CE-SECCION TERCERA-50001-23-31-000-2006-01110-01(34483)-2008

SUSPENSION PROVISIONAL DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS - Noción.

Requisitos / ACTOS ADMINISTRATIVOS - Suspensión provisional. Requisitos El artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, regula la suspensión provisional de los actos administrativos cuya nulidad se pretenda y para su procedencia exige: i) que la medida se solicite antes de que sea admitida la demanda y que se sustente de modo expreso en ésta o por escrito separado, ii) la demostración manifiesta de la ilegalidad del acto por infracción ostensible de las normas positivas superiores, visible por la comparación sencilla y sin mayores esfuerzos interpretativos o probatorios entre la norma que se invoca como transgredida y el acto demandado o con los documentos públicos que se aduzcan; y iii) la prueba sumaria del perjuicio que la ejecución del acto causa o podría causar a quien promueve la demanda (este último requisito para cuando la acción sea de nulidad). Es decir, en materia de suspensión provisional la violación al ordenamiento jurídico o ilegalidad que se le imputa al acto administrativo debe ser evidente, de tal manera que se manifieste por la simple confrontación directa entre éste y aquél o mediante documentos públicos allegados con la solicitud de suspensión o con la demanda. La sola prueba de que a través de un acto administrativo se causa un daño, no permite declarar la suspensión provisional de sus efectos, porque no es el daño que causa el acto lo que hace operar la figura procesal, sino que su procedencia está condicionada en primer término a la demostración de la abierta y manifiesta ilegalidad del mismo, lo cual hace suponer

la antijuridicidad del perjuicio que causa y justifica la medida cautelar. Por lo demás, de antiguo la Sala ha propugnado en forma uniforme que para que proceda la suspensión provisional es imprescindible que la transgresión de las normas que se invocan como vulneradas sea de una notoriedad de tal magnitud que emerja de un sencillo cotejo entre ellas y el acto demandado, porque en el caso de requerir un estudio de los medios probatorios del incipiente expediente del proceso o el análisis en relación con la actuación administrativa surtida, no resulta posible el decreto de la medida cautelar. CONTRATACION DEPARTAMENTAL - Descentralización Encuentra la sala que la contradicción de los artículos 1° y 2° del decreto 327 de 2002 con el artículo 12 de la ley 80 de 1993 es evidente, toda vez que mientras esta disposición legal autoriza a los jefes y los representantes legales de las entidades estatales la simple delegación -total o parcialde la competencia para celebrar contratos, así como la “desconcentración” para la realización de licitaciones o concursos a funcionarios que desempeñen cargos del nivel directivo o ejecutivo o en sus equivalentes, los artículos 1 y 2 acusados -en contrasteprevén la descentralización de la facultad de contratación del departamento del Meta creando la Unidad Administrativa Especial para proyectos y contratación pública del departamento accionado “con el objetivo general de atender todas y cada una de las competencias en materia de contratación estatal, que corresponda al nivel Central del Departamento del Meta”. Aparece a primera vista, la oposición flagrante entre los artículos 1 y 2 de decreto 327 de 2002, con la

disposición de la ley 80 invocada como contrariada, toda vez que prevén que la entidad descentralizada creada queda con la competencia de manejar todos los asuntos de carácter contractual que se presenten en el departamento del Meta, lo cual supone el traslado a una persona jurídica distinta de toda la actividad contractual para que en adelante la ejerza de manera autónoma, cuando la ley 80 tan sólo previó dos fenómenos: i) la delegación o transferencia total o parcial de la competencia para celebrar contratos la cual implica que la titularidad de la función no se pierde por parte del delegante y tampoco se rompe su responsabilidad, y ii) la desconcentración de la realización de licitaciones o concursos en los servidores públicos que desempeñen cargos del nivel directivo o ejecutivo o en sus equivalentes; desconcentración en materia de contratación estatal que si bien no corresponde exactamente a la figura prevista en el artículo 8º de la ley 489 en tanto ésta alude a la radicación de competencias en “dependencias” al paso que aquella se refiere a la asignación de funciones contractuales en “servidores públicos que desempeñen cargos del nivel directivo o ejecutivo o en sus equivalentes”, lo cierto es que obedece a un fenómeno similar: la distribución de competencias al interior de la misma persona jurídica para efectos de su ejercicio. En efecto, los artículos 1° y 2° el decreto demandado establecen que dicha “descentralización” entraña adelantar en su integridad los procesos contractuales, ordenar y dirigir la celebración de licitaciones o concursos y la escogencia del contratista, celebrar contratos de convenios interadministrativos y ejecutar todos y

cada uno de los actos propios de la actividad contractual, previos, concomitantes y posteriores a la celebración de los mismos. Sin que sea menester entrar a un análisis de fondo de la situación controvertida, se advierte con el solo cotejo de los artículos 1° y 2° el decreto 327 de 2002 con la normatividad superior, que se presenta con claridad meridiana su trasgresión y desconocimiento como que la norma acusada que “descentraliza” toda la actividad contractual del nivel central del departamento, contradice en forma abierta lo dispuesto por el artículo 12 de la ley 80, que tan sólo autoriza la delegación de la competencia para celebrar contratos y la desconcentración de la realización de licitaciones o concursos en funcionarios subalternos que desempeñen cargos del nivel directivo o ejecutivo o sus equivalentes y no la asignación de las funciones contractuales del gobernador, en tanto representante legal del departamento, a una persona jurídica diferente de derecho público de carácter administrativo como evidentemente es la Unidad Administrativa Especial para Proyectos y Contratación Pública del departamento del Meta. En otros términos, con los artículos 1° y 2° acusados del acto expedido por el gobernador se evidencia la ostensible infracción del artículo 12 de la ley 80, deducible de la simple confrontación directa con los artículos 1° y 2° del decreto demandado, habida cuenta de que no sólo vacía de contenido la competencia contractual a cargo del representante legal del ente estatal, al prever una inédita descentralización funcional en franca y abierta contradicción con la mera autorización de delegación o desconcentración previstas para tales efectos por el

artículo 12 de la ley 80, la cual se aprecia de su simple cotejo, sino que simultáneamente desnaturaliza la descentralización por servicios al trasladar a una nueva persona jurídica de derecho público íntegramente una atribución como es la contratación, la cual propiamente no constituye un servicio a cargo del nivel central susceptible de descentralizar funcionalmente, sino que se trata de un instrumento para el cumplimiento de los fines a cargo del ente territorial, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos a su cargo y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados. En tal virtud, de conformidad con lo dispuesto por el numeral 2º del artículo 152 del Código Contencioso Administrativo procede la medida cautelar solicitada en relación con los artículos 1° y 2° del decreto 327 de 2002.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO

Bogotá, D.C., veintidós (22) de mayo de dos mil ocho (2008) Radicación número: 50001-23-31-000-2006-01110-01(34483)

Actor: EDGAR ENRIQUE ARDILA BARBOSA

Demandado: DEPARTAMENTO DEL META

Referencia: ACCION DE NULIDAD - APELACION AUTO SOLICITUD DE SUSPENSION PROVISIONAL Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo del Meta, el 27 de marzo de 2007, a través del cual se resolvió: “Negar la Suspensión Provisional solicitada.” Dicha providencia será revocada por las razones que se pasan a exponer.

I. ANTECEDENTES

1. El 29 de noviembre de 2006, el señor Edgar Enrique Ardila Barbosa actuando en nombre propio, presentó demanda en ejercicio de la acción de nulidad de que trata el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, con el fin de que se declare la nulidad de los artículos 1°, 2° y 9°del Decreto 327 de 4 de junio de 2002, por medio del cual se creó con personería jurídica, la Unidad Administrativa Especial para Proyectos y Contratación Pública del Departamento del Meta, expedido por el Gobernador del mencionado departamento (visible en copia

auténtica a folios 23 a 28 del cuaderno No. 1 del expediente).

2. En el escrito de la demanda la parte actora solicitó la suspensión provisional del decreto demandado, solicitud que sustentó de la siguiente manera: Afirmó que las normas demandadas Decreto 327 de 2002 violan de manera manifiesta el artículo 12 de la ley 80 de 1993, que preceptúa “Los jefes y los representante legales de las entidades estatales podrán delegar total o parcialmente la competencia para celebrar contratos y desconcentrar la realización de licitaciones o concursos en los servidores públicos que desempeñen cargos de nivel directivo o ejecutivo o en sus equivalentes.”, dado que el Decreto demandado crea la Unidad Administrativa Especial para Proyectos y Contratación Pública del Departamento del Meta, entidad ésta de carácter técnico y especializado, descentralizada, con autonomía administrativa y financiera, con personería jurídica para atender todas las competencias en asuntos de contratación estatal que correspondan al departamento del Meta, lo que entiende, evidencia la violación al

artículo 12 de la ley 80 de 1993, toda vez que el mandato legal faculta a los jefes y a los representantes de las entidades estatales para delegar o desconcentrar estas funciones, y lo que hizo el representante legal del departamento del Meta en el Decreto demandado es descentralizar el manejo de la contratación en el referido departamento. Agregó que de la confrontación del artículo 12 de la ley 80 de 1993 con los artículos demandados del decreto 327 de junio de 2004 resulta clara la violación al primero de ellos, en tanto el Gobernador del departamento del Meta descentralizó los asuntos contractuales en una entidad distinta a la que representa.

3. Mediante auto de 27 de marzo de 2007, el Tribunal a quo decidió admitir la demanda, ordenó notificar la misma al Gobernador del departamento del Meta y ordenó fijar en lista el proceso por el término de 10 días.

En el mismo auto, estudió la solicitud de suspensión provisional de algunos artículos del decreto 327 de 2002, y negó tal petición, por los siguientes motivos: No le resulta claro de manera inmediata que el decreto acusado vulnere el artículo 12 de la ley 80 de 1993, toda vez que no se tiene certeza de que la competencia para dirigir licitaciones o concursos y para celebrar contratos no pueda ser descentralizada, simplemente porque el artículo citado sólo faculta a los jefes y representantes legales de las entidades estatales para delegarla. Admitió que para llegar a esta conclusión es preciso hacer un análisis detallado del tema en cuestión, situación que lo llevo a inferir que no se cumplía con el supuesto de la existencia de contradicción manifiesta entre la norma que se

estima violada y el acto administrativo acusado.

5. La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, expuso que sin necesidad de que el Tribunal tenga que hacer esfuerzo mayor, de la lectura de los artículos del decreto 327 de 1993 acusados, se evidencia la violación del artículo 12 de la ley 80 de 1993. Consideró el recurrente que el legislador facultó a los representantes legales de las entidades estatales para delegar y desconcentrar la competencia en materia contractual, más no facultó para que éstos la descentralizaran que fue lo que realizó el Gobernador del departamento del Meta en las normas acusadas pues creó una entidad con personería jurídica y autonomía propia para ejercer la competencia en materia contractual, de donde resulta a todas luces manifiesta la infracción de la referida norma, sin necesidad de hacer ningún tipo de estudio jurídico sobre el tema planteado.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala revocará el auto apelado en cuanto negó la solicitud de suspensión provisional del Decreto 327 de 2002 enjuiciado, por los siguientes motivos: El artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, regula la suspensión provisional de los actos administrativos cuya nulidad se pretenda y para su procedencia exige: i) que la medida se solicite antes de que sea admitida la demanda y que se sustente de modo expreso en ésta o por escrito separado, ii) la demostración manifiesta de la ilegalidad del acto por infracción ostensible de las normas positivas superiores, visible por la comparación sencilla y sin mayores

esfuerzos interpretativos o probatorios entre la norma que se invoca como transgredida y el acto demandado o con los documentos públicos que se aduzcan; y iii) la prueba sumaria del perjuicio que la ejecución del acto causa o podría causar a quien promueve la demanda (este último requisito para cuando la acción sea de nulidad). Es decir, en materia de suspensión provisional la violación al ordenamiento jurídico o ilegalidad que se le imputa al acto administrativo debe ser evidente, de tal manera que se manifieste por la simple confrontación directa entre éste y aquél o mediante documentos públicos allegados con la solicitud de suspensión o con la demanda. La sola prueba de que a través de un acto administrativo se causa un daño, no permite declarar la suspensión provisional de sus efectos, porque no es el daño que causa el acto lo que hace operar la figura procesal, sino que su procedencia está condicionada en primer término a la demostración de la abierta y manifiesta ilegalidad del mismo, lo cual hace suponer la antijuridicidad del perjuicio que causa y justifica la medida cautelar. Por lo demás, de antiguo la Sala ha propugnado en forma uniforme que para que proceda la suspensión provisional es imprescindible que la transgresión de las normas que se invocan como vulneradas sea de una notoriedad de tal magnitud que emerja de un sencillo cotejo entre ellas y el acto demandado, porque en el caso de requerir un estudio de los medios probatorios del incipiente expediente del proceso1 o el análisis en relación con la actuación administrativa surtida, no resulta posible el decreto de la medida cautelar.

2. Las normas demandadas y cuya suspensión provisional se solicitó, son del

siguiente tenor: “ARTICULO PRIMERO: Creación y Naturaleza Jurídica. Crease la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL PARA PROYECTOS Y CONTRATACIÓN PUBLICA DEL DEPARTAMENTO DEL META, Organismo de carácter eminentemente técnico y especializado, de orden Departamental con autonomía administrativa y financiera que adelante se señala, con personaría jurídica, adscrito al despacho del Gobernador, con el objetivo general de atender todas y cada una de las competencias en materia de contratación estatal, que corresponda al nivel central del Departamento del Meta. “ARTICULO SEGUNDO: Funciones. La Unidad Administrativa Especial para proyectos y Contratación Publica el departamento del Meta, asume en razón de la descentralización administrativa, las siguientes funciones, que por virtud de este acto se le otorgan: “1°.- Adelantar en su integridad los procesos contractuales necesarios para la ejecución de las partidas de funcionamiento y de inversión de la administración central del departamento del Meta. “2°.- Ordenar y dirigir la celebración de licitaciones o concursos y la escogencia del contratista en los términos y bajo las condiciones de las normas que rigen la contratación de la administración pública. “3°.- Celebrar los contratos y convenios interadministrativos del sector central del Departamento del Meta. 1 Incipiente porque para ese momento apenas está conformado por la demanda y los anexos y pruebas que a ella haya allegado el actor, dado que para cuando se decide la solicitud de suspensión provisional –al proferir el auto admisorio de la demanda-, no se ha vinculado al demandado ni al Ministerio Público.

“4°.- Ejecutar todos y cada uno de los actos propios de la actividad contractual, previos, concomitantes y posteriores a la celebración de los mismos. “ARTICULO NOVENO: Trámite Administrativo. Las funciones de tesorería, pagaduría, contabilidad, presupuesto, disponibilidades, reservas y almacén serán realizadas y ejecutadas por las dependencias de la Administración Central.” En el sub examine, encuentra la sala que la contradicción de los artículos 1° y 2° del decreto 327 de 2002 con el artículo 12 de la ley 80 de 1993 es evidente, toda vez que mientras esta disposición legal autoriza a los jefes y los representantes legales de las entidades estatales la simple delegación -total o parcialde la competencia para celebrar contratos, así como la “desconcentración” para la realización de licitaciones o concursos a funcionarios que desempeñen cargos del nivel directivo o ejecutivo o en sus equivalentes, los artículos 1 y 2 acusados -en contrasteprevén la descentralización de la facultad de contratación del departamento del Meta creando la Unidad Administrativa Especial para proyectos y contratación pública del departamento accionado “con el objetivo general de atender todas y cada una de las competencias en materia de contratación estatal, que corresponda al nivel Central del Departamento del Meta”. Aparece a primera vista, la oposición flagrante entre los artículos 1 y 2 de decreto 327 de 2002, con la disposición de la ley 80 invocada como contrariada, toda vez que prevén que la entidad descentralizada creada queda con la competencia de manejar todos los asuntos de carácter contractual que se presenten en el

departamento del Meta, lo cual supone el traslado a una persona jurídica distinta de toda la actividad contractual para que en adelante la ejerza de manera autónoma, cuando la ley 80 tan sólo previó dos fenómenos: i) la delegación o transferencia total o parcial de la competencia para celebrar contratos la cual implica que la titularidad de la función no se pierde por parte del delegante y tampoco se rompe su responsabilidad, y ii) la desconcentración de la realización de licitaciones o concursos en los servidores públicos que desempeñen cargos del nivel directivo o ejecutivo o en sus equivalentes; desconcentración en materia de contratación estatal que si bien no corresponde exactamente a la figura prevista en el artículo 8º de la ley 489 en tanto ésta alude a la radicación de competencias en “dependencias” al paso que aquella se refiere a la asignación de funciones contractuales en “servidores públicos que desempeñen cargos del nivel directivo o ejecutivo o en sus equivalentes”, lo cierto es que obedece a un fenómeno similar: la distribución de competencias al interior de la misma persona jurídica para efectos de su ejercicio. En efecto, los artículos 1° y 2° el decreto demandado establecen que dicha “descentralización” entraña adelantar en su integridad los procesos contractuales, ordenar y dirigir la celebración de licitaciones o concursos y la escogencia del contratista, celebrar contratos de convenios interadministrativos y ejecutar todos y cada uno de los actos propios de la actividad contractual, previos, concomitantes y posteriores a la celebración de los mismos. Sin que sea menester entrar a un análisis de fondo de la situación controvertida,

se advierte con el solo cotejo de los artículos 1° y 2° el decreto 327 de 2002 con la normatividad superior, que se presenta con claridad meridiana su trasgresión y desconocimiento como que la norma acusada que “descentraliza” toda la actividad contractual del nivel central del departamento, contradice en forma abierta lo dispuesto por el artículo 12 de la ley 80, que tan sólo autoriza la delegación de la competencia para celebrar contratos y la desconcentración de la realización de licitaciones o concursos en funcionarios subalternos que desempeñen cargos del nivel directivo o ejecutivo o sus equivalentes y no la asignación de las funciones contractuales del gobernador, en tanto representante legal del departamento, a una persona jurídica diferente de derecho público de carácter administrativo como evidentemente es la Unidad Administrativa Especial para Proyectos y Contratación Pública del departamento del Meta. En otros términos, con los artículos 1° y 2° acusados del acto expedido por el gobernador se evidencia la ostensible infracción del artículo 12 de la ley 80, deducible de la simple confrontación directa con los artículos 1° y 2° del decreto demandado, habida cuenta de que no sólo vacía de contenido la competencia contractual a cargo del representante legal del ente estatal, al prever una inédita descentralización funcional en franca y abierta contradicción con la mera autorización de delegación o desconcentración previstas para tales efectos por el artículo 12 de la ley 80, la cual se aprecia de su simple cotejo, sino que simultáneamente desnaturaliza la descentralización por servicios al trasladar a una nueva persona jurídica de derecho público íntegramente una atribución como

es la contratación, la cual propiamente no constituye un servicio a cargo del nivel central susceptible de descentralizar funcionalmente, sino que se trata de un instrumento para el cumplimiento de los fines a cargo del ente territorial, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos a su cargo y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados. En tal virtud, de conformidad con lo dispuesto por el numeral 2º del artículo 152 del Código Contencioso Administrativo procede la medida cautelar solicitada en relación con los artículos 1° y 2° del decreto 327 de 2002. No sucede lo propio en relación con el artículo 9 del decreto 327 de 2002 demandado, en tanto no aprecia la Sala una contradicción palmar entre esta disposición y las normas superiores invocadas en el escrito de demanda. En efecto, el actor adujo solamente que esta última norma “no puede existir jurídicamente” sin que el artículo primero exista. Esta consideración, que resulta cierta respecto del artículo 2º en cuanto éste prevé las funciones de la entidad descentralizada creada en el artículo 1º, no es predicable del artículo 9, en tanto este precepto se limitó a prescribir que las “funciones de la Tesorería, pagaduría, contabilidad, presupuesto, disponibilidades, reservas y adiciones serán realizadas y ejecutadas por las dependencias de la administración central”. De la sola lectura de este artículo no aparece una oposición flagrante con el artículo 12 de la ley 80 de 1993 que impide la “descentralización” de toda la actividad contractual de las entidades estatales, por lo que no es admisible el

escueto argumento de “conexidad jurídica” esbozado por el demandante, como que del mismo no se deriva una evidente contradicción con la norma legal invocada como infringida y, por ello, no es posible acceder a la medida cautelar solicitada, al no reunirse esta condición de procedibilidad para decretar la medida en este estado del proceso. Por ello, no accederá la Sala a la suspensión provisional del artículo 9º del decreto 327 de 2002. Lo anterior, sin perjuicio de que en la sentencia de fondo se decida sobre la nulidad o no del precepto en cita. En mérito de lo expuesto, El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, R E S U E L V E REVÓCASE parcialmente el auto proferido por el Tribunal Administrativo del Meta el 27 de marzo de 2007, en cuanto denegó la suspensión provisional de los efectos jurídicos de los artículos 1° y 2° del decreto 327 de 2002 expedido por el Gobernador del Meta y en su lugar se dispone: SUSPÉNDASE PROVISIONALMENTE los efectos de los artículos 1° y 2° decreto 327 de 2002, expedido por el Gobernador del departamento del Meta, por medio del cual se crea la Unidad Administrativa Especial para Proyectos y Contratación Pública del departamento del Meta. En firme esta decisión comuníquese a la Demandada.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR RUTH STELLA CORREA PALACIO Presidente de la Sala

ENRIQUE GIL BOTERO

MAURICIO FAJARDO GÓMEZ

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA