CE-SECCION TERCERA-50001-23-31-000-2005-20420-01(46345)-2017

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Niega. Caso medida de detención preventiva a ciudadanos sindicados de los delitos de rebelión, porte ilegal de armas y lesiones personales agravadas con fines terroristas / INVESTIGACIÓN PENAL - Preclusión de la investigación / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA - Se configuró. Actuación gravemente culposa de la demandante por su actuar negligente e imprudente / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA - Ocultamiento de motocicleta hurtada. Víctima incidió en la investigación penal: Actuar negligente, poca prudencia hubiera empleado en sus negocios propios Para la Sala es claro que la detención de que fue objeto el demandante no es imputable al Estado, por cuanto fue el proceder del propio investigado el que dio lugar al proceso penal que se adelantó en su contra. Lo anterior, no riñe con el hecho de que el ente investigador en ejercicio de sus funciones y en aplicación su valoración probatoria considerara que los medios de prueba recaudados no eran suficientes para acusar penalmente a la sindicada por los delitos de terrorismo, en concurso heterogéneo con rebelión, porte de armas de uso privativo de las fuerzas armadas y lesiones personales con fines terroristas, pues como lo ha manifestado en reiteradas ocasiones la jurisprudencia de esta Subsección, el análisis que se hace en este tipo de casos es única y exclusivamente con el propósito de estudiar la conducta del administrado frente a sus deberes con la administración. En suma, la Sala resalta que como se dijo en la parte conceptual de estas consideraciones, aunque la justicia penal precluyó la investigación penal adelantada en contra del demandante, ello no quiere decir, per se, que se configure la responsabilidad

patrimonial de la administración, pues no puede pasarse por alto la culpa del penalmente investigado, ya que si bien su actuación no tuvo la magnitud para configurar el delito endilgado en su contra, sí exonera patrimonialmente a la entidad demandada. (…) En este sentido también se dijo que sí el actuar irregular y negligente de la parte actora no fue suficiente ante la justicia penal para proferir una sentencia condenatoria, en sede de responsabilidad sí lo es para encontrar acreditada la culpa grave y exclusiva de la víctima en los hechos que dieron lugar a la investigación penal y, por supuesto, a la privación de la libertad de la que fue objeto la parte demandante, y exonerar de responsabilidad a la entidad demandada. NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del consejero Jaime Orlando Santofimio Gamboa, a la fecha, esta Relatoría no cuenta con el medio magnético ni físico de la citada aclaración. Así mismo, con aclaración de voto del consejero Guillermo Sánchez Luque, al respecto ver las consideraciones expresadas en los votos disidentes de los exps. 35796 numeral 2 y 3, 36146 y 37100.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCION C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., veintitrés (23) octubre de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 50001-23-31-000-2005-20420-01(46345)

Actor: EDUVINA MERCHÁN NIÑO Y OTROS

Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN - RAMA JUDICIAL

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Contenido: Descriptor: Se revoca la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda porque se encontró probada la culpa grave y exclusiva de la víctima. Restrictor: Sustento fáctico y objeto del recurso de apelación / Aspectos procesales – legitimación en la causa – caducidad de la acción / Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado / El derecho a la libertad individual / Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad.

Decide la Sala1 el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía General de la Nación2 contra la sentencia del 15 de marzo de 20113 proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda así: “PRIMERO.- NIÉGUENSE las excepciones de falta de interés en la causa por pasiva e ineptitud sustantiva de la demanda por ausencia de nexo causal, propuestas por la Nación – Fiscalía General de la Nación.

SEGUNDO: DECLARESE la ausencia de legitimación en la causa por activa de

Juan de Jesús Carvajal, Saúl Carvajal Merchán, Diomedes Carvajal Merchán, Leonardo Carvajal Merchán y Yene Carolina Carvajal Merchán, en consecuencia niéganse las pretensiones por ellos formuladas.

TERCERO: DECLARESE administrativamente responsable a la NaciónFiscalía General de la Nación por los daños y perjuicios ocasionados a la señora Eduvina Merchán Niño con ocasión de la privación injusta de la libertad de la que fue objeto.

CUARTO: En consecuencia, CONDÉNASE a la Nación - Fiscalía General de la Nación, al pago de las siguientes sumas de dinero por concepto de perjuicios de orden moral: A Eduvina Merchán Niño: Ochenta (80) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

QUINTO: DENIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

(…)”.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda 1 En aplicación del acta No. 10 de 25 de abril de 2013 por medio de la cual el Consejo de EstadoSala de lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera aprobó que los expedientes que están para fallo en relación con: (i) las personas privadas de la libertad, (ii) conscriptos y (iii) muerte de personas privadas de la libertad, podrán fallarse por las Subsecciones, sin sujeción al turno, pero respetando el año de ingreso al Consejo de Estado

2 Fls.286-288 C.P 3 Fls.245-279 C.P Fue presentada el 14 de septiembre de 20054 por Eduvina Merchán Niño (víctima), Juan de Jesús Carvajal (compañero permanente), Yene Carolina, Saul, Leonardo y Diomedez Carvajal Merchán (hijos), quienes mediante apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa contenida en el artículo 86 del C.C.A, solicitaron que se declare administrativa y extracontractualmente responsable a la Nación - Fiscalía General de la Nación – Rama Judicial, de los perjuicios ocasionados con la privación injusta de la libertad de que fue objeto Eduvina Merchán Niño por el término comprendido entre el 17 de

noviembre de 2003 y el 15 de julio de 2004, y que, en consecuencia, sean condenados a pagar las siguientes sumas de dinero: 1.1.- Por concepto de perjuicios morales el equivalente a 200 SMLMV para cada uno de los demandantes. 1.2.- Por concepto de daño emergente a favor de la víctima directa la suma de $5.000.000.oo correspondiente a los honorarios profesionales cancelados para su defensa dentro del proceso penal adelantado en su contra; y el equivalente al 40% de lo reconocido por este concepto a favor de los demás demandantes. 1.2.2.- A título de lucro cesante a favor de Eduvina Merchán Niño, la suma de $10.000.000.oo por concepto de “ingresos dejados de percibir por la no explotación económica de una tienda de víveres y hospedaje de su propiedad ubicado en el barrio Las Colinas en la comprensión municipal de la Macarena (Meta) del cual derivaba el sustento personal y el de su familia”.

2. Como fundamento de sus pretensiones la parte actora expuso los siguientes hechos5: “PRIMERO: Los hechos que originaron la investigación penal de la Fiscalía General de la Nación se remontan a que el 17 de noviembre de 2003 en altas horas de la noche en el área urbana del municipio de La Macarena (Meta) un sujeto activo aun hoy desconocido se resguardó en una camioneta parqueada frente a su casa u hotel, negocio abierto al público de la señora Eduvina Merchán Niño y procedió a lanzar una granada desde ese sitio, a la casa del frente donde estaban departiendo

algunas personas que a la postre resultaron 7 heridos a raíz de la explosión e igualmente en el allanamiento por parte de la policía fueron capturados la señora Eduvina Merchán Niño, Diomedes Carvajal Merchán y otros los cuales fueron privados de su libertad.

SEGUNDO: La Fiscalía Sexta Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados de Villavicencio, asumió el conocimiento de los ílicitos abriendo el sumario No. 106-643 por los delitos de rebelión, porte ilegal de armas y lesiones personales agravadas dentro de ese proceso expidió las ordenes de captura, practicó pruebas y dictó medidas de aseguramiento de detención preventiva contra los vinculados mediante indagatoria. Como resultado de las actuaciones judiciales descritas, el 17 de noviembre de 2003 ordenó librarse las correspondientes boletas

4 Fls.6-20 C.1 5 Fls.9-12 C.1 de encarcelamiento con destino a la cárcel distrital de esta ciudad las que se hicieron efectivas el 18 de noviembre de dos mil tres (2003).

TERCERO: El día veintiuno (21) de noviembre de 2003 el señor Fiscal Sexto Especializado de Villavicencio comenzó a recibir la declaración de indagatoria a la

señora Eduvina Merchán Niño. (…) QUINTO: El Procurador 27 Judicial Penal II de Villavicencio Meta en condición de Delegado del Ministerio Público, se pronunció el 18 de junio emitiendo concepto No. 028 y solicita se precluya la investigación adelantada mediante proceso No. 106-643 a favor de los procesados.

SEXTO: Notificada de la decisión judicial de la revocatoria, de la medida de aseguramiento Eduvina Merchán Niño recobró su libertad el quince (15) de julio de dos mil cuatro (2004) poniendo fin a la difícil situación personal que sufrió durante doscientos cuarenta (240) días en las instalaciones de la cárcel del distrito judicial de Villavicencio”.

3. El trámite procesal Admitida la demanda6 y noticiada la Fiscalía General de la Nación7 de la existencia del proceso, el asunto se fijó en lista. 3.1.- Contestación a la demanda.

El 20 de junio de 2006 la Fiscalía General de la Nación dio contestación a la demanda8 oponiéndose a las pretensiones y propuso como excepciones la falta de legitimación en la causa por pasiva e ineptitud de la demanda por ausencia de nexo causal por cuanto consideró que “la investigación adelantada como las medidas impuestas al demandante como a sus bienes, no fue injusta, y que no se configuró una falla en el servicio imputable a la Fiscalía, como tampoco la existencia de un error jurisdiccional inexcusable capaz de comprometer la responsabilidad de mi representada”. 3.2.- Practica de pruebas, audiencia de conciliación y alegatos de conclusión. Después de decretar9 y practicar pruebas, el A quo fijo el día 11 de febrero de 2010 como fecha para llevar a cabo la audiencia de conciliación10. No obstante, llegado el día y la hora programada, la diligencia se declaró fallida por falta de ánimo conciliatorio entre las partes11. 6 Fls.62 C.1 7 Fls.66 C.1

8 Fls.70-74 y 84-93 C.1 9 Fls.95-97 C.1 10 Fls.195-196 C.1 11 Fls.204 C.1 A continuación, se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que presentara el respectivo concepto12; oportunidad que fue aprovechada por la Fiscalía General de la Nación13 y parte demandante14. Igualmente, el 14 de diciembre de 2010 el Ministerio Público presentó el concepto de rigor15, en el que solicitó que se declare administrativa y patrimonialmente responsable a la entidad demandada por los perjuicios ocasionados a los demandantes con ocasión de la privación injusta de la libertad de la que fue objeto la señora Eduvina Merchán Niño.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL En fallo del 15 de marzo de 2011, el Tribunal Administrativo del Meta decidió acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda16, por cuanto consideró: “Debe mencionarse que la norma consagrada en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal (vigente para la época de los hechos), establece objetivamente los supuestos requeridos para que proceda la indemnización por privación injusta de la libertad, entre los que expresamente se señala “quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado indemnización de perjuicios… porque el… sindicado no lo cometió” supuesto que se configura en este caso, pues en la resolución a través de la cual se resolvió la situación jurídica de la actora, la Fiscalía claramente explicó: “(…) dentro de la instructiva no

fue posible determinar el aporte objetivo de José Manuel y Eduvina al desarrollo de la acción”. En consecuencia, si bien la actuación de la Fiscalía que conoció del caso fue apegada y conforme al procedimiento penal vigente para la época de los hechos, se hace necesario proceder al reconocimiento de la indemnización de perjuicios, pues objetivamente se da uno de los supuestos previstos en la norma que consagra los casos de privación injusta de la libertad”.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN Por medio de escrito del 25 de abril de 201117, la parte demandada interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, por cuanto consideró que en el caso de autos “no se vislumbra prueba ajustada a derecho que señale o describa o demuestre o compruebe tanto los hechos como los daños y perjuicios referidos, así como los supuestos de hecho y de derecho de los mismos, para indemnizar a los actores”.

12 Fls.219 C.1 13 Fls.220-227 C.1 14 Fls.228-235 C.1 15 Fls.238-243 C.1 16 Fls.245-278 C.P 17 Fls.286-288 C.P

IV. TRAMITE DE SEGUNDA INSTANCIA 1.- Admisión del recurso de apelación Mediante auto de 8 de abril de 2013, esta Corporación admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia18. 2.- Alegatos de conclusión y audiencia de conciliación.

Luego de admitido el recurso de apelación, la Sala corrió traslado a las partes para que presentaran alegatos de conclusión19 y al Ministerio Público para que emitiera el concepto de rigor. Oportunidad procesal que fue aprovechada por la Fiscalía General de la Nación20

en los siguientes términos: “(…) No se puede endilgar responsabilidad patrimonial a mi representada por la investigación penal adelantada al hoy demandante, pues las actuaciones determinantes de ella no pueden considerarse constitutivas injustas, porque mi representada siempre estuvo sujeta al giro ordinario de su actividad, cumple con unos deberes que le impone la Constitución, la Ley y sus reglamentos. Finalmente, en relación con el reconociendo (sic) por conceptos de perjuicios morales, se encuentran sobre estimados de conformidad con los presupuestos consagrados por el Consejo de Estado en sentencia de 2 de mayo de 2007, en la cual fijó el techo de los mismos en 100 salarios mínimos mensuales para los casos de mayor gravedad, es decir en los que medie la muerte o la incapacidad permanente total, dichas circunstancias no se evidencian en el caso en concreto, en el cual la detención no se tornó en antijurídica”. A continuación, la Sala fijó el día 29 de junio de 2016 como fecha para llevar a cabo la audiencia de conciliación judicial21. Llegado el día y la hora programada, la diligencia se declaró suspendida. Ese mismo día la entidad demandada presentó el certificado del Comité de Conciliación de la Fiscalía General de la Nación en el que determinó no proponer formula conciliatoria22, razón por la cual no se insistió en la realización de la audiencia.

V. EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El día 16 de mayo de 2016, el Ministerio Público presentó el concepto No. 10723 en el que consideró que “la liberación de responsabilidad penal se fundamentó en la aplicación del

18 Fls.337 C.P

19 Fls.339 C.P 20 Fls.340-343 C.P 21 Fls.364 C.P 22 Fls.393ª C.P 23 Fls.368-372 C.P principio in dubio pro reo strictu sensu, puesto que la providencia de la Fiscalía Sexta Especializada de Villavicencio (Meta) concluye que las pruebas no tenían la fuerza necesaria para imputar conducta punible a la investigada, o sea que no era posible hacer un juicio sobre su conducta para hacer la imputación objetiva del delito. En consecuencia opera título de imputación de responsabilidad objetivo. La detención que padeció se tornó injusta con la providencia que la liberó de responsabilidad”. No advirtiéndose causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado se procede a desatar la alzada, previas las siguientes

VI. CONSIDERACIONES 1.- Aspectos procesales 1.1. Legitimación en la causa La legitimación en la causa es la “calidad subjetiva reconocida a las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso”24, o en otras palabras, la legitimación en la causa consiste en la identidad de las personas que figuran como sujetos (por activa o por pasiva) de la pretensión procesal, con las personas a las cuales la ley otorga el derecho para postular determinadas pretensiones. Así, es evidente que cuando la legitimación en la causa falte en el demandante o en el demandado, la sentencia debe ser desestimatoria de las pretensiones.

En el caso concreto, comparecen al proceso en calidad de demandantes Eduvina Merchán Niño, en su condición de privada de la libertad, y su núcleo familiar, Juan de Jesús Carvajal25 (compañero permanente), Yene Carolina26, Saul27, Leonardo28 y Diomedez

Carvajal Merchán29 (hijos), quienes en la condición aducida se encuentran legitimados en la causa por activa. Por otra parte, la demanda fue dirigida contra la Nación – Fiscalía General de la Nación – Rama Judicial, frente a lo cual debe preverse que el asunto que aquí se conoce fue de 24 Corte Constitucional. Sentencia C965 de 2003. 25 Obra declaraciones extra proceso de Wilson Estevez, Alvaro Estevez Carreño y Ofelia Moncada Olarte quienes conocen a la víctima directa y manifestaron que ésta convive en unión libre con Juan de Jesús Carvajal (Fls.55, 56 y 57 C.1) y los cuales fueron corroborados por los testigos dentro del proceso de reparación directa (Fls.102 – 103 C.1 y 173-174 C.1) 26 Obra registro civil de nacimiento a Fls.52 C.1 27 Obra testimonios de Wilson Estevez, primo hermano de Juan de Jesús Carvajal (Fls.102-103 y 175-176 C.1) y quienes manifestaron que Saúl es hijo de la víctima directa. (Fls.102-103 C.1) 28 Obra testimonios de Wilson Estevez, primo hermano de Juan de Jesús Carvajal (Fls.102-103 y 175-176 C.1) y quienes manifestaron que Leonardo es hijo de la víctima directa. (Fls.102-103 C.1) 29 Obra testimonios de Wilson Estevez, primo hermano de Juan de Jesús Carvajal (Fls.102-103 y 175-176 C.1) y Ofelia Moncada Olarte, vecina de los demandantes (173-174 C.1) y quienes

manifestaron que Diomedez es hijo de la víctima directa. conocimiento de las Fiscalías Seccionales y los Juzgados Penales en las etapas de instrucción y juzgamiento a la luz de la Ley 600 de 2000, en razón a lo cual la Sala considera que las entidades demandadas se encuentran legitimadas en la causa por pasiva. 1.2.- Caducidad de la acción de reparación directa La caducidad es concebida como un instituto que permite garantizar el derecho de acceso a la administración de justicia y representa una manifestación clara del principio de seguridad jurídica y de la prevalencia del interés general; cuyos términos están fijados por el artículo 136 del C.C.A., que en su numeral 8º dispone que la acción “de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa”. La caducidad, a diferencia de la prescripción, no se suspende, salvo la excepción consagrada en la Ley 446 de 1998 y el artículo 21 de la Ley 640 de 200130, y sólo se interrumpe, de acuerdo con el artículo 143 del Código Contencioso Administrativo, con la presentación de la demanda que cumpla los requisitos y formalidades previstas en el Código Contencioso Administrativo31. Tampoco admite renuncia y de encontrarse probada, debe ser declarada de oficio por el juez32. Ahora bien, tratándose de la declaración de responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, el término de caducidad se cuenta a partir del día siguiente al de

ejecutoria de la providencia judicial preclusoria o absolutoria, como lo ha precisado la jurisprudencia de esta Corporación33. En el caso concreto, la Sala observa que a la demandante le fue precluida la investigación penal adelantada en su contra mediante providencia que quedó ejecutoriada el 19 de julio de 2004 y la demanda de reparación directa tuvo lugar el 14 de septiembre de 2005, esto es, dentro del término de caducidad previsto en el numeral 8 del artículo 136 del C.C.A. 30 ARTICULO 21. SUSPENSION DE LA PRESCRIPCION O DE LA CADUCIDAD. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2 o. de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable”. (Subrayado fuera de texto) 31 Consejo de Estado, Auto de fecha 2 de marzo de 2001, Rad. 10909. 32 Consejo de Estado, Auto de fecha 26 de marzo de 2007, Rad. 33372. 33 Consejo de Estado, auto de 9 de mayo de 2011, Rad. 40.324. 2.- Sustento fáctico y objeto del recurso de apelación34 En primer lugar advierte la Sala, que sólo interpuso el recurso de apelación uno de los

integrantes del extremo pasivo de la relación procesal, de manera que éste es el único apelante, y que uno de los objetos del recurso de apelación tiene que ver con la declaratoria de responsabilidad efectuada por el A quo, por lo que en esta instancia, según lo planteado en el recurso y la jurisprudencia vigente, para decidir el recurso la Sala se centrará en realizar una valoración del material probatorio a fin de revisar la responsabilidad del apelante único en la realización del daño antijurídico y la condena impuesta en primera instancia. Lo anterior en desarrollo de lo previsto por el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil que establece que el juez superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, así como en el alcance dado por la Sala Plena de la Sección Tercera en la sentencia de 9 de febrero de 2012 (expediente 21060).

3. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado Con relación a la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés.

De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o

cualquier otro. En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración. El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable”, sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.”35. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por 34 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia de 27 de febrero de 2015. Exp.: 27.183 35 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto. Finalmente, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede ser concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo36 que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

4. El derecho a la libertad individual Dentro del catálogo de derechos contenido en la Constitución Nacional, la garantía de la libertad ocupa un especial e importantísimo lugar, esto es, la posición de derecho

fundamental cuya eficacia emerge como el hilo conductor de todo el ordenamiento democrático y vincula a todas las manifestaciones del poder público y, fundamentalmente, al juez de responsabilidad extracontractual del Estado a quien se le impone el velar por la reparación integral de los perjuicios. Es por esto que la limitación o restricción al derecho de libertad lleva consigo la configuración de un daño antijurídico que, en principio, el ciudadano no está obligado a soportar, en tanto no haya una razón jurídica que imponga tal carga, como es la comisión de una conducta punible, caso en el cual el particular puede ser restringido o privado del ejercicio de la libertad.

5. Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas: En la primera etapa se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial37.

También se sostuvo que dicho error debía ser producto “de la violación del deber que tiene todo juez de proferir sus resoluciones conforme a derecho, previa una valoración seria y razonable de las distintas circunstancias del caso”38. 36 “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una

institución socialmente absurda: ineficiente”. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM, No.4, 2000, p.174. 37 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 1 de octubre de 1992, expediente: 10923. 38 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 2 de mayo de 200, Expediente: 15989. Así las cosas, tal declaratoria de responsabilidad procedía porque la privación de la libertad fue ilegal porque la captura se produjo sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judicial previa. Dijo entonces el Consejo de Estado: “Ella [la sindicada] fue retenida en el curso de la investigación relacionada con el aludido secuestro; y del hecho de que hubiera sido absuelta al final no puede inferirse que fue indebida su retención. La justificación de la medida aparece plausible y nada hace pensar que en ella mediarán circunstancias extralegales o deseos de simple venganza. “La investigación de un delito, cuando medien indicios serios contra la persona sindicada, es una carga que todas las personas deben soportar por igual. Y la absolución final que puedan éstas obtener no prueba, per se, que hubo algo indebido en la retención. Este extremo, de tan delicado manejo, requería pruebas robustas y serias y no meras inferencias o conjeturas.”39 En una segunda etapa, el Consejo de Estado consideró que la privación injusta de la libertad por “error judicial” comprendía casos diferentes a los contemplados en el artículo

414 del Código de Procedimiento Penal,40-41 eventos aquellos en los cuales la víctima debe demostrar lo injusto de su detención toda vez que en los del artículo 414 se presumen: “En este orden de ideas, fuera de los casos señalados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, en los cuales la ley presume que se presenta la privación injusta de la libertad, cuando se pretenda obtener indemnización de perjuicios por esta causa, el demandante debe demostrar que la detención preventiva que se dispuso en su contra fue injusta; y, en tales eventos, habiéndose producido la detención preventiva por una providencia judicial, la fuente de la responsabilidad no será otra que el error jurisdiccional”42. En la tercera, que es la que prohíja la Sala actualmente, sostiene que se puede derivar la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la libertad, cuando el proceso penal termina con sentencia absolutoria (o preclusión de la investigación), 39 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 25 de julio de 1994, expediente: 8666. 40 Otros casos de detención injusta, distintos de los tres previstos en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, podrían ser, por vía de ejemplo, los siguientes: detención por delitos cuya acción se encuentra prescrita; detención por un delito que la legislación sustrae de tal medida de aseguramiento; detención en un proceso promovido de oficio, cuando el respectivo delito exige querella de parte para el ejercicio de la acción penal, etc. 41 Decreto 2700 de 1991, artículo 414. Indemnización por privación injusta de la libertad. Quien

haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado indemnización de perjuicios. Quien haya sido exonerado por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible, tendrá derecho a ser indemnizado por la detención preventiva que le hubiere sido impuesta siempre que no haya causado la misma por dolo o culpa grave. 42 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 17 de noviembre de 1995, expediente: 10056. incluyendo el evento del in dubio pro reo, aunque para