CE-SECCION TERCERA-50001-23-31-000-2004-40545-01(38862)-2016

ACCION DE REPARACION DIRECTA - Privación injusta de la libertad / PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD - Homicidio agravado / PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD - Sentencia penal absolutoria / PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD - Configuración Se observa que efectivamente obra copia -con sello y constancia de autenticidad firmada por el secretario del Juzgado Promiscuo del Circuito de San Martín (Meta)- de las sentencias de primera y segunda instancia y de casación, al igual que sus constancias de ejecutoria emitidas dentro del proceso penal adelantado contra el actor por el delito de homicidio agravado en concurso homogéneo; documentos que fueron allegados junto con el escrito de la demanda. (…) En el trascurso de la investigación, el 12 de mayo de 1995, al señor Sanabria Fajardo le fue impuesta por parte de la Fiscalía 39 Seccional San Martín (Meta) medida de aseguramiento de detención preventiva en centro carcelario, por lo que fue recluido en el Centro Penitenciario y Carcelario de Granada (Meta). A continuación, el ente acusador calificó el mérito del sumario y profirió resolución de acusación contra el demandante, como determinador en el delito de homicidio agravado en concurso homogéneo; decisión que fue apelada por su defensor, quien desistió de dicho recurso el 9 de noviembre de 1995. Una vez cerrada la fase de instrucción, le correspondió conocer del asunto al Juzgado Promiscuo de San Martín (Meta), el cual mediante sentencia del 29 de mayo de 1996, absolvió a Jhon Fernando

Sanabria Fajardo del delito imputado (…) La Sala encuentra que la privación de la libertad padecida por Jhon Fernando Sanabria Fajardo devino en injusta, en la medida que se halla acreditado que el hoy actor fue absuelto del delito de homicidio agravado en concurso homogéneo, al no probarse con certeza su comisión por parte de aquél, tal como se expuso en el fallo de primera instancia citado. (…) la Sala procede a declarar la responsabilidad por la privación injusta de la libertad de la que fue objeto Jhon Fernando Sanabria Fajardo, esto es, por el término de 12 meses y 22 días. RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO - Presupuestos / DAÑO ANTIJURIDICO - Fundamento para imputar la responsabilidad extracontractual del Estado / DAÑO - Definición / IMPUTACIÓN - Definición De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro (…) El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta

desplegada por la Administración.” La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto. NOTA DE RELATORIA: Sobre el daño y la antijuridicidad cita sentencia de la Corte Constitucional C-254 de 2003.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 90

LIBERTAD INDIVIDUAL - Derecho fundamental que vincula a todas las manifestaciones del poder público / DERECHO A LA LIBERTAD - Su restricción o limitación conlleva a un daño antijurídico Dentro del catálogo de derechos contenido en la Constitución Nacional, la garantía de la libertad ocupa un especial e importantísimo lugar, esto es, la posición de derecho fundamental cuya eficacia emerge como el hilo conductor de todo el ordenamiento democrático y vincula a todas las manifestaciones del poder público y, fundamentalmente, al juez de responsabilidad extracontractual del Estado a quien se le impone el velar por la reparación integral de los perjuicios. PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD - Imputación de responsabilidad al Estado / IMPUTACION POR PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTADConstrucción normativa y evolución jurisprudencial La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas: En la primera etapa se consideró que debía aplicarse la teoría

subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial. (…) Tal declaratoria de responsabilidad procedía porque la privación de la libertad fue ilegal porque la captura se produjo sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judicial previa. (…) En una segunda etapa, el Consejo de Estado consideró que la privación injusta de la libertad por “error judicial” comprendía casos diferentes a los contemplados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, eventos aquellos en los cuales la víctima debe demostrar lo injusto de su detención (…) En la tercera, que es la que prohíja la Sala actualmente, sostiene que se puede derivar la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la libertad, cuando el proceso penal termina con sentencia absolutoria (o preclusión de la investigación), incluyendo el evento del in dubio pro reo, aunque para la privación se hayan cumplido todas las exigencias legales ya que se entiende que es desproporcionado, inequitativo y rompe con las cargas públicas soportables que una persona en el Estado Social de Derecho vea limitado su derecho a la libertad para luego resultar absuelto del cargo imputado. (…) la privación injusta de la libertad no se limita a las hipótesis previstas en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 y además no interesa que ella sea intramural, domiciliaria, o consista en restricciones para salir del país o para cambiar de domicilio. Esta idea vertebral se encuentra expresada como postulado

en el artículo 68 de la Ley 270 de 1996.

FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL - ARTICULO 414 / LEY 270 DE 1996 - ARTICULO 68

INDEMNIZACION DE PERJUICIOS - En caso de privación injusta de la libertad / PERJUICIOS MORALES - Criterios para su tasación. Término de duración de la privación y nivel de cercanía afectiva existente entre la víctima directa y los perjudicados En sentencia del 28 de agosto de 2014, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, la reparación del perjuicio moral derivado de la privación injusta de la libertad se determina en salarios mínimos mensuales vigentes, a partir de cinco niveles que se configuran teniendo en cuenta el parentesco o la cercanía afectiva existente entre la víctima directa y aquellos que acuden a la justicia en calidad de perjudicados, y el término de duración de la privación de la libertad (…) Para los niveles 1 y 2 se requiere la prueba del estado civil o de la convivencia de los compañeros; para los niveles 3 y 4 es indispensable además la prueba de la relación afectiva; y para el nivel 5 sólo se exige la prueba de la relación afectiva. (…) Como se dejó dicho en el punto 6 de estas consideraciones, la Sección Tercera del Consejo de Estado determinó la tasación del perjuicio moral en atención al término de duración de la privación y el nivel de cercanía afectiva existente entre la víctima directa y los perjudicados. (…) Se observa que los demandantes se encuentran en el primer y segundo nivel de la tabla y segundo

rango indemnizatorio, esto es, el correspondiente al periodo de privación superior a 12 e inferior a 18 meses, cuya cuantificación se limita a 90 s.m.l.m.v. para el primer nivel y 45 s.m.l.m.v. para el segundo. COPIAS SIMPLES - Valor probatorio / VALORACION PROBATORIA DE COPIAS SIMPLES - Derecho de contradicción [S]e resalta que en sentencia de unificación de la Sala Plena de la Sección Tercera de 28 de agosto de 2013, expediente: 25022, se concluyó que las copias simples allegadas dentro del plenario pueden ser valoradas si aquellas, encontrándose a lo largo del proceso, no fueron tachadas de falsas por alguna de las partes y, en el presente asunto, la entidad demandada (Fiscalía General de la Nación) en sus intervenciones procesales no hizo uso del derecho de contradicción que le asiste respecto del acervo probatorio aportado con la demanda, por lo que de ser copias simples, también serían valorados por esta Corporación. NOTA DE RELATORIA: En relación con la valoración probatoria de las pruebas allegadas en copia simple, cita sentencia de unificación, de 28 de agosto de 2013, Exp. 25022.

NOTA DE RELATORIA: Con aclaración de voto del magistrado Guillermo Sánchez Luque. El contenido de la citada aclaración no ha sido cargado en el software de gestión, ni remitido a la relatoría en medio físico.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA(E)

Bogotá, D.C., siete (07) de julio de dos mil dieciséis (2016)

Radicación número: 50001-23-31-000-2004-40545-01(38862)

Actor: JHON FERNANDO SANABRIA FAJARDO Y OTROS

Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACION Y RAMA JUDICIAL Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA Contenido: Descriptor: Se revoca la sentencia que negó las pretensiones de la demanda porque el demandante fue absuelto en aplicación del principio de in dubio pro reo y antes de dicha decisión, estuvo privado de la libertad por cuenta de la Fiscalía General de la Nación. Restrictor: Presupuestos de la responsabilidad del Estado, El derecho a la libertad individual, Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad, Unificación jurisprudencial sobre la indemnización del perjuicio moral en los casos de privación injusta de la libertad, valor probatorio de las copias simples.

Decide la Sala1 el recurso de apelación interpuesto por la parte actora2 contra la sentencia del 5 de mayo de 20093, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda Fue presentada el 30 de septiembre de 20044 por Jhon Fernando Sanabria Fajardo y Ánghela Eliana Aranzalez Jiménez, obrando en nombre propio y en representación de sus menores hijos Ingrid Julieth, Nicolás y Fernando José Sanabria Aranzalez, María Graciana Fajardo Sotelo, Joselín Sanabria Fajardo y Judy Esmeralda Castro Fajardo quienes mediante apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa contenida en el artículo 86 del C.C.A, solicitaron

que se declare administrativa y extracontractualmente responsable a la Nación – Fiscalía General de la Nación de los perjuicios ocasionados con la privación injusta de la libertad de Jhon Fernando Sanabria Fajardo, y que, en consecuencia, sean condenados a pagar a su favor las siguientes sumas de dinero: 1.1.- Por concepto de perjuicios morales a favor de Jhon Fernando Sanabria Fajardo, su compañera permanente Ánghela Eliana Aranzalez Jiménez, su madre María Graciana Fajardo Sotelo, sus hijos Íngrid Julieth, Nicolás y Fernando José, 100 s.m.l.m.v. y para sus hermanos Joselín Sanabria Fajardo y Judy Esmeralda Castro Fajardo, 50 s.m.l.m.v. 1 En aplicación del acta No. 10 de 25 de abril de 2013 por medio de la cual el Consejo de Estado-Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera aprobó que los expedientes que están para fallo en relación con: (i) las personas privadas de la libertad, (ii) conscriptos y (iii) muerte de personas privadas de la libertad, podrán fallarse por las Subsecciones, sin sujeción al turno, pero respetando el año de ingreso al Consejo de Estado. 2 Fls.276-277 C.P 3 Fls.254-275 C.P 4 Fls.2C.1 1.2.-Por concepto de perjuicios materiales, a favor de Jhon Fernando Sanabria Fajardo, a título de lucro cesante, “unos ingresos mensuales de Ocho Millones de Pesos M/cte. ($8.000.000.oo) provenientes de un bus de transporte de pasajeros

afiliado a la Flota Magdalena de su propiedad, el cual quedó parado a partir del día 2 de mayo de 1995, fecha en la cual fue capturado y posteriormente privado injustamente de su libertad, el señor JHON FERNANDO SANABRIA FAJARDO”.

2. Como fundamento de sus pretensiones la parte actora expuso los siguientes hechos5: El 9 de abril de 1993 fue secuestrado y posteriormente asesinado el señor Joselín Sanabria Fuentes, padre del demandante, en hechos ocurridos en el sector de Melua, municipio de Puerto López (Meta).

A la investigación penal para esclarecer dichos hechos fueron vinculados Bernardo Mateus Peña y Omar Riveros Mendoza, quienes fueron condenados a pena de prisión como coautores de tales delitos. El hoy occiso Joselín Sanabria Fuentes era un hombre de negocios y poseía una fortuna considerable, lo que “despertó el apetito voraz de los interesados en el manejo de sus bienes, entre ellos un medio hermano de JHON de nombre JOSELÍN SANABRIA APONTE y JULIO CÉSAR MANCIPE, que dice ser sobrino del occiso, quienes urdieron un temerario plan contra mi poderdante para evitare que ejerciera sus derechos, fue así que JULIO CÉSAR MANCIPE, visitó en varias oportunidades en la Cárcel al asesino del propio tío, para contratarlo con el fin de que denunciara a JHON FERNANDO y a otras personas como presuntos autores intelectuales del crimen investigado”. Después de varios meses de estar detenido, cuando ya había precluido la etapa investigativa, el autor material del crimen Omar Riveros Mendoza acudió a la

Fiscalía Regional que investigaba el caso y afirmó que uno de los gestores del asesinato fue Jhon Fernando Sanabria Fajardo, pues oyó comentarios en tal sentido emitidos por Bernardo Mateus Peña. 5 Fls. 6-14 C.1 La Fiscalía Regional (sic), ordenó la captura del demandante, sindicándolo de ordenar la muerte de su padre y los dos trabajadores que lo acompañaban y luego de ser aprehendido, fue recluido en la misma cárcel y patio del autor material de la muerte de su progenitor, poniendo en peligro su vida. El actor estuvo detenido desde el 2 de mayo de 1995 hasta el mes de junio de 1996, “situación que fue aprovechada por sus detractores para dilapidar su herencia, violar sus derechos y pretender a través de parte civil que la justicia lo mantuviera en prisión injustamente”. En el trámite de juzgamiento, la Fiscalía se abstuvo de formular acusación y se limitó a poner en consideración del juzgado tal aspecto. El 29 de mayo de 1996, el Juzgado Promiscuo de San Martín (Meta) profirió sentencia absolviendo a Jhon Fernando Sanabria Fajardo de los delitos imputados, ordenando su libertad; dicha providencia fue apelada por la parte civil y confirmada por la Sala Penal del Tribunal del Distrito Judicial de Villavicencio, por lo que la parte civil interpuso recurso extraordinario de casación y finalmente, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia del 10 de octubre de 2002, no casó la sentencia.

3. El trámite procesal Admitida la demanda6, se notificó a la Fiscalía General de la Nación de la

existencia del proceso (en el auto admisorio de la demanda, ésta se rechazó frente a la Rama Judicial, “por cuanto de los hechos que la sustentan no se percibe imputación alguna contra este organismo”), el asunto se fijó en lista y dicha entidad no se pronunció al respecto. Después de decretar7 y practicar pruebas, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que alegaran de conclusión8, oportunidad que fue aprovechada por la parte demandante9, que reiteró lo expuesto en la demanda, y la Fiscalía General de la Nación10, la cual manifestó que no se presentó 6 Fls. 100-103 C.1 7 Fls 112-114 C.1 8 Fl. 169 C.1 9 Fls. 181-193 C.1 10 Fls. 171-178 C.1. irregularidad o arbitrariedad alguna en la imposición de la medida de aseguramiento contra el señor Sanabria Fajardo y que dicha entidad actuó en cumplimiento de sus funciones.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL En fallo del 5 de mayo de 2009, el Tribunal Administrativo del Meta resolvió negar las pretensiones de la demanda, por cuanto consideró que si bien se acreditó que el demandante estuvo privado de la libertad, no existió dentro del proceso prueba auténtica alguna acerca de la investigación penal seguida en su contra, pues la parte actora aportó varias providencias en copia simple y en todo caso, si se hubieran allegado formalmente, serían insuficientes para acreditar el supuesto fáctico alegado, pues no dan cuenta del proceder de las autoridades en este

asunto y con ello determinar si el demandante tenía o no la obligación de soportar la privación de la libertad que le fue impuesta.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN Por medio de escrito del 13 de mayo de 2009, la parte demandante interpuso y sustentó el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, en el cual manifestó que sí se adjuntaron las pruebas del daño, “especialmente la inocencia absoluta del señor JHON FERNANDO SANABRIA en el delito investigado por la muerte violenta de su progenitor”.

Agregó que se adjuntaron al expediente las pruebas relativas a la detención y la absolución del demandante, las cuales fueron autenticados y se observaban allí las constancias de ejecutoria y finalmente, expuso que dichas providencias deben ser valoradas. Por medio de auto de fecha 17 de junio de 200911, el Tribunal Administrativo del Meta, decidió no conceder el recurso de apelación interpuesto al argumentar que el asunto no era de doble instancia; dicho auto fue dejado sin efectos el 4 de febrero de 2010 mediante fallo emitido por la Sección Segunda del Consejo de Estado12, al resolver la tutela interpuesta por la parte demandante contra la referida providencia. 11 Fls. 280-283 C.1 12 Fls. 285-302 C.1 A través de auto del 25 de mayo de 2010, el Tribunal Administrativo del Meta concedió el recurso de apelación13, por lo que se corrió traslado nuevamente a la parte actora para sustentarlo14, la cual señaló que las sentencias adjuntadas al expedientes son plena prueba, no contienen alteración alguna o tacha de

falsedad, por lo cual debió dárseles valor probatorio y ser analizados al emitirse el fallo de primera instancia. Igualmente, expuso que la firma y el sello del juez, así como el sello y constancia del secretario del juzgado son originales y dan fe de la autenticidad de dichas providencias y en cuanto a la copia del proceso penal adelantado contra el demandante, aseveró que le correspondía a la Fiscalía adjuntarlo para demostrar su actuación, pero dicha entidad no contestó la demanda y en todo caso el Tribunal tampoco ordenó oficiosamente su remisión, siendo ello su deber ante la ausencia de la Fiscalía.

IV. EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público no presentó concepto en este asunto.

V. CONSIDERACIONES

1. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado En relación con la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés.

De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. 13 Fls. 305-306 C.1 14 Fl. 311 C.1 En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración.

El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.”15. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto. Finalmente, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede ser concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo16 que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

2. El derecho a la libertad individual Dentro del catálogo de derechos contenido en la Constitución Nacional, la garantía de la libertad ocupa un especial e importantísimo lugar, esto es, la posición de derecho fundamental cuya eficacia emerge como el hilo conductor de todo el ordenamiento democrático y vincula a todas las manifestaciones del poder público y, fundamentalmente, al juez de responsabilidad extracontractual del Estado a quien se le impone el velar por la reparación integral de los perjuicios.

Es por esto que la limitación o restricción al derecho de libertad lleva consigo la configuración de un daño antijurídico que, en principio, el ciudadano no está

obligado a soportar, en tanto no haya una razón jurídica que imponga tal carga, 15 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. 16 “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM, No.4, 2000, p.174. como es la comisión de una conducta punible, caso en el cual el particular puede ser restringido o privado del ejercicio de la libertad.

3. Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas: En la primera etapa se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial17.

También se sostuvo que dicho error debía ser producto “de la violación del deber que tiene todo juez de proferir sus resoluciones conforme a derecho, previa una valoración seria y razonable de las distintas circunstancias del caso”18. Así las cosas, tal declaratoria de responsabilidad procedía porque la privación de la libertad fue ilegal porque la captura se produjo sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judicial previa.

Dijo entonces el Consejo de Estado: “Ella [la sindicada] fue retenida en el curso de la investigación relacionada con el aludido secuestro; y del hecho de que hubiera sido absuelta al final no puede inferirse que fue indebida su retención. La justificación de la medida aparece plausible y nada hace pensar que en ella mediarán circunstancias extralegales o deseos de simple venganza. “La investigación de un delito, cuando medien indicios serios contra la persona sindicada, es una carga que todas las personas deben soportar por igual. Y la absolución final que puedan éstas obtener no prueba, per se, que hubo algo indebido en la retención. Este extremo, de tan delicado manejo, requería pruebas robustas y serias y no meras inferencias o conjeturas.”19 En una segunda etapa, el Consejo de Estado consideró que la privación injusta de la libertad por “error judicial” comprendía casos diferentes a los contemplados en 17 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 1 de octubre de 1992, expediente: 10923. 18 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 2 de mayo de 200, Expediente: 15989. 19 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 25 de julio de 1994, expediente: 8666. el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal,20-21 eventos aquellos en los cuales la víctima debe demostrar lo injusto de su detención toda vez que en los del artículo 414 se presumen: “En este orden de ideas, fuera de los casos señalados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, en los cuales la ley presume que se presenta la privación

injusta de la libertad, cuando se pretenda obtener indemnización de perjuicios por esta causa, el demandante debe demostrar que la detención preventiva que se dispuso en su contra fue injusta; y, en tales eventos, habiéndose producido la detención preventiva por una providencia judicial, la fuente de la responsabilidad no será otra que el error jurisdiccional”22 En la tercera, que es la que prohíja la Sala actualmente, sostiene que se puede derivar la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la libertad, cuando el proceso penal termina con sentencia absolutoria (o preclusión de la investigación), incluyendo el evento del in dubio pro reo, aunque para la privación se hayan cumplido todas las exigencias legales ya que se entiende que es desproporcionado, inequitativo y rompe con las cargas públicas soportables que una persona en el Estado Social de Derecho vea limitado su derecho a la libertad para luego resultar absuelto del cargo imputado. Y es que en un Estado Social de Derecho la privación de la libertad sólo debería ser consecuencia de una sentencia condenatoria, con el fin de proteger el principio universal de la presunción de inocencia establecido en el artículo 29 de la Constitución. En consecuencia, se reitera que una vez que el juez de lo contencioso administrativo encuentre probado que el derecho fundamental a la libertad de una persona ha sido vulnerado como consecuencia de una decisión judicial, lo que constituye un daño antijurídico a la luz del artículo 90 de la C.P, debe ordenar su reparación. 20 Otros casos de detención injusta, distintos de los tres previstos en el artículo 414 del Código de

Procedimiento Penal, podrían ser, por vía de ejemplo, los siguientes: detención por delitos cuya acción se encuentra prescrita; detención por un delito que la legislación sustrae de tal medida de aseguramiento; detención en un proceso promovido de oficio, cuando el respectivo delito exige querella de parte para el ejercicio de la acción penal, etc. 21 Decreto 2700 de 1991, artículo 414. Indemnización por privación injusta de la libertad. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado indemnización de perjuicios. Quien haya sido exonerado por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible, tendrá derecho a ser indemnizado por la detención preventiva que le hubiere sido impuesta siempre que no haya causado la misma por dolo o culpa grave. 22 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 17 de noviembre de 1995, expediente: 10056. En síntesis, la privación injusta de la libertad no se limita a las hipótesis previstas en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 y además no interesa que ella sea intramural, domiciliaria, o consista en restricciones para salir del país o para cambiar de domicilio. Esta idea vertebral se encuentra expresada como postulado en el artículo 68 de la Ley 270 de 1996 al disponer que “[q]uien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios,” sin perder de vista que el artículo 70 de esa misma Ley prevé que “[e]l daño se entenderá como debido a

culpa exclusiva de la víctima cuando ésta haya actuado con culpa grave o dolo, o no haya interpuesto los recursos de ley. En estos eventos se exonerará de responsabilidad al Estado.”

4. Unificación jurisprudencial sobre la indemnización del perjuicio moral en los casos de privación injusta de la libertad En sentencia del 28 de agosto de 2014, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, la reparación del perjuicio moral derivado de la privación injusta de la libertad se determina en salarios mínimos mensuales vigentes, a partir de cinco niveles que se configuran teniendo en cuenta el parentesco o la cercanía afectiva existente entre la víctima directa y aquellos que acuden a la justicia en calidad de perjudicados, y el término de duración de la privación de la libertad, así: Para los niveles 1 y 2 se requiere la prueba del estado civil o de la convivencia de los compañeros; para los niveles 3 y 4 es indispensable además la prueba de la relación afectiva; y para el nivel 5 sólo se exige la prueba de la relación afectiva.

5. Caso concreto Conforme a los lineamientos teóricos antes expuestos, la Sala revocará la sentencia A quo, y en su lugar declarará administrativa y patrimonialmente responsable a la Fiscalía General de la Nación de los daños y perjuicios sufridos por los demandantes con ocasión de la privación injusta de la libertad de que fue objeto Jhon Fernando Sanabria Fajardo, de conformidad con los siguientes hechos probados.

Al respecto, se observa que efectivamente obra copia –con sello y constancia de autenticidad firmada por el secretario del Juzgado Promiscuo del Circuito de San

Martín (Meta)- de las sentencias de primera y segunda instancia y de casación, al igual que sus constancias de ejecutoria23 emitidas dentro del proceso penal adelantado contra el actor por el delito de homicidio agrav