CE-SECCION TERCERA-50001-23-31-000-2006-00639-01(59212)-2017

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / RECURSO DE

APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO /

REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL / NATURALEZA DEL CONTRATO / OBLIGACIONES DEL CONTRATO Ya en anteriores oportunidades ésta Subsección había tenido la oportunidad de señalar al respecto [del incumplimiento del contrato].

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el particular, ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 24 de julio de 2013, Expediente 25131; Sentencia del 26 de marzo de 2014, Expediente

26831. CONTRATO ESTATAL / POTESTADES EXCEPCIONALES / VIGILANCIA Y CONTROL DEL CONTRATO ESTATAL / SERVICIOS PÚBLICO / OBJETO DEL CONTRATO ESTATAL / FINES DEL ESTADO / POTESTADES DEL ESTADO /

CLÁUSULAS EXHORBITANTES / TERMINACIÓN UNILATERAL DEL

CONTRATO ESTATAL / INTERPRETACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO

ESTATAL / MODIFICACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL / CADUCIDAD DEL CONTRATO ESTATAL Esta preceptiva superior encuentra cabal desarrollo en la normatividad que regula la contratación estatal, en especial en el artículo 3º de la Ley 80 de 1993, al disponer que “los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la

consecución de dichos fines. Los particulares, por su parte, tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones.” De otro lado la regulación, control y vigilancia de los servicios públicos que debe mantener el Estado se concreta en la contratación estatal en las cláusulas exorbitantes de terminación unilateral, interpretación y modificación unilateral, caducidad y sometimiento a las leyes nacionales consagradas en los artículos 14 y siguientes de la mencionada ley. (…) la ley otorga a la administración una serie de potestades o mecanismos por medio de los cuales en ejercicio de la actividad contractual puede asegurar la continua y eficiente prestación de los servicios públicos, alcanzar las finalidades y garantizar la prevalencia del interés general, adoptando las medidas adecuadas para el manejo de situaciones de incumplimiento contractual.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 3 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 365 / LEY 1150 DE 2007 – ARTÍCULO 32 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 14

NOTA DE RELATORÍA: En lo relativo a las cláusulas excepcionales y su inclusión en los contratos estatales en vigencia de la Ley 80 de 1993, ver Corte Constitucional. Sentencia C-400 del 2 de junio de 1999, M. P.: Vladimiro Naranjo Mesa, Consultar entre otras, las Sentencias de la Sección Tercera del Consejo de Estado del 18 de marzo de 2004, CP: Ricardo Hoyos Duque, Rad: 15936,

Sentencia del 21 de abril de 2004, CP: Ramiro Saavedra Becerra, Rad. Nº 10875, Sentencia del 21 de abril de 2004, CP: Ramiro Saavedra Becerra, Rad. Nº 12852, Sentencia del 20 de octubre de 2005, CP: Germán Rodríguez Villamizar, Nº 14579, Sentencia del 30 de noviembre de 2006, CP: Alíer Eduardo Hernández Enríquez, Sentencia del 5 de diciembre de 2007, CP: Enrique Gil Botero, Rad. N° 16704, Sentencia del 1 de diciembre de 2008, CP: Miryam Guerrero de Escobar, Rad. N° 15603, Sentencia del 23 de abril de 2009, CP: Mauricio Fajardo Gómez, Rad. N° 16372, Sentencia del 17 de marzo de 2010, CP: Ruth Stella Correa Palacios, Rad.N° 18394, Sentencia del 7 de octubre de 2010, CP: Ruth Stella Correa Palacios, Rad. N° 18496, Sentencia del 24 de enero de 2011, CP: Enrique Gil Botero, Rad: 15940, Rad: 17557 CP: Olga Melida Valle De De la Hoz, sentencia del 8 de mayo de 2013, Rad: 24510, sentencias del 23 de junio de 2013, Radicados 26637 y 24580, Cp, Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Sobre el ejercicio de cláusulas excepcionales y su carácter limitado, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 12 de febrero de 2012, CP: Jaime Orlando Santofimio Gamboa, Rad: 19730 y

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 18 de marzo de 2015, Exp. 33223.

CONTRATO ESTATAL / POTESTADES EXCEPCIONALES / VIGILANCIA Y

CONTROL DEL CONTRATO ESTATAL / OBJETO DEL CONTRATO ESTATAL /

FINES DEL ESTADO / POTESTADES DEL ESTADO / CLÁUSULAS

EXHORBITANTES / CADUCIDAD DEL CONTRATO ESTATAL / COMPETENCIA

PARA DECLARAR LA CADUCIDAD DEL CONTRATO ESTATAL / CLÁUSULA

DE CADUCIDAD DEL CONTRATO ESTATAL / FACULTAD DECLARATORIA DE

LA CADUCIDAD DEL CONTRATO ESTATAL / TÉRMINO DE CADUCIDAD DEL

CONTRATO ESTATAL / DECLARACIÓN DE LA CADUCIDAD DEL CONTRATO

ESTATAL / CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA / CONTRATACIÓN ESTATAL /

CONTRATO ESTATAL / CLÁUSULAS DEL CONTRATO ESTATAL / CLÁUSULA

PENAL PECUNIARIA DEL CONTRATO ESTATAL / CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA DEL CONTRATO ESTATAL / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL / DECRETO 222 DE 1983 [E]n vigencia del Decreto 222 de 1983 el artículo 71 de ese Estatuto consagraba la facultad de la administración para imponer unilateralmente multas mediante una Resolución debidamente motivada, ante la mora o los incumplimientos parciales en los que incurriera el contratista en la ejecución del contrato. Por su parte, el artículo 72 de ese Decreto preveía la facultad de la administración para declarar unilateralmente el incumplimiento del contrato con el propósito de hacer efectiva

la cláusula penal previamente convenida en el contrato mediante un acto administrativo debidamente motivado, sin necesidad de acudir al juez para ello. (…) Así las cosas es claro que la administración, en vigencia del Decreto 222 de 1983, tenía la competencia tanto para declarar unilateralmente el incumplimiento del contrato con el propósito de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria previamente convenida en el contrato sin necesidad de acudir al juez para ello, como para imponer multas como una medida coercitiva para constreñir al contratista al cumplimiento de sus obligaciones, siempre y cuando no hubiera vencido el plazo de ejecución del objeto contractual.

FUENTE FORMAL: DECRETO 222 de 1983 – ARTÍCULO 71

NOTA DE RELATORÍA: En lo relativo a la facultad de la administración para declarar unilateralmente el incumplimiento del contrato con el propósito de hacer efectiva la cláusula penal previamente convenida en el contrato o consagrada en los pliegos de condiciones, ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 13 de noviembre de 2008; Exp. 17.009 y Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de octubre 20 de 2005, Expediente 14579.

CONTRATO ESTATAL / POTESTADES EXCEPCIONALES / VIGILANCIA Y

CONTROL DEL CONTRATO ESTATAL / OBJETO DEL CONTRATO ESTATAL /

FINES DEL ESTADO / POTESTADES DEL ESTADO / CLÁUSULAS

EXHORBITANTES / CADUCIDAD DEL CONTRATO ESTATAL / COMPETENCIA

PARA DECLARAR LA CADUCIDAD DEL CONTRATO ESTATAL / CLÁUSULA

DE CADUCIDAD DEL CONTRATO ESTATAL / FACULTAD DECLARATORIA

DE LA CADUCIDAD DEL CONTRATO ESTATAL / TÉRMINO DE CADUCIDAD

DEL CONTRATO ESTATAL / DECLARACIÓN DE LA CADUCIDAD DEL

CONTRATO ESTATAL / CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA / CONTRATACIÓN

ESTATAL / CONTRATO ESTATAL / CLÁUSULAS DEL CONTRATO ESTATAL /

CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA DEL CONTRATO ESTATAL / CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA DEL CONTRATO ESTATAL / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL / LEY 80 DE 1993 / ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN / PRINCIPIO DE LEGALIDAD / JUEZ DEL CONTRATO Pero no ocurrió lo mismo con la Ley 80 de 1993, Estatuto que en ninguna de sus disposiciones consagró la facultad de la administración para declarar unilateralmente el incumplimiento con el propósito de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria, obligándola entonces a que para tales fines tuviera que acudir a la jurisdicción para que fuera el juez competente quien lo hiciera. En efecto, con sujeción al principio de legalidad se estimó que si bien las partes sí tenían la posibilidad de convenir multas o la cláusulas penales ante incumplimientos parciales en los que pudiera incurrir el contratista, no era posible que en vigencia de la Ley 80 de 1993 la administración pudiera imponerlas o hacerlas efectivas de forma unilateral “por carecer de la atribución legal de una competencia expresa que las habilitara para el ejercicio de ese poder sancionatorio y exorbitante”. (…)

De ésta forma, es claro que en vigencia de la Ley 80 de 1993 la administración no ostentaba la competencia para para declarar unilateralmente el incumplimiento del contratista con el propósito de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria previamente convenida en el contrato, pero sí podía pronunciarse sobre el mismo para hacer efectiva la póliza de garantía. Dicha postura fue reiterada posteriormente por algunas providencias proferidas por la Sección Tercera de ésta Corporación al resolver asuntos que tuvieron lugar previamente a la expedición de la Ley 1150 de 2007, la cual mediante el artículo 17 zanjo todas las discusiones relativas a la competencia de las entidades para imponer y exigir unilateralmente las multas contractuales.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 / LEY 1150 DE 2007 – ARTÍCULO 17

PARÁGRAFO 3

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de octubre 20 de 2005, Expediente 14579 y Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 24 de marzo de 2011, Expediente 19446, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 21 de mayo de 2008, Exp. 14.581, Sentencia del 23 de septiembre de 2009, Exp. 24639, Sentencia del 7 de octubre de 2009, Exp. 17936. Sobre el alcance del artículo 17 de la Ley 1150 de 2017, ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 30 de julio de 2008, Exp. 21.574.

CONTRATO ESTATAL / POTESTADES EXCEPCIONALES / VIGILANCIA Y

CONTROL DEL CONTRATO ESTATAL / OBJETO DEL CONTRATO ESTATAL /

FINES DEL ESTADO / POTESTADES DEL ESTADO / CLÁUSULAS

EXHORBITANTES / CADUCIDAD DEL CONTRATO ESTATAL / COMPETENCIA

PARA DECLARAR LA CADUCIDAD DEL CONTRATO ESTATAL / CLÁUSULA

DE CADUCIDAD DEL CONTRATO ESTATAL / FACULTAD DECLARATORIA

DE LA CADUCIDAD DEL CONTRATO ESTATAL / TÉRMINO DE CADUCIDAD

DEL CONTRATO ESTATAL / DECLARACIÓN DE LA CADUCIDAD DEL

CONTRATO ESTATAL / CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA / CONTRATACIÓN

ESTATAL / CONTRATO ESTATAL / CLÁUSULAS DEL CONTRATO ESTATAL /

CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA DEL CONTRATO ESTATAL / CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA DEL CONTRATO ESTATAL / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL / LEY 1150 DE 2007 / VIGENCIA NORMATIVA / ACTO ADMINISTRATIVO – Expedido antes de la vigencia de la Ley 1150 de 2007 / FALTA DE COMPETENCIA DE LA ADMINISTRACIÓN / ACTO ADMINISTRATIVO SIN COMPETENCIA Así las cosas, se entiende que en vigencia de la Ley 1150 de 2007 fue el mismo legislador quien expresamente le otorgó a las entidades estatales la facultad o competencia para hacer exigibles las cláusulas penales convenidas ante incumplimientos parciales en los que incurriera el contratista, pero dicha norma únicamente sería aplicable a los contratos celebrados con anterioridad a su

expedición, siempre y cuando los actos administrativos por medio de los cuales se impuso la multa hubieran sido proferidos posteriormente a su entrada en vigencia. En éste punto, es preciso resaltar que el artículo 33 de la ley 1150 de 2007 estableció expresamente que ésta empezaría a regir transcurridos seis (6) meses después de la fecha de su promulgación y como se promulgó el 16 de julio de 2007 mediante el Diario Oficial No. 46.691, se entiende que sus disposiciones empezaron a regir desde enero de 2008. Ahora bien, teniendo en cuenta que el contrato que dio lugar al presente litigio se celebró el 19 de febrero de 2004 y que los actos administrativos impugnados fueron expedidos, respectivamente, el 5 de enero de 2006 y el 15 de febrero de 2006, esto es, cuando aún no habían empezado a regir las disposiciones contenidas en la Ley 1150 de 2007, es evidente que para esa fecha la administración no ostentaba la competencia para declarar unilateralmente el incumplimiento del contrato y hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria convenida, sino que para dichos fines debía acudir al juez del contrato. (…) Para la Sala es claro que para la fecha en la que se expidieron las Resoluciones impugnadas, el demandado debía acudir al juez del contrato para que éste pudiera proceder a declarar unilateralmente el incumplimiento del contrato con el propósito de hacer efectiva la cláusula penal convenida.

CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / POTESTADES EXCEPCIONALES /

VIGILANCIA Y CONTROL DEL CONTRATO ESTATAL / OBJETO DEL

CONTRATO ESTATAL / FINES DEL ESTADO / POTESTADES DEL ESTADO /

CLÁUSULAS EXHORBITANTES / CADUCIDAD DEL CONTRATO ESTATAL /

FALTA DE COMPETENCIA PARA DECLARAR LA CADUCIDAD DEL

CONTRATO ESTATAL / CLÁUSULA DE CADUCIDAD DEL CONTRATO

ESTATAL / FACULTAD DECLARATORIA DE LA CADUCIDAD DEL

CONTRATO ESTATAL / TÉRMINO DE CADUCIDAD DEL CONTRATO

ESTATAL / DECLARACIÓN DE LA CADUCIDAD DEL CONTRATO ESTATAL /

CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA / CONTRATACIÓN ESTATAL / CONTRATO

ESTATAL / CLÁUSULAS DEL CONTRATO ESTATAL / CLÁUSULA PENAL

PECUNIARIA DEL CONTRATO ESTATAL / CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA DEL CONTRATO ESTATAL / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL / LEY 1150 DE 2007 / VIGENCIA NORMATIVA / ACTO ADMINISTRATIVO – Expedido antes de la vigencia de la Ley 1150 de 2007 / FALTA DE

COMPETENCIA DE LA ADMINISTRACIÓN / ACTO ADMINISTRATIVO SIN

COMPETENCIA / LEY 80 DE 1993 / ESTATUTO GENERAL DE

CONTRATACIÓN / PRINCIPIO DE LEGALIDAD / JUEZ DEL CONTRATO /

APLICACIÓN DEL ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN / NULIDAD

DEL ACTO ADMINISTRATIVO POR FALTA DE COMPETENCIA

[T]eniendo en cuenta que al presente asunto le eran aplicables las disposiciones previstas en la Ley 80 de 1993 y que dicho estatuto no le otorgó expresamente la facultad a las entidades estatales para declarar unilateralmente el incumplimiento del contrato con el propósito de hacer exigible la cláusula penal pecuniaria, es

evidente que los actos administrativos mediante los cuales el Departamento del Guaviare declaró unilateralmente el incumplimiento de la Sociedad contratista e hizo efectiva la cláusula penal pecuniaria convenida y confirmó dicha decisión se encuentran viciadas de nulidad, pues para ésa época el Departamento del Guaviare no ostentaba la competencia funcional para ello. Tampoco ostentaba la competencia temporal para ello, pues para la fecha en la que expidió las Resoluciones impugnadas el contrato el plazo de ejecución del contrato ya había finalizado. Ahora bien, como la sociedad accionante pidió que se declarara la nulidad de la totalidad de las Resoluciones impugnadas, ésta Sala procederá entonces a declararla respecto de la Resolución No. 0006 del 5 de enero de 2006 y la No. 0154 del 15 de febrero de 2006, por medio de las cuales se estableció que en caso de que la suma por concepto de la cláusula penal pecuniaria convenida no fuera cancelada dentro de los diez (10) días siguientes a su notificación se requeriría a la Compañía Aseguradora Agrícola de Seguros S.A. para que la cancelara con cargo al amparo de buen manejo e inversión del anticipo contenido en la Póliza No. 6501000111501 expedida. CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / POTESTADES EXCEPCIONALES / VIGILANCIA Y CONTROL DEL CONTRATO ESTATAL / OBJETO DEL CONTRATO ESTATAL / FINES DEL ESTADO / POTESTADES DEL ESTADO /

CLÁUSULAS EXHORBITANTES / CADUCIDAD DEL CONTRATO ESTATAL /

FALTA DE COMPETENCIA PARA DECLARAR LA CADUCIDAD DEL

CONTRATO ESTATAL / CLÁUSULA DE CADUCIDAD DEL CONTRATO

ESTATAL / FACULTAD DECLARATORIA DE LA CADUCIDAD DEL

CONTRATO ESTATAL / TÉRMINO DE CADUCIDAD DEL CONTRATO

ESTATAL / DECLARACIÓN DE LA CADUCIDAD DEL CONTRATO ESTATAL /

CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA / CONTRATACIÓN ESTATAL / CONTRATO

ESTATAL / CLÁUSULAS DEL CONTRATO ESTATAL / CLÁUSULA PENAL

PECUNIARIA DEL CONTRATO ESTATAL / CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA DEL CONTRATO ESTATAL / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL / LEY 1150 DE 2007 / VIGENCIA NORMATIVA / ACTO ADMINISTRATIVO – Expedido antes de la vigencia de la Ley 1150 de 2007 / FALTA DE

COMPETENCIA DE LA ADMINISTRACIÓN / ACTO ADMINISTRATIVO SIN

COMPETENCIA / LEY 80 DE 1993 / ESTATUTO GENERAL DE

CONTRATACIÓN / PRINCIPIO DE LEGALIDAD / JUEZ DEL CONTRATO /

APLICACIÓN DEL ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN / NULIDAD

DEL ACTO ADMINISTRATIVO POR FALTA DE COMPETENCIA / EFECTOS DE

LA NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO POR FALTA DE COMPETENCIA / NIEGA PRETENSIÓN DE RESTABLECIMIENTO En lo relativo a las pretensiones de restitución de los dineros cancelados con ocasión de los actos administrativos impugnados, la Sala le ordenara al Departamento del Guaviare reembolsar a la Sociedad accionante las sumas que hubiese tenido que cancelar con ocasión de lo dispuesto en las Resoluciones impugnadas. En éste sentido la sentencia apelada deberá ser revocada, para en

su lugar negar las pretensiones de restablecimiento.

NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del consejero Guillermo Sánchez

Luque.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCION C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 50001-23-31-000-2006-00639-01(59212)

Actor: COMPAÑÍA AGRÍCOLA DE SEGUROS S.A.

Demandado: DEPARTAMENTO DEL GUAVIARE

Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (APELACIÓN SENTENCIA) Contenido: Descriptor: Se modifica la sentencia de primera instancia en el sentido de declarar la nulidad de las Resoluciones impugnadas por falta de competencia funcional/Restrictor: El incumplimiento contractual/Potestades excepcionales como mecanismos para mantener la dirección vigilancia y control de los contratos/Competencia de las entidades estatales para declarar unilateralmente el incumplimiento del contrato con el propósito de hacer efectiva la cláusula penal en vigencia del Decreto 222 de 1983 /Competencia de las entidades estatales para declarar el incumplimiento del contrato con el propósito de hacer efectiva la cláusula penal en vigencia de la Ley 80 de 1993/ nulidad de los actos administrativos por falsa motivación.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 17 de agosto de 2016 proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Caldas, mediante la cual se declaró como no probada la

excepción de prescripción de la acción del contrato de seguros y se accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.

I.ANTECEDENTES.

1. Lo pretendido.

El 22 de mayo de 20061 la Compañía Agrícola de Seguros S.A. presentó demanda contra el Departamento del Guaviare solicitando que se declarara la nulidad de las Resoluciones Nos. 0006 del 5 de enero de 2006 y la No. 0154 del 15 de febrero de 2006, mediante las cuales, respectivamente, se declaró el incumplimiento del contrato No. 027 de 2004 suscrito entre éste y Proteger A.C., se hizo efectiva la cláusula penal pecuniaria y se resolvió el correspondiente recurso de reposición. Solicita en consecuencia que se declare que no se encuentra obligada a dar cumplimiento a dichas Resoluciones y que se le ordene al demandado la restitución de las sumas que haya cancelado o que llegare a cancelar con ocasión de lo allí ordenado, más los intereses moratorios causados desde la fecha en la que fueron recaudados hasta la fecha en la que se realice su restitución efectiva a la tasa máxima legal. Pide además que se condene en costas al demandado.

2. Los hechos en que se fundamentan las pretensiones.

El 19 de febrero de 2004 se celebró entre Proyectos Técnicos Gerenciales Proteger A.C. y el Departamento del Guaviare el contrato No. 027 de 2004, por virtud del cual aquella se obligó en favor de éste a construir un puente sobre el Río Unilla, ubicado en el Municipio de Calamar (Guaviare) por un valor de $613448.040,24.

Manifiesta que a través de la cláusula sexta del contrato las partes convinieron que a través de una cuenta conjunta manejarían las sumas por concepto de anticipo, obligación que el accionado incumplió al entregarlas sin control alguno. Como término de duración del contrato se fijó el plazo de seis (6) meses contados a partir de la suscripción del Acta de Iniciación de Obras, esto es, desde el 5 de mayo de 2004. 1 Folios 6 a 12 del C. No. 1. Dicho plazo se suspendió mediante la suscripción de las actas de suspensión Nos. 1 del 10 de junio de 2004 (hasta el 14 de enero de 2005) y la No. 2 del 20 de mayo de 2005 (hasta el 22 de agosto de 2005). Dice que el contrato suscrito es un convenio interadministrativo por haber sido celebrado entre dos Entidades Estatales y que el plazo inicialmente convenido finalizó el 9 de diciembre de 2005. La contratista Proyectos Técnicos Gerenciales Proteger A.C. constituyó garantía única de cumplimiento ante la Compañía Agrícola de Seguros S.A., en adelante Agrícola quién expidió la Póliza No. 6501000111501 con una vigencia desde el 23 de febrero de 2004 hasta el 28 de diciembre de 2005. Señala que el Departamento del Guaviare expidió la Resolución No. 0205 del 4 de marzo de 2005, por medio de la cual declaró la caducidad administrativa del contrato No. 027 de 2004, decisión que revocó a través de la Resolución No. 628

de 2005. El Departamento del Guaviare no le suministró oportunamente al contratista los planos y diseños definitivos de las obras objeto del contrato suscrito y no obtuvo oportunamente la licencia ambiental necesaria para iniciar su ejecución. 2.1. Cargos de Nulidad. Alega que con la expedición de las Resoluciones impugnadas se vulneraron los artículos 6º, 113, 121, 122 y 228 de la Constitución Política; 1602 y 1603 del Código Civil; 870, 871, 1054, 1058 1060 y 1062 del Código de Comercio; 14, 15, 16, 17, 18, 60 y 61 de la Ley 80 de 1993 y el demandado incurrió en falsa motivación. Teniendo en cuenta que el contrato suscrito es un convenio interadministrativo, no se podía convenir el ejercicio de potestades excepcionales tales como la declaratoria unilateral de incumplimiento. Para que la administración pueda declarar unilateralmente el incumplimiento del contrato mediante una Resolución debe estar autorizada por la Ley y si bien dicha facultad se encontraba consagrada en el en el artículo 72 del Decreto No. 222 de 1983, éste fue derogado por el artículo 81 de la ley 80 de 1993, que sólo permite que se declare el incumplimiento a través del uso de la cláusula de caducidad administrativa. El Departamento del Guaviare al declarar unilateralmente el incumplimiento del contrato invadió la competencia de la Rama Judicial y además lo hizo de forma extemporánea, pues debió hacerlo dentro del plazo contractual. Al no manejar conjuntamente con el contratista los dineros entregados a título de

anticipo, no obtener oportunamente la licencia ambiental requerida y no suministrar los planos y diseños vulneró los artículos1602 y 1603 del Código Civil; 870, 871, 1054, 1058 1060 y 1062 del Código de Comercio. Incurrió en falsa motivación y vulneró el derecho al debido al declarar unilateralmente el incumplimiento del contrato afirmando que lo hacía en ejercicio de las facultades previstas en la Ley 80 de 1993.

3. El trámite procesal.

Admitida que fue la demanda2 y noticiado el demandado Departamento del Guaviare del auto admisorio, el asunto se fijó en lista y éste le dio respuesta oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones3. Mediante auto del 16 de julio de 20104 se ordenó la vinculación al proceso de la Administración Cooperativa de Proyectos Técnicos GerencialesProteger A.C.- en su calidad de contratista, al no ser posible la notificación personal del auto admisorio de la demanda se ordenó su emplazamiento por auto del 15 de julio de 20135 y ante su no comparecencia se le designó un Curador Ad Litem quién tomó posesión de su cargo el 20 de febrero de 2014 y contestó la demanda6 oponiéndose a las pretensiones y proponiendo como excepción la de “prescripción de la acción derivada del contrato de seguro” argumentando que no se le había notificado el auto admisorio de la demanda a tiempo. 2 Folios 115 a 119 del C. No. 1. 3 Folios 148 a 153 del C. No. 1. 4 Folio 482 del C. No.1. 5 Folio 566 del C. No.1.

6 Contestó la demanda a través del escrito del 4 de abril de 2014 (Fols. 596 y 597 del C. No. 1) y si bien por medio del auto del 7 de julio de 2014 se tomó por no contestada al ser presentado de forma extemporánea (Fol. 599 del C. No. 1), en la sentencia que ahora es objeto de apelación se tiene como contestada. Después de decretadas7 y practicadas las pruebas, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que alegaran de conclusión, oportunidad que fue aprovechada tanto por la parte demandante8, como por la parte demandada9.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL.

En sentencia del 17 de agosto de 2016 el Tribunal Contencioso Administrativo de Caldas accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, pues declaró como no probada la excepción de prescripción de la acción del contrato de seguros, declaró la nulidad de las Resoluciones Nos. 0006 del 5 de enero de 2006 y la No. 0154 del 15 de febrero de 2006 y en consecuencia condenó al demandado a restituir en favor de la demandante las sumas que hubiera cancelado o que llegare a cancelar con ocasión de éstas. Para adoptar éstas decisiones expuso las siguientes razones: En lo relativo a la excepción que la Administración Cooperativa de Proyectos Técnicos GerencialesProteger A.C.- denominó “prescripción de la acción del contrato de seguros” la declara como no probada al señalar que ese medio exceptivo sólo podía ser alegado en el proceso por la aseguradora con el fin de

enervar las pretensiones indemnizatorias, más no por la Cooperativa. Hace un breve recuento de los hechos probados en el proceso y se refiere a los artículos 14, 18, 32 y 40 inciso 2º de la Ley 80 de 1993, para luego señalar que en vigencia de dicho Estatuto las Entidades Estatales no tenían la competencia para declarar unilateralmente el incumplimiento del contrato mediante un acto administrativo y que si bien esas mismas normas regulaban el ejercicio del principio de la autonomía de la voluntad por virtud del cual las partes convinieron una cláusula penal pecuniaria, para hacerla efectiva no podía la Entidad contratista abrogarse una facultad que no tenía. El demandado al declarar unilateralmente el incumplimiento del contrato suscrito se puso en una posición privilegiada que se traduce en el ejercicio de una potestad excepcional no conferida por la Ley 80 de 1993. 7 Folios 173 a 175 del C. No. 1. 8 Folios 607 a 618 del C. No. 1. 9 Folios 694 a 696 del C. No. 1. Señala que fue la Ley 1150 de 2007 la que a través de su artículo 17 le otorgó a las Entidades Estatales la facultad de declarar unilateralmente el incumplimiento del contrato para hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria y trae a cuento las sentencias proferidas por la Sección Tercera de ésta Corporación el 3 de septiembre de 2015 bajo el radicado No. 38.100 y el 29 de enero de 2014 bajo el radicado No. 26.869, para luego concluir que en el presente asunto el

Departamento del Guaviare carecía de competencia para expedir las Resoluciones Nos. 0006 del 5 de enero de 2006 y la No. 154 del 15 de febrero de 2006 y en consecuencia declara su nulidad. A título de restablecimiento del derecho le ordenó al Departamento del Guaviare reintegrar las sumas que la Compañía Agrícola de Seguros S.A. le hubiera cancelado por concepto de la cláusula penal pecuniaria pactada en el contrato No. 027 de 2004, las cuales debían estar debidamente actualizadas tomado como índice inicial el IPC certificado por el DANE para la fecha en la que ésta hubiera realizado el desembolso; y como índice final el certificado por el DANE para la fecha de ejecutoria de esa providencia. Por último, niega la pretensión de condena en costas.

III EL RECURSO DE APELACIÓN.

Contra lo así resuelto el demandado Departamento del Guaviare instauró el recurso de apelación con fundamento en los siguientes argumentos: Trae a cuento una sentencia proferida por la Sección Segunda de ésta Corporación el 15 de noviembre de 1990 bajo el radicado No. 2339 relativa a la procedencia de la pretensión de restablecimiento en la acción interpuesta, para luego señalar que ésta no reunía los requisitos de ley, pues la sociedad actora no sustentó suficientemente sus pretensiones de restablecimiento. No existe certeza de la existencia del derecho cuyo reconocimiento ordena el Tribunal de primera instancia a título de restablecimiento, por lo cual no existe nexo de causalidad entre la causa y el daño. Afirma que el Tribunal de primera instancia no podía declarar la nulidad de las

Resoluciones impugnadas, pues éstas fueron expedidas con fundamento en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993. Existió un incumplimiento de la contratista, por lo que la Sociedad accionante al ser la garante del contrato No. 027 de 2007 debía entrar a responder por concepto de la cláusula penal convenida. El incumplimiento del contrato No. 027 de 2007 daba lugar a que se ordenara su terminación inmediata, según lo dispuesto en la Ley 80 de 1993. Con base en lo expuesto, el apelante solicita que se revoque la sentencia apelada y que en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda con fundamento en los artículos 86 y 212 del Código Contencioso Administrativo y 14 de la Ley 80 de 1993.

IV. EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO.

El Ministerio Público guardó silencio en ésta instancia. No advirtiéndose causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, se procede a desatar la alzada previas las siguientes:

V. CONSIDERACIONES.

Para resolver lo pertinente, la Sala, retomando la problemática jurídica propuesta por la parte actora, precisará el alcance de los conceptos adoptados como ratio decidendi para sustentar su decisión así: 1)