CE-SECCION TERCERA-50001-23-31-000-2005-20536-01(48351)-2018

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Condena. Privación injusta de la libertad / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Preclusión de la investigación. Régimen objetivo De las (…) probanzas se desprende que la señora (…) estuvo privada de la libertad desde el 16 de abril del 2003 hasta el 12 de diciembre del mismo año, es decir, por 7 meses y 26 días; en virtud de un proceso que terminó en una providencia que precluyó la investigación en su favor, por cuanto se concluyó que ella no había cometido el hecho punible. En consecuencia, se abre paso la responsabilidad del Estado por la privación injusta de la libertad, bajo el régimen objetivo, sin que obre prueba dentro del expediente que pueda comprometer la culpa de la víctima como causal exonerativa de la responsabilidad. NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del consejero Guillermo Sánchez Luque. Al respecto ver las consideraciones expresadas en los votos disidentes de los exps. 37100, 35796 numerales 2 y 3, 36146 y 40286. RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO - Fin preventivo y de reparación Debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede ser concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada. DERECHO A LA LIBERTAD INDIVIDUAL - Bien jurídico convencional y constitucional amparado / DERECHO A LA LIBERTAD INDIVIDUAL - Limites y restricciones / DAÑO ANTIJURÍDICO AL DERECHO A LA LIBERTAD INDIVIDUALDeber de reparación Dentro del catálogo de derechos contenido en la Constitución Nacional, la garantía de la libertad ocupa un especial e importantísimo lugar, esto es, la posición de derecho fundamental cuya eficacia emerge como el hilo conductor de todo el ordenamiento democrático y vincula a todas las manifestaciones del poder público y, fundamentalmente, al juez de responsabilidad extracontractual del Estado a quien se le impone el velar por la reparación integral de los perjuicios. Es por esto que la limitación o restricción al derecho de libertad lleva consigo la configuración de un daño antijurídico que, en principio, el ciudadano no está obligado a soportar, en tanto no haya una razón jurídica que imponga tal carga, como es la comisión de una conducta punible, caso en el cual el particular puede ser restringido o privado del ejercicio de la libertad.

RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN

INJUSTA DE LA LIBERTAD - Evolución jurisprudencial / REPARACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / RÉGIMEN DE IMPUTACIÓN EN EVENTOS DE PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas: En la primera etapa se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial. También se sostuvo que dicho error debía ser producto “de la violación del deber

que tiene todo juez de proferir sus resoluciones conforme a derecho, previa una valoración seria y razonable de las distintas circunstancias del caso”. Así las cosas, tal declaratoria de responsabilidad procedía porque la privación de la libertad fue ilegal porque la captura se produjo sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judicial previa. (…) En una segunda etapa, el Consejo de Estado consideró que la privación injusta de la libertad por “error judicial” comprendía casos diferentes a los contemplados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, eventos aquellos en los cuales la víctima debe demostrar lo injusto de su detención toda vez que en los del artículo 414 se presumen (…). En la tercera, que es la que prohíja la Sala actualmente, sostiene que se puede derivar la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la libertad, cuando el proceso penal termina con sentencia absolutoria (o preclusión de la investigación), incluyendo el evento del in dubio pro reo, aunque para la privación se hayan cumplido todas las exigencias legales ya que se entiende que es desproporcionado, inequitativo y rompe con las cargas públicas soportables que una persona en el Estado Social de Derecho vea limitado su derecho a la libertad para luego resultar absuelto del cargo imputado. Y es que en un Estado Social de Derecho la privación de la libertad sólo debería ser consecuencia de una sentencia condenatoria, con el fin de proteger el principio universal de la presunción de inocencia establecido en el artículo 29 de la Constitución. En consecuencia, se reitera que una vez que el juez de lo contencioso

administrativo encuentre probado que el derecho fundamental a la libertad de una persona ha sido vulnerado como consecuencia de una decisión judicial, lo que constituye un daño antijurídico a la luz del artículo 90 de la C.P., debe ordenar su reparación. Esta idea vertebral se encuentra expresada como postulado en el artículo 68 de la Ley 270 de 1996 al disponer que “[q]uien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios,” sin perder de vista que el artículo 70 de esa misma Ley prevé que “[e]l daño se entenderá como debido a culpa exclusiva de la víctima cuando ésta haya actuado con culpa grave o dolo, o no haya interpuesto los recursos de ley. En estos eventos se exonerará de responsabilidad al Estado”. PERJUICIOS MORALES POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTADReiteración de Unificación jurisprudencial / INDEMNIZACIÓN POR PERJUICIOS MORALES - Determinación del quantum: Factores En sentencia del 28 de agosto de 2014, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, la reparación del perjuicio moral derivado de la privación injusta de la libertad se determina en salarios mínimos mensuales vigentes, a partir de cinco niveles que se configuran teniendo en cuenta el parentesco o la cercanía afectiva existente entre la víctima directa y aquellos que acuden a la justicia en calidad de perjudicados, y el término de duración de la privación de la libertad. PERJUICIOS MORALES POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / PERJUICIOS MORALES - Reconoce 70 smlmv a la víctima directa, sus hijos y

sus padres / PRINCIPIO DEL PRINCIPIO DE LA NO REFORMATIO IN PEJUS Se encuentra acreditado que la privación injusta de la libertad tuvo lugar por el término de 7 meses y 26 días, esto es, entre el 16 de abril del 2003 hasta el 12 de diciembre del mismo año, inclusive, situación que ubica a los demandantes en el cuarto rango indemnizatorio, esto es, el correspondiente al periodo de privación superior a seis (06) meses e inferior a nueve (09) meses, cuya cuantificación se limita a 70 SMLMV a favor de la víctima directa, sus hijos y sus padres. No obstante, la Sala confirmará lo otorgado por el A quo a favor de los demandantes, toda vez que si bien la suma reconocida no se ciñe a los parámetros previstos por esta Corporación, en virtud del principio del principio de la no reformatio in pejus, al juez no le es permitido agravar la situación del apelante único, esto es, de la Nación – Fiscalía General de la Nación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., cuatro (04) de abril de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 50001-23-31-000-2005-20536-01(48351)

Actor: NEIDUD UNDA PÉREZ Y OTROS

Demandado: NACIÓN - RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA

NACIÓN

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA)

Descriptor: Confirma la declaratoria de responsabilidad y modifica el monto de los perjuicios. Restrictor: Aspectos procesales – Legitimación en la causa / caducidad de la acción de reparación directa / Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado / El derecho a la libertad individual / Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad / Unificación Jurisprudencial sobre liquidación de perjuicios morales.

Decide la Sala1 el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía General de la Nación contra la sentencia proferida el 26 de septiembre del 2012 por el Tribunal Administrativo del Meta, mediante la cual se resolvió: “PRIMERO.- NIÉGUESE la excepción de INDEBIDA REPRESENTACIÓN POR PASIVA propuesta por la Nación – Rama Judicial. SEGUNDO.- NIÉGUESE las pretensiones respecto de la NACIÓN – RAMA

JUDICIAL.

TERCERO.- DECLARESE administrativamente responsable a la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, por los daños y perjuicios ocasionados a los actores MARÍA NEIDUD UNDA PÉREZ, quien actúa en nombre propio y en representación de sus menores hijos NESTOR JOHAN JIMÉNEZ UNDA, CAROL NEYDUD UNDA PÉREZ, HERIKA THALIA UNDA PÉREZ y NICOLAS SHERGEY MÉNDEZ UNDA, sus padres, los señores LUCAS UNDA y YOMAIRA PÉREZ con ocasión de la privación injusta de la libertad de la que fue objeto la señora MARÍA NEIDUD UNDA PÉREZ. CUARTO.- En consecuencia, CONDENÁSE a la NACIÓN – FISCALÍA

GENERAL DE LA NACIÓN, al pago de las siguientes sumas de dinero por concepto de perjuicios de orden moral: - MAIRA NEIDUD UNDA PÉREZ (víctima): cuarenta (40) salarios mínimos legales mensuales vigentes. - OMAIRA PÉREZ: veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes. - LUCA(sic) UNDA: veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes. 1 En aplicación del acta No. 10 de 25 de abril de 2013 por medio de la cual el Consejo de EstadoSala de lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera aprobó que los expedientes que están para fallo en relación con: (i) las personas privadas de la libertad, (ii) conscriptos y (iii) muerte de personas privadas de la libertad, podrán fallarse por las Subsecciones, sin sujeción al turno, pero respetando el año de ingreso al Consejo de Estado - HANS LEONARDO: veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes. - NESTOR JOHAN JIMÉNEZ UNDA: veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes. - CAROL NEIDUD UNDA PÉREZ: veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes. - HERIKA THALIA UNDA PÉREZ: veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes. - NICOLAS SHERGEY MÉNDEZ UNDA: veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

QUINTO: CONDENASE a la entidad accionada a la Nación - Fiscalía General de la Nación a pagar al actor, a título de perjuicios materiales en la

modalidad de daño emergente (sic) la suma de ONCE MILLONES

NOVECIENTOS SETENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS VEINTIDOS

PESOS ($11.978.622).

SEXTO.- DENIEGANSE las demás pretensiones de la demanda. […]”

I. ANTECEDENTES

1. La demanda En demanda presentada el 14 de diciembre del 2005 por los señores Maira Neidud Unda Pérez, Néstor Johan Jiménez Unda, Carol Neydud Unda Pérez, Herika Thalia Unda Pérez, Nicolás Shergey Méndez Unda, Lucas Unda y Yomaira Pérez mediante apoderado y en ejercicio de la acción prevista en el artículo 86 del C.C.A., pretenden que se declare responsables a la Nación – Rama Judicial - Fiscalía General de la Nación de los perjuicios causados a los demandantes, derivados de la privación injusta de la libertad del primero de ellos y en consecuencia que sean condenadas al pago de las siguientes sumas de dinero: - Por concepto de perjuicios morales, 200 salarios mínimos mensuales legales vigentes para todos y cada uno de los demandantes. - Por concepto de daño a la vida de relación solicitaron el equivalente a 400 smlmv para todos y cada uno de los demandantes. - Por concepto de perjuicios materiales, en su modalidad de daño emergente se solicitó el pago de los honorarios de abogado del proceso penal, y en la modalidad de lucro cesante, se afirmó que la privación de la libertad de que fue objeto la obligó a abandonar su trabajo.

2. Los hechos en que se fundan las pretensiones El 30 de marzo del 2002 se presentó un atentado terrorista en un establecimiento de

comercio ubicado en el municipio de Puerto Carreño, en el cual perdieron la vida varias personas, y resultaron heridas otras, entre éstas últimas se encontraba la señora Maira Neidud Unda Pérez. El 7 de abril del 2003, con fundamento en la declaración de un reinsertado de un grupo armado insurgente, la Fiscalía 16 Especializada ordenó la captura de la hoy demandante, la cual se hizo efectiva el 16 de abril del mismo año, rindiendo indagatoria el día siguiente, y siendo vinculada a la investigación penal por los delitos de homicidio con fines terroristas y rebelión. Mediante providencia del 22 de abril del 2003 la misma Fiscalía resolvió la situación jurídica de la señora Unda Pérez, imponiendo medida de aseguramiento consistente en detención preventiva. Finalmente, el 22 de diciembre del mismo año el ente investigador resolvió precluir la investigación en favor de la señora Unda Pérez, toda vez que encontró que ésta no cometió el delito.

3. El trámite procesal Admitida la demanda2 y noticiadas las entidades demandadas de la existencia del proceso, dieron respuesta al escrito demandatorio oponiéndose a las pretensiones de la demanda3.

Decretadas y practicadas las pruebas4, posteriormente, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público, para alegar y rendir concepto de fondo, respectivamente5. Oportunidad que fue aprovechada por las partes6. El Ministerio Público guardó silencio.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL En fallo del 26 de septiembre del 2012 el Tribunal Administrativo del Meta7 resolvió negar

las pretensiones respecto de la Nación – Rama Judicial toda vez que fue la Fiscalía General de la Nación quien profirió la medida de aseguramiento y ordenó la captura de la hoy demandante, no existiendo ninguna actuación por parte de la Rama Judicial. En consonancia con lo anterior resolvió declarar la responsabilidad de la Nación – Fiscalía General de la Nación por los perjuicios derivados de la privación injusta de la libertad de la 2 Fl. 52 del C.1. 3 Fls. 61 a 70 y 195 a 201 del C.1. 4 Fl. 95 del C1. 5 Fl. 275 del C1. 6 Fl.s 277 a 284 y 288 a 292 del c.1. 7 Fls. 330 a 364 del C.Ppal. señora Maira Neidud Unda Pérez, para lo cual consideró que: “[…] Según la jurisprudencia del H. Consejo de Estado, se puede establecer responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la libertad del ciudadano cuando el proceso penal termine con sentencia absolutoria, pese a que en la detención se haya cumplido con las exigencias legales, debido a que se entiende que es desproporcionado, inequitativo y rompe con las cargas públicas soportables que una persona en el Estado Social de Derecho debe asumir, máxime cuando se compromete el ejercicio del derecho fundamental a la libertad. Resulta, claro resulta (sic), que no le cabe razón a la demandada Fiscalía General de la Nación, cuando pretende exonerarse de responsabilidad, alegando que su agente al privar de la libertad al(sic) aquí demandante mediante la resolución en virtud de la cual se le resolvió situación jurídica, lo hizo observando los requisitos

legales exigidos para ello en la normatividad penal vigente al momento de proferir tal decisión y que era una carga que debía soportar el investigado. […]” Con base en los anteriores argumentos, el A quo condenó a la Fiscalía General de la Nación al pago de 40 smlmv para la víctima directa, y 20 smlmv para todos y cada uno de los demás demandantes, por concepto de perjuicio moral; por concepto de lucro cesante resolvió condenar al pago de $11.978.622 a favor de la hoy actora; y negó las demás pretensiones de la demanda.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN Contra lo así decidido se alzaron las partes. El apoderado de la Fiscalía General de la Nación8 en su escrito de apelación atacó la sentencia de primera instancia argumentando, en primer lugar que el A quo fundó su providencia en la tesis del régimen de responsabilidad objetivo, sin tener en cuenta que la jurisprudencia de esta Corporación no ha sido constante en el tema, afirmó el apoderado de la entidad; y en segundo lugar, sostuvo que en el caso concreto hay ausencia de daño antijurídico pues se trataba de una carga que debía soportar la señora Unda Pérez, por el beneficio de toda la comunidad.

Por los anteriores argumentos el apoderado de la entidad demandada solicitó que sea revocada la sentencia impugnada y en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda. Por su parte, el apoderado de los demandantes en su escrito de apelación9 atacó la tasación de los perjuicios.

IV. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA. 8 Fls. 366ª del C.P.

9 Fls. 382 a 386 del C.P. El 6 de marzo del 2013 se llevó a cabo audiencia de conciliación judicial10, en la cual la Fiscalía General de la Nación propuso fórmula de arreglo que no fue aceptada por la parte actora, razón por la cual dicha diligencia se declaró fallida. Mediante auto del 9 de septiembre del 2013 esta Corporación admitió el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía General de la Nación, toda vez que el recurso de apelación presentado por la parte actora fue extemporáneo11. Posteriormente, en proveído del 21 de octubre del mismo año se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión12. El despacho del Consejero Ponente mediante proveído del 19 de mayo del 2014 fijó fecha para llevar a cabo la audiencia de conciliación judicial en segunda instancia13; llegado el día de la audiencia, la entidad demandada propuso como fórmula de arreglo el 70% del valor de la condena, excluyendo el 25% del lucro cesante correspondiente a prestaciones sociales, y los 8.75 meses en los que supuestamente una persona se demora en conseguir trabajo, propuesta que fue rechazada por la parte actora14.

V. EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público en su concepto No. 224/201415 conceptuó que resultaba viable un acuerdo de conciliación en el caso concreto, pues consideró que debe operar el título de imputación objetivo por la privación injusta de la libertad, confirmándose el monto de los perjuicios tasados por el A quo, toda vez que se trata de un apelante único.

No advirtiéndose causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado se procede a desatar

la alzada, previas las siguientes

VI. CONSIDERACIONES 1.- Aspectos procesales 1.1.- Legitimación en la causa La legitimación en la causa es la “calidad subjetiva reconocida a las partes en relación con el 10 Fl. 393 del C.Ppal. 11 Fl. 434 del C.Ppal. 12 Fl. 436 del C.Ppal. 13 Fl. 441 del C.Ppal. 14 Fl. 460 y 461 del C.Ppal. 15 Fls. 447 a 459 del C.Ppal. interés sustancial que se discute en el proceso”16, o en otras palabras, la legitimación en la causa consiste en la identidad de las personas que figuran como sujetos (por activa o por pasiva) de la pretensión procesal, con las personas a las cuales la ley otorga el derecho para postular determinadas pretensiones. Así, es evidente que cuando la legitimación en la causa falte en el demandante o en el demandado, la sentencia debe ser desestimatoria de las pretensiones.

En el caso concreto, comparecen al proceso en calidad de demandantes Maira Neidud Unda Pérez, en su condición de privado de la libertad, y su núcleo familiar conformado por, Néstor Johan Jiménez Unda (Hijo), Carol Neydud Unda Pérez (Hija), Herika Thalia Unda Pérez (Hija), Nicolás Shergey Méndez Unda (Hijo), Lucas Unda y Yomaira Pérez (Padres), quienes se encuentran legitimados en la causa por activa, con los correspondientes registros civiles de nacimiento. Por otra parte, la demanda fue dirigida contra la Nación – Fiscalía General de la Nación, frente a lo cual debe preverse que el asunto que aquí se discute fue de conocimiento de la

Fiscalía Delegada en la etapa de instrucción a la luz de la Ley 600 de 2000, en razón a lo cual la Sala considera que la entidad demandada se encuentra legitimada en la causa por pasiva. Con relación a la Nación – Rama Judicial, la Sala encuentra que la negativa de pretensiones respecto de ella declarada en primera instancia, no fue objeto de apelación17, razón por la que no se pronunciará respecto a la legitimación en la causa por pasiva en su cabeza. 1.2.- Caducidad de la acción de reparación directa La caducidad es concebida como un instituto que permite garantizar el derecho de acceso a la administración de justicia y representa una manifestación clara del principio de seguridad jurídica y de la prevalencia del interés general; cuyos términos están fijados por el artículo 136 del C.C.A., que en su numeral 8º dispone que la acción “de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día 16 Corte Constitucional. Sentencia C965 de 2003. 17 Con relación al sustento fáctico y el objeto del recurso de apelación, en desarrollo de lo previsto por el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, y lo señalado por la Sala Plena de la Sección Tercera en la sentencia de 9 de febrero de 2012, exp.21.060, la Sala resalta que el recurso de apelación se encuentra limitado a los aspectos indicados por la apelante, por lo cual, en principio, los demás asuntos, diversos a los planteados por el recurrente, están llamados a excluirse del debate en la instancia superior, sin perjuicio de los casos previstos o autorizados por

la Constitución Política o por la ley, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia de la sentencia como el principio dispositivo. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia de 27 de febrero de

2015. Exp.: 27.183. siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa”.

La caducidad, a diferencia de la prescripción, no se suspende, salvo la excepción consagrada en la Ley 446 de 1998 y el artículo 21 de la Ley 640 de 200118, y sólo se interrumpe, de acuerdo con el artículo 143 del Código Contencioso Administrativo, con la presentación de la demanda que cumpla los requisitos y formalidades previstas en el Código Contencioso Administrativo19. Tampoco admite renuncia y de encontrarse probada, debe ser declarada de oficio por el juez20. Ahora bien, tratándose de la declaración de responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, el término de caducidad se cuenta a partir del día siguiente al de ejecutoria de la providencia judicial preclusoria o absolutoria, como lo ha precisado la jurisprudencia de esta Corporación21. En el caso concreto, la Sala observa que la providencia que resolvió precluir la investigación penal adelantada en contra del actor quedó ejecutoriada el 17 de diciembre de 200322 y la demanda de reparación directa tuvo lugar el 14 de diciembre de 2005,

esto es, dentro del término de caducidad de 2 años previsto en el numeral 8 del artículo 136 del C.C.A.

2. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado Con relación a la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés.

De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la 18 ARTICULO 21. SUSPENSION DE LA PRESCRIPCION O DE LA CADUCIDAD. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2 o. de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable”. (Subrayado fuera de texto) 19 Consejo de Estado, Auto de fecha 2 de marzo de 2001, Rad. 10909, M.P. Delio Gómez Leyva. 20 Consejo de Estado, Auto de fecha 26 de marzo de 2007, Rad. 33372, M.P. Ruth Stella Correa Palacio. 21 Consejo de Estado, auto de 9 de mayo de 2011, Rad. 40.324, C.P.: Jaime Orlando Santofimio

Gamboa. 22 De conformidad con la certificación que obra en el folio 19 del C.1. determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración. El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.”23. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto. Finalmente, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede ser concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo24 que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

3. El derecho a la libertad individual Dentro del catálogo de derechos contenido en la Constitución Nacional, la garantía de la

libertad ocupa un especial e importantísimo lugar, esto es, la posición de derecho fundamental cuya eficacia emerge como el hilo conductor de todo el ordenamiento democrático y vincula a todas las manifestaciones del poder público y, fundamentalmente, al juez de responsabilidad extracontractual del Estado a quien se le impone el velar por la reparación integral de los perjuicios. Es por esto que la limitación o restricción al derecho de libertad lleva consigo la configuración de un daño antijurídico que, en principio, el ciudadano no está obligado a soportar, en tanto no haya una razón jurídica que imponga tal carga, como es la comisión 23 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. 24 “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM, No.4, 2000, p.174. de una conducta punible, caso en el cual el particular puede ser restringido o privado del ejercicio de la libertad.

4. Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas: En la primera etapa se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía

demostrarse el error judicial25. También se sostuvo que dicho error debía ser producto “de la violación del deber que tiene todo juez de proferir sus resoluciones conforme a derecho, previa una valoración seria y razonable de las distintas circunstancias del caso”26. Así las cosas, tal declaratoria de responsabilidad procedía porque la privación de la libertad fue ilegal porque la captura se produjo sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judicial previa. Dijo entonces el Consejo de Estado: “Ella [la sindicada] fue retenida en el curso de la investigación relacionada con el aludido secuestro; y del hecho de que hubiera sido absuelta al final no puede inferirse que fue indebida su retención. La justificación de la medida aparece plausible y nada hace pensar que en ella mediarán circunstancias extralegales o deseos de simple venganza. “La investigación de un delito, cuando medien indicios serios contra la persona sindicada, es una carga que todas las personas deben soportar por igual. Y la absolución final que puedan éstas obtener no prueba, per se, que hubo algo indebido en la retención. Este extremo, de tan delicado manejo, requería pruebas robustas y serias y no meras inferencias o conjeturas.”27 En una segunda etapa, el Consejo de Estado consideró que la privación injusta de la libertad por “error judicial” comprendía casos diferentes a los contemplados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal,28-29 eventos aquellos en los cuales la víctima 25 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 1 de octubre de 1992, expediente: 10923.

26 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 2 de junio de 2007, Expediente: 15989. 27 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 25 de julio de 1994, expediente: 8666. 28 Otros casos de detención injusta, distintos de los tres previstos en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, podrían ser, por vía de ejemplo, los siguientes: detención por delitos cuya acción se encuentra prescrita; detención por un delito que la legislación sustrae de tal medida de aseguramiento; detención en un proceso promovido de oficio,