestó la demanda, para señalar que la declaración de insubsistencia no estuvo precedida de una conducta gravemente culposa, toda vez que se trató de una decisión que consultó con el asesor jurídico regional del ICBF. Además, la Oficina Jurídica de Bogotá también le dio el visto bueno. En criterio de la demandada (se trascribe literal, incluido los posibles errores): “se despeja el menor asomo de dolo o culpa grave en el ejercicio de sus funciones, por el contrario, esta actuación refleja por parte de la hoy llamada en garantía precaución, cuidado y ponderación para tomar este tipo de decisiones, cosa contraria es que ella de manera inconsulta y unilateral hubiese adoptado tal decisión omitiendo deliberadamente consultar con las dependencias a las cuales tenía la obligación de acudir, por supuesto circunstancia esta que no aconteció”6.

3. Los alegatos de conclusión Concluido el período probatorio, mediante providencia fechada el 18 de abril de 2012, se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que, si lo consideraba pertinente, presentara concepto de

fondo7. No se hizo uso de esta etapa procesal. 2 Folio 11 del cuaderno principal. 3 Folios 138-139 del cuaderno principal. 4 Folio 139 del cuaderno principal. 5 Folios 163 del cuaderno principal. 6 Folio 168 del cuaderno principal. 7 El auto por el cual se corrió traslado para alegar de conclusión obra en el folio 211 del cuaderno principal.

4. La sentencia de primera instancia Mediante sentencia proferida el 9 de julio de 2013, el Tribunal Administrativo del Meta negó las pretensiones de la demanda.

En cuanto al pago de la suma de dinero por la cual se demandó en repetición y el ejercicio oportuno de la acción, así se pronunció el a quo (se trascribe literal, inclusive los posibles errores): “Debe resaltarse que el término de dos años contados a partir del día siguiente al de la fecha del pago total efectuado por la entidad, debe tenerse presente, para que la acción puede ejercitarse con plena validez, debe contabilizarse a partir del pago total, puesto que puede acontecer que este se realice a través de cuotas, evento en el cual, interpretando literalmente la norma, dicho lapso entonces comenzará a contarse desde el día siguiente a aquella fecha en que la entidad canceló la última cuota. “En el caso bajo examen, el ICBF, hoy demandante, expidió el correspondiente formato de consignación de cesantías con registro del banco de fecha el 5 de diciembre de 2002, esto con la Resolución No. 2464 de 22 de noviembre de 2002, a través de la cual el ICBF ‘por medio de la cual se ordena el pago de cesantías e

intereses dejados de pagar por sentencia judicial’ y, comoquiera que, la demanda fue instaurada el 30 de noviembre de 2004, fácil es concluir que la presente acción se ejercitó dentro del término legal”8. Acerca del fondo del asunto, el Tribunal Administrativo del Meta concluyó que la demandada no actuó con culpa grave. Ciertamente, señaló que se demostró en el expediente que para proferir el acto de insubsistencia se asesoró del jefe jurídico del ICBF del Meta y de la Oficina Jurídica de la entidad en Bogotá, todo lo cual ponía en evidencia que hubo “cuidado y prudencia al tomar la decisión cuestionada, además, ella no tenía una formación de abogada”9.

5. El recurso de apelación que presentó la parte actora10

El ICBF presentó recurso de apelación en el que manifestó que sí demostró en el proceso la culpa grave en que incurrió la demandada. Adujo que prueba de esto lo constituía la sentencia condenatoria proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la que se dijo que la demandada actuó con desviación de poder. 8 Folio 218 del cuaderno del Consejo de Estado. 9 Folio 223 del cuaderno del Consejo de Estado. 10 Folios 226-227 del cuaderno del Consejo de Estado.

6. El trámite de segunda instancia El recurso presentado en los términos expuestos fue admitido por auto calendado el 7 de octubre de 201311.

Posteriormente, se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que, si lo consideraba pertinente, presentara concepto

de fondo12. Solo intervino el Ministerio Público, ente que rindió concepto en el sentido de que se debía revocar la sentencia de primera instancia. Compartió los argumentos expuestos en el recurso de apelación13.

II. C O N S I D E R A C I O N E S Para resolver la segunda instancia de la presente litis se abordarán los siguientes temas: 1) competencia: el criterio de conexidad determina la competencia cuando se trata de repetir por el pago de una condena impuesta por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo; 2) el ejercicio oportuno de la acción: el término de caducidad se cuenta a partir del día siguiente en que suceda alguna de estas dos circunstancias, la que ocurra primero: el pago de la condena o vencidos 18 meses desde la ejecutoria de la providencia que la impuso.

1. Competencia En relación con la competencia para conocer de las acciones de repetición interpuestas en vigencia del Código Contencioso Administrativo –como este casola Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación se ha pronunciado de la siguiente manera14: “…conforme a la jurisprudencia de esta Corporación, la Ley 678 [7-1] establece como premisas para la aplicación de la mencionada regla de competencia la existencia de una sentencia condenatoria contra el Estado y el trámite de un proceso previo ante esta Jurisdicción, evento en el cual compete conocer de la 11 Folios 241-244 del cuaderno del Consejo de Estado. 12 Auto proferido el 22 de noviembre de 2013. Folio 246 del cuaderno del Consejo de Estado.

13 Folios 248-254 del cuaderno del Consejo de Estado. 14 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto de 18 de agosto de 2009, exp. 11001-03-15-000-2008-00422-00(C); M.P. Dr. Héctor Romero Díaz, reiterada por esta Subsección, a través de fallo de 13 de abril de 2016, exp. 42.354, entre muchas otras providencias. repetición al juez o al tribunal administrativo ante el que se haya tramitado el proceso de responsabilidad patrimonial15. “Es decir, que para determinar la competencia en acciones de repetición originadas en procesos que hayan cursado ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, basta acudir en forma exclusiva al principio de conexidad, previsto como principal en el artículo 7 [1] de la Ley 678 de 2001, sin perjuicio del criterio subjetivo de atribución de competencias que para los dignatarios con fuero legal contempla la misma ley ([7] [pár. 1]) y sin que se requiera establecer la cuantía de la demanda, según lo disponían los artículos 132 y 134B del C.C.A., antes de la entrada en vigencia de la citada ley, por cuanto la aplicación de dichos artículos en estos casos está excluida en razón de que contrarían el factor de conexidad16” (negrillas y subrayas de la Subsección). De conformidad con lo anteriormente expuesto, resultó correcto que esta acción de repetición se interpusiera ante el Tribunal Administrativo del Meta, dado que fue la corporación judicial que conoció en primera instancia del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que terminó con la sentencia condenatoria proferida

el 27 de abril de 2000 por el Consejo de Estado, en segunda instancia. La copia de dicha sentencia se aportó al proceso como anexo de la demanda y puso fin a la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que el señor Lucio David García Rodríguez interpuso en contra del acto administrativo número 598 del 12 de agosto de 1992, por medio del cual la dirección del ICBF del Meta lo declaró insubsistente del cargo de defensor de familia. En cuanto a las razones para que las demandas de repetición iniciadas en vigencia del Código Contencioso Administrativo sean de doble instancia, así se ha pronunciado esta Corporación: “Por consiguiente, ante la inexistencia de norma expresa en la Ley 678, proferida en el año de 2001, que brinde e imponga una solución específica diferente y ante la improcedencia de acudir a las normas generales de competencia establecidas en el C.C.A., por las razones antes expuestas, resulta necesario acudir a los principios constitucionales entre los cuales se encuentra el criterio general de la segunda instancia, según el cual: ‘Artículo 31.- Toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley. ‘El superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único’. 15 Original de la cita: “Al respecto, ver autos de 11 de diciembre de 2007, Exp. 2007 00433 00, C.P. doctor Mauricio Torres Cuervo y de 21 de abril de 2009, Exp. 2001 02061 01, C.P. doctor Mauricio

Fajardo Gómez”. 16 Original de la cita: “Cfr. autos citados”. “Así pues, resulta claro que la Carta Política le atribuyó al legislador la potestad de determinar cuáles sentencias judiciales quedarían excluidas, por excepción, de la posibilidad de ser apeladas, de lo cual se desprende, con igual claridad, que en todos aquellos eventos en los cuales el legislador no hubiere restringido o excluido tal posibilidad, naturalmente deberá operar el principio general en cuya virtud la propia Constitución establece la opción de cuestionar las respectivas sentencias, por vía de apelación, ante una segunda instancia. “Pues bien, para los juicios que corresponden a las acciones de repetición, ocurre que la mencionada Ley 678 únicamente se ocupó de definir la procedencia de una sola y única instancia cuando la demanda se dirija contra aquellos altos dignatarios del Estado taxativamente señalados en el parágrafo 1º de su artículo 7º, lo cual evidencia que el legislador excluyó las sentencias que se profieran en esos específicos eventos de la posibilidad de ser apeladas; sin embargo, en relación con los demás casos que se tramiten en ejercicio de la acción de repetición nada dijo el legislador acerca de la posibilidad de tramitar, o no, una segunda instancia, lo cual obliga a destacar que, de conformidad con la regla general que establece el transcrito artículo 31 constitucional, los fallos que se profieran en el desarrollo de tales actuaciones deben ser susceptibles de apelación, independientemente de la cuantía del proceso o de que el conocimiento del mismo corresponda, en primera instancia y por virtud del señalado criterio de conexidad, al Juez o Tribunal Administrativo, según el caso”17.

En vista de que todas las demandas de repetición interpuestas en vigencia del Código Contencioso Administrativo se benefician de la doble instancia –excepto aquellas que expresamente se atribuyeron al Consejo de Estado en única instancia-debe precisarse que la norma en virtud de la cual se tiene competencia funcional para resolver el recurso de apelación que presentó el ICBF es el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo. Esta disposición normativa previó lo siguiente: “COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión. “(…)” (se destaca). En suma, se tiene competencia para conocer de este asunto porque se trata de una apelación interpuesta en contra de una sentencia proferida, en primera instancia, por un Tribunal Administrativo. 17 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de importancia jurídica proferida el 21 de abril de 2009. Número de radicación 25000-23-26-000-200102061-01 (IJ). Magistrado ponente Mauricio Fajardo Gómez.

2. El ejercicio oportuno de la acción En relación con el término de caducidad de las acciones de repetición que se iniciaron en vigencia del Código Contencioso Administrativo –como sucede en

este caso-, así se ha pronunciado esta Subsección: “En conclusión, el término para intentar la acción, de acuerdo con la interpretación condicionada que realizó la Corte Constitucional de las normas que lo establecieron -No. 9 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo y artículo 11 de la Ley 678 de 2001-, empieza a correr a partir de la fecha en que efectivamente se realice el pago, o, a más tardar, desde el vencimiento del plazo de 18 meses previstos en el artículo 177 inciso 4° del Código Contencioso Administrativo. “(…). “En vista de todo lo anterior, se toma lo que ocurra primero en el tiempo, esto es el pago de la suma a que se condenó, o por la cual se concilió, o cuyo reconocimiento se realizó, o el vencimiento de los 18 meses a que se refiere el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo sin que se haya realizado el pago de tal suma, como el momento para que empiece a correr el término para ejercer la acción”18 (negrilla por la Sala). Para lo que sigue resulta importante poner de presente cuándo se completaron los 18 meses a que se refiere el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo. La sentencia condenatoria, fechada el 27 de abril de 2000, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado quedó ejecutoriada el 16 de junio de 200019. Así las cosas, los 18 meses contados desde el día siguiente a la ejecutoria de la mencionada sentencia se completaron el 17 de diciembre de 2001. Ahora bien, al proceso se aportó la copia de la Resolución número 2464 del 22 de

noviembre de 2002 “por la cual se ordena el pago cesantías” a que tenía derecho el señor Lucio David García, en cumplimiento de lo dispuesto por la sentencia condenatoria expedida el 27 de abril de 2000. En este acto administrativo se liquidó el auxilio de cesantías por valor de $ 35’517.95020. 18 Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia con fecha de 10 de agosto de

2016. Proceso 23001 23 31 000 2006 00637 01 (37.265). 19 De acuerdo con la copia del edicto que obra en el expediente –folio 417 del cuaderno de pruebas-, la notificación por este medio se prolongó entre los días 9,12 y 13 de junio de 2000. Por lo que su ejecutoria ocurrió el 16 de junio de 2000. 20 Folios 204-207 del cuaderno principal.

Adicionalmente, como anexo de la demanda obra el documento “formato consignación aporte – reporte de cesantías” por valor de $ 35’517.950, el cual tiene un sello que dice “Recibido con pago – Banco de Occidente – 5 DIC 2002”. La constancia de que el banco recibió esta suma de dinero constituye la prueba de que en esa fecha ocurrió el pago. Dado que el pago de las cesantías ocurrió vencido el plazo de 18 meses, no resulta posible contabilizar el término de caducidad desde ese hecho, tal y como lo hizo el Tribunal Administrativo de primera instancia, sino que debe efectuarse desde el día siguiente a aquel en el cual se completó dicho término, de la manera que sigue: Dos años desde el 18 de diciembre de 2001 se completaron el 18 de ese mes,

pero del 2003. En vista de que la demanda se radicó el 30 de noviembre de 2004, ocurrió de manera extemporánea respecto de la suma de dinero pagada por concepto de cesantías. Debe añadirse que con la demanda también se aportó la prueba del pago de los salarios a que tenía derecho el señor Lucio David García, con ocasión de lo resuelto por la sentencia fechada el 27 de abril de 2000. En efecto, obra en el expediente la Resolución número 919 del 15 de diciembre de 2000, ‘por la cual se reconoce y liquida un pago de una sentencia por orden judicial’. A través de este acto administrativo se ordenó pagar los conceptos salariales a favor del señor Lucio David García, que ascendieron a la suma de $ 152’361.182,1321. El pago de la anterior suma de dinero sucedió el 18 de diciembre de 2000, puesto que así se desprende del “comprobante de pago” número 3222, el cual contiene la firma del señor Lucio David García en señal de que recibió el dinero en esa fecha22. Dado que los salarios se pagaron antes de que se completara el período de 18 meses, será el día siguiente a ese hecho el momento a partir del cual se computan los dos años del término de la caducidad en relación con el pago de ese concepto. 21 Folios 75-78 del cuaderno principal. 22 Folio 100 del cuaderno principal. Dos años desde el 19 de diciembre de 2000 se completaron el 19 de ese mes, pero del 2002. Puesto que la demanda se presentó el 30 de noviembre de 2004 se hizo de manera extemporánea respecto del pago de los salarios. Finalmente, el ICBF aportó al expediente una certificación de pago en los

siguientes términos -sin que se especifique su concepto- (se trascribe literal, inclusive los posibles errores): “La suscrita pagadora del Instituto Colombiano del Bienestar Familiar – Regional Meta “Certifica que: “El ICBF realizó los siguientes pagos a la Caja Nacional de Previsión Social correspondiente a la sentencia del señor Lucio David García, identificado con cédula (…), así: “29/12/2000 Se cancela a Cajanal $ 4’645.330. “08/02/2004 Se cancela a Cajanal $ 17’751.033 “TOTAL: $ 22’396.363”23 (se destaca). En atención a la jurisprudencia de esta Corporación, no constituye prueba del pago de una condena la existencia de documentos emitidos por la entidad que así lo indiquen, pues se requiere, además, la evidencia de que el beneficiario lo recibió a satisfacción24. Esta postura debe entenderse respecto de las demandas de repetición que se interpusieron en vigencia del Código Contencioso Administrativo, como sucede en este caso. De tal manera que la anterior certificación no se constituye en la prueba del pago de las sumas de dinero ahí señaladas, pues no se tiene la evidencia de que Cajanal las recibió. En todo caso, la acción de repetición también se encuentra caducada en relación las sumas de dinero que, supuestamente, se pagaron a CAJANAL. Los dos años del término de caducidad se completaron el 18 de diciembre de 2003 –contados desde el día siguiente al vencimiento de los referidos 18 meses ante la falta de la prueba del pagoy la demanda se presentó el 30 de noviembre de 2004.

23 Folio 147 del cuaderno principal. 24 Ver, por ejemplo, sentencia fechada el 26 de mayo de 2016 proferida por esta Subsección, dentro del expediente 25000-23-26-000-2004-02031-01 (39.795). En definitiva, se declarará la caducidad de la acción de repetición interpuesta por el ICBF en contra de la señora Ana Lucía Sabogal Mujica. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sub-Sección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: MODIFICAR, de acuerdo con la parte motiva de esta providencia, la sentencia proferida el 9 de julio de 2013, por el Tribunal Administrativo del Meta, la cual quedará así: PRIMERO: DECLARAR la caducidad de la acción de repetición que formuló el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar en contra de la señora Ana Lucía Sabogal Mojica.

SEGUNDO: SIN condena en costas.

Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA