CE-SECCION TERCERA-50001-23-31-000-2005-30281-01(50217)-2016

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Niega. Caso de acta de liquidación de contrato de Ecopetrol donde no reclamó oportunamente / ACTA DE LIQUIDACIÓN DE CONTRATO - Oportunidad para presentar reclamaciones en materia contractual, salvedades / PRINCIPIO DE LA BUENA FE CONTRACTUAL - Aplicación de la buena fe objetiva en contratos / LIQUIDACION DE CONTRATO POR INCUMPLIMIENTO - Debe probarse el incumplimiento y los perjuicios / ACTA BILATERAL DE LIQUIDACIÓN FINALAcuerdo de voluntades, buena fe, deber de informar De manera que el principio de la buena fe contractual es de carácter objetivo e impone, fundamentalmente, a las partes respetar en su esencia lo pactado, cumplir las obligaciones derivadas del acuerdo, perseverar la ejecución de lo convenido, observar cabalmente el deber de informar a la otra parte, y, en fin, desplegar un comportamiento que convenga a la realización y ejecución del contrato sin olvidar que el interés del otro contratante también debe cumplirse y cuya satisfacción depende, en buena medida, de la lealtad y corrección de la conducta propia. Es por ello que, además, ante la inconformidad con el clausulado contractual o en presencia de un incumplimiento o alteración del equilibrio económico del contrato, la parte afectada está en la obligación de informar inmediatamente tales circunstancias a su co-contratante, en atención al principio de la buena fe y a la regla de oportunidad que no permiten que una de las partes, en el momento en que espera el cumplimiento de la obligación debida, sea sorprendida por su contratista con circunstancias que no alegó en el tiempo adecuado, de manera que cualquier

reclamación o pretensión ulterior es extemporánea, improcedente e impróspera por vulnerar el principio de la buena fe contractual.(…). Que se realicen las solicitudes, reclamaciones o salvedades de los hechos generadores de la ruptura del equilibrio financiero, dentro de los criterios de oportunidad que atiendan al principio de buena fe objetiva o contractual, esto es que, una vez ocurrido tal hecho, se efectúen las solicitudes, reclamaciones o salvedades al momento de suscribir las suspensiones, adiciones, prórrogas del plazo contractual, contratos adicionales, otrosíes o, incluso, el acta bilateral de liquidación final.(…). De manera que la correspondiente solicitud, reclamación o salvedad debe hacerse, una vez acaecido o verificado el hecho generador, en la siguiente oportunidad negocial, esto es, en el siguiente acuerdo de voluntades ya sea que en él se suspenda, adicione o prorroguen los términos contractuales. Lo propio ocurre si lo que le sigue al evento generador es el acta de liquidación final del contrato, principalmente cuando ella se hace de manera bilateral, pues, como también se dijo, la liquidación bilateral del contrato es un negocio jurídico o acuerdo que celebran las partes contratantes para determinar los derechos y obligaciones que aún subsisten a favor y a cargo de cada una de ellas. De modo que para que procedan las pretensiones indemnizatorias frente a determinadas reclamaciones contractuales, es necesario que ellas hayan sido informadas en la oportunidad correspondiente, de conformidad con los parámetros de la buena fe objetiva o contractual.(…). Nótese que al respecto de dijo que en virtud del principio de la buena fe objetiva que debe guardarse durante la etapa de

liquidación del contrato, las partes tienen la obligación de enterar a la otra, de manera clara y expresa, de todas aquellas circunstancias o razones, que den lugar a su inconformidad con el finiquito total que se propone, pues debe recordarse que quien esté inconforme con el corte de cuentas y el finiquito que se propone debe ineludiblemente expresar con qué y por qué no está de acuerdo y por consiguiente pedir o exigir el respectivo reconocimiento, de todo lo cual debe dar cuenta el acta respectiva pues ésta es finalmente la prueba de que expresó su inconformidad y que exigió el derecho que creía tener. Por esto es que el precedente jurisprudencial de la Sección Tercera ha venido insistiendo en que quién no hace salvedades claras y expresas en el acta de liquidación no puede luego concurrir ante la jurisdicción contencioso administrativa a pretender el reconocimiento de derechos que al momento de la liquidación no reclamó ni salvó, pues una vez efectuada la liquidación final del contrato las partes no pueden hacer reclamaciones que no hayan quedado concreta y expresamente determinadas en la correspondiente acta.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 / LEY 40 DE 1995 - ARTICULO 25

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., primero (01) de abril de dos mil dieciséis (2016).

Radicación número: 50001-23-31-000-2005-30281-01(50217)

Actor: ECOPETROL S.A

Demandado: SOCIEDAD TECNI JB Y MP LTDA.

Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (APELACIÓN SENTENCIA) Contenido: Descriptor: Se niegan las pretensiones de la demanda porque los perjuicios y sobrecostos peticionados fueron objeto del acta de liquidación bilateral del contrato en la cual no se hicieron las salvedades correspondientes.

Restrictores: Incumplimiento contractual - Alcance de la pretensión de incumplimiento, sus vicisitudes y la prueba de los perjuicios derivados del incumplimiento – Liquidación del contrato - El principio de buena fe contractualOportunidad de las reclamaciones en materia contractual – Salvedades.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora1 contra la sentencia del 16 de octubre de 20132 proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, que resolvió negar las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Lo pretendido

1 Fls.251-269 C.P 2 Fls.242-249 C.P El 26 de mayo de 20053, Ecopetrol S.A, por intermedio de apoderado judicial presentó demanda contra la Sociedad Tecni JB y MP Ltda., para que se realizaran las siguientes declaraciones y condenas:

1. Que se declare la existencia del contrato GPY - C084 - 02 y sus actas de ampliación de plazo, suscrito entre la parte actora y la Sociedad Tecni JB y MP Ltda. 2.- Que se declare que la sociedad demandada incumplió el contrato GPY - C – 084 – 02, el cual le causó perjuicios a Ecopetrol S.A. y ameritó que éste último “pretendiera hacer efectiva la póliza de garantía de cumplimiento presentada por el

contratista Tecni JB y MP Ltda., para amparar el contrato”. 3.- Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene a la Sociedad Tecni JB y MP Ltda., al pago de los siguientes perjuicios materiales: 3.1.- A título de daño emergente: (i) El costo de oportunidad de los dineros invertidos en la ejecución de la obra contratada, por la no utilización de los activos que debían construirse bajo el contrato GPYC-084-02. (ii) La suma de $3.162.867, por concepto de perdida de los beneficios tributarios a los que tenía derecho en el año 2002, y los cuales perdió por la no entrega por parte de la sociedad demandante de las obras contratadas en el plazo previsto en el contrato GPYC-084-02. (iii) El equivalente a $1.189.071.007 por concepto de mayores costos de personal, de interventoría y de contratos adicionales para concluir las obras no terminadas por la sociedad actora. (iv) El valor de $27.789.789.86 por concepto de del costo de oportunidad de los dineros que por concepto de cláusula penal pecuniaria se hubiesen podido recibir por reclamación de la póliza de cumplimiento ante la Compañía de Seguros y que en razón a la falsedad de la misma no fue posible cobrar por parte de Ecopetrol”. 3 Fls.2-20 C.1 3.2.- A título de lucro cesante las utilidades netas que Ecopetrol S.A dejó de percibir por el atraso en la puesta en funcionamiento de la construcción de las obras y montaje de equipos para la ampliación del tratamiento de aguas de las estaciones APIAY y SURIA en la Gerencia Llanos, entre la fecha pactada en la

última acta de ampliación de plazo de entrega del contrato GPY – C – 084 – 02 (14 de febrero de 2003) y la fecha de ejecutoria de la sentencia.

2. Como fundamento de sus pretensiones, la parte actora expuso los hechos que la Sala sintetiza así4: El día 3 de octubre de 2002, Ecopetrol S.A y la Sociedad Tecni JB y MP Ltda., suscribieron el contrato No. GPY-C-084-02, cuyo objeto consistía en la construcción de las obras y montaje de equipos para la ampliación de aguas de las estaciones Apiay y Suria de la Gerencia Llanos de Ecopetrol S.A.

Ahora bien, durante la ejecución del contrato No. GPY-C-084-02, se presentaron los siguientes hechos generadores de incumplimiento: 2.1Incumplimiento del contratista en obligaciones laborales: La sociedad contratista al no reconocer a sus trabajadores, el pago de las prestaciones sociales a su favor, Ecopetrol S.A canceló al personal los montos que éste les adeudaba por concepto de nómina y liquidación, los cuales ascendieron a $264.707.344. 2.2.- Incumplimiento de la Sociedad Tecni JB y MP Ltda., en la entrega a la interventoría de la constancia de la inspección de trabajo de la jurisdicción donde se realizaron las obras, los paz y salvos por aportes en la ISS, EPS, ARP, ICBF, SENA, FIC y la respectiva Caja de Compensación Familiar y de los planos AS – BUILT de las obras ejecutadas. 2.3.- Incumplimiento de las obligaciones con los proveedores: “Los proveedores del

contratista radicaron permanentemente ante la interventoría CIC LTDA., reclamaciones debidamente soportadas de las obligaciones del contratista, hasta por un monto total de cuatrocientos veinticinco millones setecientos quince mil quinientos veintiún pesos ($425.715.521), las cuales corresponden a cuentas por pagar del contratista para con 54 proveedores”. 4 Fls.5-11 C.1 2.4.- Incumplimiento en la celebración de subcontratos de la obra contratada estipulada en la cláusula trigésima primera del contrato No. GPY-C-084-02 ya que la sociedad demandada no formalizó los subcontratos ante la interventoría. 2.5.- Incumplimiento del contratista al dejar de ejecutar aproximadamente el 8% de la obra a la finalización del contrato, situación está que llevó a que Ecopetrol S.A suscribiera los contratos No. GPYC-015-03, GPYC019-03 y GPY-C-016-03 con el fin de culminar las obras no terminadas por ésta.

3. El trámite procesal 3.1Admitida la demanda5 y notificada la Sociedad Tecni JB y MP Ltda6, dentro del término de fijación en lista contestó7 en el sentido de oponerse a las pretensiones, con fundamento en que: “(…) 4.1.- Al hecho cuatro punto uno no es cierto por cuanto el contratista si dio total cumplimiento razón por la cual se presentó doble pago de sus trabajadores ya que Ecopetrol por no suministrarle los dineros al contratista si le exigió que tenía que poner al día en diciembre de 2002 y enero de 2003

las obligaciones parafiscales del propio bolsillo de Tecni JB y MP Ltda., siendo este un claro incumplimiento por parte del contratante y para ello se hace necesario que se oficie a SaludCoop E.P.S de los Llanos Orientales de Villavicencio en donde le adeudan dineros por concepto de estos dobles pagos al contratista y se está solicitando el reintegro al igual que los del ISS. (…) 5.1.- Al hecho cinco punto uno, en este caso que información tenía que entregar de actuaciones realizadas de manera directa por Ecopetrol en donde todos los soportes y demás los tenía solamente el contratante, por lo tanto no es cierto que estuviese obligado a entregar informes en este punto ya que Ecopetrol siempre era el que pagaba y a TECNI JB y MP Ltda., jamás permitió administrar su dinero de contratista. (…) 6.1.- Al hecho seis punto uno es cierto pero producto del incumplimiento de Ecopetrol como ya se dijo de no pagar lo causado y facturado al contratista, y esto se acepta y reconoce plenamente por el demandante que era Ecopetrol el que terminaba siendo el patrono de trabajadores que no estaban a su cargo y en vez de pagar al contratista prefería admitir el escándalo de los proveedores por la negligencia de no pagar lo que obligaba pagar al contratante. (…) 8.1.- Al hecho ocho punto uno, no es cierto ya que ejecutó el 94% de acuerdo al acta final. A pesar de todos los incumplimientos del contratante. 8.2.- Al hecho ocho punto dos, no es cierto y se pretende impresionar con una cifra inexacta por cuanto sólo fue el 6% el saldo pendiente y el

5 Fls.41-42 C.1 6 Fls.60 y 64 C.1 7 Fls.65-74 C.1 contratista pidió terminarlo pero Ecopetrol prefirió pagar cuatro veces más dicho saldo para perjudicar totalmente al contratista, pero esto demuestra que la mayor cantidad de obra y adiciones en tiempo tenían lógica y por ello si adjudicó a dedo este saldo con un gran mayor valor para no tener que re liquidar ni incurrir en los errores ni incumplimientos que tuvo TECNI JB y MP Ltda. (…)”. 3.2Por medio de escrito de 11 de enero de 20088, la Sociedad demandada presentó las siguientes excepciones: (i) Falta de legitimidad en la causa y de nexo causal en la medida que Ecopetrol S.A no sufrió perjuicio alguno durante la ejecución del contrato No. GPY-C-084-02. (ii) Caducidad de la acción por cuanto “se presentó la demanda el día 26 de mayo de 2005 y fue admitida después de esta fecha por fuera de los términos”. 3.3.- Después de decretar9 y practicar pruebas, se corrió traslado a las partes, para que alegaran de conclusión10, y al Ministerio Público para que rindiera el concepto de rigor, oportunidad que fue aprovechada por Ecopetrol S.A11 y la Sociedad demandada12.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Como se anotó ad initio de esta providencia, el 16 de octubre de 2013 el Tribunal Administrativo del Meta negó las pretensiones de la demanda.

Como fundamento de su decisión el A quo consideró: 1.- De conformidad con los medios probatorios “se establece que las viscitudes

presentadas en la ejecución del contrato no pueden atribuirse de manera exclusiva al contratista y en aplicación del principio de equidad contractual no se puede predicar llanamente un incumplimiento, sin ponderar el reducido porcentaje de la obra que se dejó de ejecutar (6%) frente al cuantioso desequilibrio financiero padecido por el contratista”. 8 Fls.72-74 C.1 9 Fls.95-96 C.1 10 Fls.202 C.1 11 Fls.208-216 y 223-231 C.1 12 Fls.217-222 C.1 2.- Los perjuicios reclamados por Ecopetrol S.A., derivados del costo de oportunidad por la no utilizaciòn de los activos, la pérdida de beneficios tributarios, los excesivos costos administrativos en los que incurrió por el incumplimiento del contratista, no fueron acreditados dentro del plenario con el rigor que era necesario.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN El 13 de noviembre de 2013 el apoderado judicial de la parte demandante interpuso recurso de apelación13 en el que solicitó que se revoque la sentencia proferida el 16 de octubre de 2013 por el Tribunal Administrativo del Meta, con fundamento en los siguientes motivos: 1.-De conformidad con el acta de liquidación bilateral del contrato No. GPY-C-08402, se encuentra demostrado que la Sociedad demandada admitió el incumplimiento del contrato.

De igual forma, al tenor del anterior medio probatorio la parte actora manifestó que el contratista admitió estar conforme con el reconocimiento economico hecho por ella, por concepto “relacionado con la celebración, ejecución y liquidación del contrato GPY-C-084-02”, lo que de suyo “desvirtua el incumplimiento que este

concepto pudiera hacerse a la contratante”. 2.- Los perjuicios solicitados en la demanda se encuentran acreditados con los siguientes medios probatorios: Memorando IUC-3-061 proferido por la Coordinación de Normas y Tributario, certificado del Jefe de la Regional Central de Gestión de Personal, las copias de los contratos y las actas de liquidación de los contratos GPY-C-015-03, GPY-C-019-03 y GPY-C-016-03, el memorando FT000459 expedido por la Unidad de Funcionamiento y Tesorería de Ecopetrol S.A y el dictamen pericial que obra en el plenario. IV TRAMITE DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala por medio de auto de 12 de mayo de 2014 corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público14 para que 13 Fls.251-269 C.P 14 Fls.276 C.P rindiera el respectivo concepto, oportunidad que sólo fue aprovechada por la parte demandada15. En consideración a que el expediente se encuentra al despacho del Consejero Ponente para elaboración del fallo y no advirtiéndose causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, la Sala de Subsección C procede a desatar la alzada, previas las siguientes:

V. CONSIDERACIONES Para resolver lo pertinente, la Sala, retomando la problemática jurídica propuesta por los actores, precisará el alcance de los conceptos adoptados como ratio decidendi para sustentar su decisión: 1. El incumplimiento contractual; 2. Alcance de la pretensión de incumplimiento, sus vicisitudes y la prueba de los perjuicios

derivados del incumplimiento; 3. Liquidación del contrato; 4. El principio de buena fe contractual; 5. Oportunidad de las reclamaciones en materia contractual – Salvedades; 6. Análisis del caso concreto.

1. El incumplimiento contractual En lo que tiene que ver con el incumplimiento contractual ésta Subsección ha señalado con precisión: “Los contratos, amén de regular o extinguir una relación jurídica de contenido económico, también pueden crear relaciones obligacionales y como quiera que en las relaciones jurídicas de esta estirpe una de las partes

(el deudor) debe desplegar una conducta (la prestación) en favor de la otra (el acreedor), se sigue que el comportamiento desplegado por el deudor en favor del acreedor sólo puede ser tenido como satisfacción de la prestación (pago) en la medida en que se ajuste plenamente a lo convenido. No otra cosa se deduce de lo preceptuado en los artículos 1626, 1627 y 1649 del Código Civil al disponer, respectivamente, que el “pago efectivo es la prestación de lo que se debe”, que “el pago se hará bajo todos los respectos en conformidad al tenor de la obligación; sin perjuicio de lo que en los casos especiales dispongan las leyes” y que “el deudor no puede obligar al acreedor a que reciba por partes lo que se le deba, salvo el caso de convención contraria, y sin perjuicio de lo que dispongan las leyes en casos especiales.”16 15 Fls.282-284 C.P 16 Consejo de Estado, Sección Tercera – Subsección C, sentencia de 22 de octubre de 2015, Exp. 48.061, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

En consecuencia, se estará en presencia de un incumplimiento si la prestación no se satisface en la forma y en la oportunidad debida y si además esa insatisfacción es imputable al deudor. Y es que si la insatisfacción no es atribuible al deudor, ha de hablarse de “no cumplimiento”17 y esta situación, por regla general,18 no da lugar a la responsabilidad civil.19 En conclusión, el incumplimiento se entiende como la inejecución por parte de l deudor de las prestaciones a su cargo por causas que le son imputables a él.

2. Alcance de la pretensión de incumplimiento, sus vicisitudes y la prueba de los perjuicios derivados del incumplimiento20.

Con relación a los elementos estructuradores de la pretensión de incumplimiento del contrato y sobre la pretensión declarativa de incumplimiento del contrato por una de las partes, se ha precisado lo siguiente: “El fundamento de esta pretensión radica en la denominada condición resolutoria tácita prevista en el artículo 1546 C. C., según la cual “en los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria en caso de no cumplimiento por uno de los contratantes de lo pactado”. Puede, en estos casos, el contratante cumplido o quien se hubiere allanado a cumplir solicitar la terminación o resolución del contrato, o su cumplimiento, al igual que la indemnización consecuente de los perjuicios que se le hubieren causado con el incumplimiento. Para la Corte Suprema de Justicia, se trata de “sanciones destinadas a dotar las obligaciones de cualidad coercitiva”21. En cuando al incumplimiento, nos encontramos ante una típica pretensión de

reparación con ocasión de la no sujeción a lo pactado, por cualquiera de las partes del contrato. Implica una declaratoria de responsabilidad y el reconocimiento consiguiente de las indemnizaciones correspondientes de acuerdo con lo pedido y demostrado por la parte que se crea lesionada por el presunto incumplimiento de la otra. (…) La resolución22 judicial del contrato por incumplimiento es considerada un 17 F. HINESTROSA. Tratado de las obligaciones. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2004, p. 237 18 Se exceptúa el caso, por ejemplo, en el que el deudor conviene en responder aún en el evento de fuerza mayor o caso fortuito, tal como se desprende de los incisos finales de los artículos 1604 y 1616 del Código Civil 19 Artículos 1604, inc. 2º, y 1616, inc. 2º, ibidem. 20 Consejo de Estado, Sección Tercera – Subsección C, sentencia del 7 de septiembre de 2015, Exp. 43769, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 21 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 2 de noviembre de 1964. 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 2 de octubre de 2003, Exp. 14394, C. P.: MARÍA ELENA GÓMEZ GIRALDO: “Es importante destacar que aunque las partes dejaron suspendido indefinidamente el contrato de obra pública 123 de 1994 y no ha sido posible un acuerdo modo de resolver los mismos: “estos son privados total o parcialmente de su eficacia, a causa del incumplimiento culposo de las obligaciones a cargo de

una de las partes, si el contrato es bilateral [...] o del incumplimiento de la única parte obligada por el contrato unilateral”; en estos eventos se requiere de pronunciamiento judicial, que declare el incumplimiento y ordene la terminación o resolución del contrato23. Desde esta perspectiva, se han planteado varios elementos característicos de este tipo de pretensión dentro de la acción contractual: el primero hace referencia al incumplimiento culposo de las obligaciones contractuales por una de las partes o de la que resulte obligada si el contrato es de los calificados como unilaterales por el Código Civil, esto es, que a partir de criterios unilaterales una de las partes incurre en desconocimiento de sus obligaciones en perjuicio de la otra. Conlleva, por lo tanto, la mora del contratante demandado, o retardo culpable y renuente de una de las partes a cumplir lo pactado Sin embargo el carácter culposo en el incumplimiento excluye la procedencia de la pretensión en los casos en que la inejecución del contrato hubiere sido producida por situaciones riesgosas como el caso fortuito y la fuerza mayor. Lo segundo se refiere a que no puede existir incumplimiento, ni culpa en el contratante actor, cuando la otra parte no ha cumplido lo que le corresponde, caso en el cual se estructura la figura legal de la excepción de contrato no cumplido a que hace relación el artículo 1609 C. C., evento ese en donde se supone, si se prueba el incumplimiento de la otra parte, la inexistencia de culpa en quien se abstiene de cumplir por esta causa24. (…) Al respecto, esta Subsección ha hecho eco de estos planteamientos destacando: (…)

2. El incumplimiento, entendido como la inejecución por parte del deudor de

las prestaciones a su cargo por causas que le son imputables a él, puede dar lugar al deber de indemnizar perjuicios si es que esa inejecución le ha causado un daño al acreedor. En efecto, como toda responsabilidad civil persigue la reparación del daño y este puede consistir en una merma patrimonial, en ventajas que se dejan de percibir o en la congoja o pena que se sufre, es evidente que en sede de para continuar su ejecución, no procede la recisión del mismo con fundamento en el mutuo disenso tácito de las partes, porque ello no fue pedido, y como la recisión y la resolución son figuras jurídicas sustancialmente diferentes, una decisión en el sentido resultaría abiertamente incongruente. En efecto: el mutuo disenso del contrato conocido como recisión está fundado en lo dispuesto en los artículos 1602 y 1625 C. C.; consiste en la prerrogativa de la que son titulares las partes de un contrato para dejarlo sin efectos, mediante una manifestación expresa de voluntad o mediante conductas o comportamientos que se traducen en el desistimiento del negocio celebrado. Es por tanto una figura sustancialmente diferente a la resolución del contrato contemplada en el artículo 1546 C. C., si se tiene en cuenta que esta última figura se fundamenta en el incumplimiento de uno de los contratantes, en tanto que el mutuo disenso o recisión tiene fundamento en la voluntad expresa o tácita de los contratantes”. 23 GUILLERMO OSPINA FERNÁNDEZ y EDUARDO OSPINA ACOSTA. Teoría general del contrato y de los demás actos o negocios jurídicos, Bogotá, Edit. Temis, 1994, p. 550. El artículo 1546 “abona la tesis doctrinaria de

que la acción resolutoria es un derecho de los acreedores, tan principal como lo son la acción ejecutiva y la de indemnización de perjuicios”. 24 Ibíd., pp. 556 a 558. responsabilidad contractual un incumplimiento puede causar, o no, una lesión de ésta naturaleza y es por esto que no puede afirmarse que todo incumplimiento irremediablemente produce una merma patrimonial, impide la consecución de una ventaja o produce un daño moral, máxime si se tiene en cuenta que dos cosas diferentes son el daño y la prestación como objeto de la obligación. Causar un daño genera la obligación de reparar el perjuicio causado con él pero si el acreedor pretende que el juez declare la existencia de esa obligación y que por consiguiente el deudor sea condenado al pago de la indemnización, aquel tiene la carga de demostrar su existencia y su cuantía. Tal carga probatoria se encuentra establecida no solamente en el artículo 177 del C. P. C. al preceptuar que “incumbe a las partes probar los supuestos de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, sino también, y particularmente para la responsabilidad contractual, en el artículo 1757 del C. C. al disponer que ”incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquellas o esta.” Así que entonces es al acreedor a quien le asiste el interés de demostrar la ocurrencia del daño y la cuantificación del perjuicio sin que pueda descargar en el juzgador todo el peso de esa carga aunque éste, desde luego, cuenta con la facultad oficiosa en materia probatoria pero dentro de los precisos

límites previstos en el artículo 169 del C. C. A. Luego, si el acreedor nada prueba en torno a la existencia del daño y a la cuantía del perjuicio, no podrá abrirse paso la pretensión indemnizatoria pues sin la certeza de la ocurrencia del daño y la magnitud del perjuicio, la responsabilidad está irremediablemente condenada al fracaso.

3. Si se tiene en cuenta que la responsabilidad derivada del contrato persigue la indemnización de los perjuicios causados, como ya se dijo, y que en la responsabilidad contractual el deudor debe estar en mora pues de lo contrario no puede reclamar la indemnización de perjuicios ni la cláusula penal en su caso, tal como lo pregonan los artículos 1594 y 1615 del Código Civil, es conclusión obligada que si alguno de los contratantes ha incumplido el otro no estará en mora, pues así lo dispone el artículo 1609 del Código Civil, y por consiguiente el incumplido no puede reclamar perjuicios o la pena.

No otra cosa puede deducirse de las normas antes mencionadas que a la letra expresan: “Artículo 1594. Antes de constituirse el deudor en mora, no puede el acreedor demandar a su arbitrio la obligación principal o la pena, sino sólo la obligación principal…” “Artículo 1615. Se debe la indemnización de perjuicios desde que el deudor se ha constituido en mora, o, si la obligación es de no hacer, desde el momento de la contravención.” “Artículo 1609. En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su

parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos.”25

3. Liquidación del contrato – Liquidación bilateral Con relación a la liquidación del contrato, el Consejo de Estado ha expresado que ella es “una actuación administrativa posterior a su terminación normal (culminación del plazo de ejecución) o anormal (verbigracia en los supuestos de terminación unilateral o caducidad), con el objeto de definir si existen prestaciones, obligaciones o derechos a cargo de las partes, hacer un balance de cuentas para determinar quién le debe a quién y cuánto y proceder a las reclamaciones, ajustes y reconocimientos a que haya lugar, y dar así finiquito y paz y salvo a la relación negocial”26.

Del mismo modo se ha dicho que la liquidación es “(…) un corte de cuentas, es decir una etapa del negocio jurídico en que las partes hacen un balance económico, jurídico y técnico de lo ejecutado, y en virtud de ello el contratante y el contratista definen el estado en que queda el contrato, o mejor, la situación en que las partes están dispuestas a recibir y asumir el resultado de su ejecución”27; de igual forma que “corresponde al balance, finiquito o corte de cuentas que realizan y acogen de manera conjunta las partes del respectivo contrato, por tanto esta modalidad participa de una naturaleza eminentemente negocial o convencional”28. Asimismo, la Sala ha sostenido que “es una operación administrativa que sobreviene a la finalización de un contrato, por cumplimiento del plazo anticipadamente, con el propósito de establecer, de modo definitivo, las obligaciones y derechos pecuniarios de las partes y su cuantía,”29. También se ha dicho que la liquidación del contrato estatal “consiste en una

actuación tendiente a establecer el resultado final de la ejecución contractual, en cuanto al cumplimiento de las prestaciones a cargo del contratista, los pagos efectuados por la entidad contratante, los saldos pendientes, las mutuas 25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia de 24 de julio de 2013, Exp. 25131. Reiterado en fallos de 26 de marzo de 2014, Exp. 22831 y Exp. 31.