CE-SECCION TERCERA-50001-23-31-000-2009-00169-01(42531)-2018

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Condena. Caso medida de detención preventiva a ciudadano sindicado por la comisión de los delitos de rebelión y homicidio con fines terroristas, en concurso con los punibles de secuestro extorsivo y concierto para delinquir / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Sentencia absolutoria de segunda instancia. Aplicación del principio de in dubio pro reo / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Presunción de inocencia se mantuvo incólume En el presente caso, se configuran los supuestos para declarar la responsabilidad administrativa y patrimonial de la Fiscalía General de la Nación – y la Rama Judicial, toda vez que el demandante fue absuelto en segunda instancia en aplicación del principio in dubio pro reo, ya que el ente acusador y el ente juzgador no lograron presentar elementos materiales probatorios que comprometieran la responsabilidad del señor (…) en los hechos materia de investigación. Adicionalmente, advierte la Sala que en el estudio del plenario no se observó conducta alguna ejecutada por parte del demandante (…) en la que se acreditara una posible culpa de la víctima y que se aplicara como causal de exoneración de responsabilidad de las entidades aquí demandadas, motivo por el cual la Sala encuentra que la privación de la libertad padecida (…) devino en injusta, y como consecuencia considera procedente revocar la decisión de primera instancia y acceder a las pretensiones de la demanda. (…) Finalmente, se demostró que (…) fue privado injustamente de su libertad puesto que estuvo detenido desde el 17 de marzo de 2000 hasta el de 30 de junio de 2005, día en el que adquirió la libertad

incondicional, es decir, por un término 63 meses y 13 días en virtud de un proceso penal en el que fue absuelto. NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del consejero Jaime Orlando Santofimio Gamboa, a la fecha, esta relatoría no cuenta con el medio magnético ni físico de la citada aclaración. Además, esta decisión cuenta con aclaración de voto del consejero Guillermo Sánchez Luque; sobre el particular, ver las consideraciones expresadas en los votos disidentes de los exps. 35796 numerales 2 y 3 y 37100. RECONOCIMIENTO DE PERJUICIOS MORALES POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Reconoce en favor de la víctima 100 smlmv. Periodo de indemnización superior a 18 meses / PERJUICIOS MORALES - Actualización de sumas. Fórmula actuarial / PERJUICIOS MORALES - Aplicación de criterio de unificación jurisprudencial Se encuentra acreditado que la privación injusta de la libertad tuvo lugar por el término de 63, 43 meses contados entre el 17 de marzo de 2000 y el 30 de junio de 2005. (…) De conformidad con lo expuesto en el numeral 6 de esta providencia, el señor (…) se encuentra en el primer nivel de la tabla, además del rango indemnizatorio correspondiente al período de privación superior a dieciocho (18) meses, cuya cuantificación se limita a 100 SMLMV. En consecuencia, la Sala reconocerá por concepto de perjuicios morales la suma de 100 SMLMV.

RECONOCIMIENTO DE PERJUICIOS MATERIALES EN LA MODALIDAD DE

LUCRO CESANTE POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Reconoce / LUCRO CESANTE EN ACTIVIDAD AGRÍCOLA - Quantum indemnizatorio o cuantía. Presunción de valor devengado: Salario mínimo legal mensual vigente / LUCRO CESANTE - Campesino en actividades agrícolas, aparcero. Explotación de cultivos agrícolas en finca / LUCRO CESANTE - Prueba: Declaración juramentada extra proceso o extra juicio / DECLARACIÓN JURAMENTADA EXTRA PROCESO O EXTRA JUICIO - Valoración probatoria Al respecto, debe la Sala manifestar que si bien no se encuentra probado el valor del salario que aduce el demandante que percibía, sí se encuentra demostrado el perjuicio causado, pues se tiene que al plenario fueron allegadas dos declaraciones juramentadas extra juicio rendidas el día 5 de marzo de 2007 en las que se manifestaron una sumas probables del salario que percibía el señor (…), considera la Sala que dichas declaraciones son insuficientes ya que no existen otras pruebas en el proceso que las soporten y ayuden a corroborarlas. (…) [Ahora,] debe la Sala manifestar que si bien no se encuentra probado el valor del salario que aduce el demandante que percibía, sí se encuentra demostrado el perjuicio causado, pues se tiene que al plenario fueron allegadas dos declaraciones juramentadas extra juicio rendidas el día 5 de marzo de 2007 en las que se manifestaron una sumas probables del salario que percibía el señor (…), considera la Sala que dichas declaraciones son insuficientes ya que no existen otras pruebas en el proceso que las soporten y ayuden a corroborarlas. (…) Sin embargo, la

Sala sí encuentra demostrado que el señor (…) realizaba una actividad independiente como lo era la agricultura, pues sostuvo en las diligencias de indagatoria realizadas a lo largo del proceso penal, (…). Si bien es cierto que no se pudo determinar el monto de los ingresos percibidos por el hoy demandante en el ejercicio de dicha actividad, no lo es menos que la Sala encuentra acreditada la configuración del perjuicio material, razón por la cual deberá acudir para liquidarlo equitativamente con el salario mínimo legal mensual vigente para la época de éste fallo, esto es $781.242 mensuales, que es lo que por lo menos habría de percibir una persona económicamente productiva. Con aplicación de la fórmula acogida por la jurisprudencia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., veintiuno (21) de febrero de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 50001-23-31-000-2009-00169-01(42531) Actor: VÍCTOR PEÑA HERNÁNDEZ Demandado: LA NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN - RAMA Y

OTRO Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Descriptor: Se revoca la sentencia de primera instancia en la cual se negaron las pretensiones de la demanda. Restrictor: Aspectos procesales – legitimación en la causa – caducidad de la acción de reparación directa por privación injusta de la libertadPresupuestos de la responsabilidad del Estado - El derecho a la libertad individualImputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad - Unificación jurisprudencial sobre la indemnización del perjuicio moral en los casos de privación injusta de la libertad - Imputación de la condena.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora1, contra la sentencia del 19 de julio de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda Fue presentada el 19 de abril de 20072 por Víctor Peña Hernández como víctima directa, por medio de apoderado y en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo contra la Nación - Fiscalía General de la Nación - Rama Judicial - Consejo Superior de la Judicatura, solicitando que se declarara que los demandados son administrativa y extracontractualmente responsables de los perjuicios que le fueron ocasionados con la privación injusta de la libertad de la que fue objeto y que, en consecuencia, se les condenara al reconocimiento y pago de la suma de $95.150.000 por concepto de los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, consistentes en los salarios no percibidos al dejar de realizar su actividad económica de compra y venta de recursos agropecuarios, y a la suma equivalente a 100 SMLMV por concepto de perjuicios morales.

2. La Sala sintetiza los hechos en que se fundan las pretensiones, así: El 17 de marzo de 2000, Víctor Peña Hernández fue capturado y acusado por la Subunidad de Terrorismo de la Fiscalía Sexta Delegada ante los Jueces Penales Especializados de

Villavicencio, de la muerte del Agente de Policía Avedaly Barrera Gil, en hechos ocurridos en la toma guerrillera de la ciudad de Mitú perpetrada por miembros de las FARC, además, de ser el presunto autor de los delitos de rebelión y homicidio con fines terroristas, en concurso con los punibles de secuestro extorsivo y concierto para delinquir. Luego, el 18 de marzo de 2000 el señor Víctor Peña Hernández fue escuchado en indagatoria por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Mitú. 1 En cumplimiento a lo estipulado en el acta No. 10 de 25 de abril de 2013 por medio de la cual el Consejo de Estado-Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera aprobó que los expedientes que están para fallo en relación con: (i) las personas privadas de la libertad, (ii) conscriptos y (iii) muerte de personas privadas de la libertad, podrán fallarse por las Subsecciones, sin sujeción al turno, pero respetando el año de ingreso al Consejo de Estado. 2 Folios 3 a 13 del C. No. 1. El 7 de abril de 2000 la Subunidad de Terrorismo de la Fiscalía Sexta Delegada ante los Jueces Penales Especializados de Villavicencio, profirió medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de libertad condicional en contra de Víctor Peña Hernández por los delitos de rebelión en concurso real, homogéneo y material con los artículos 323 y 324, numeral 8 del homicidio con fines terroristas en circunstancias de agravación, y de concierto para delinquir. En la misma providencia se ordenó la expedición

de la Boleta de Detención. El 19 de febrero de 2003 el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Descongestión de Villavicencio – Meta, declaró responsable al señor Víctor Peña Hernández de cometer los delitos de rebelión, homicidio con fines terroristas y secuestro extorsivo, condenándolo a pagar una pena principal de prisión de 360 meses y una multa de 100 SMLMV, además de la pena accesoria de interdicción de funciones públicas por un período de 240 meses y el pago de 100 SMLMV por concepto de perjuicios morales a favor de los titulares de la acción indemnizatoria. En providencia del 29 de junio de 2005 la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de San Gil en Descongestión, al desatar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia condenatoria, decidió revocar dicha decisión en todas sus partes y en su lugar absolvió al señor Víctor Peña Hernández de los delitos acusados, ordenando su libertad inmediata. Adujo el actor que se encontró privado de la libertad durante un período de 63 meses y 13 días, contados desde el 17 de marzo de 2000 hasta el 30 de junio de 2005.

2. El trámite procesal Admitida la demanda mediante auto del 23 de septiembre de 20093 y notificados los demandados4 de la existencia del proceso, estos procedieron a darle respuestas al escrito demandatorio5, solicitando las pruebas que consideraron necesarias.

Decretadas las pruebas mediante auto del 16 de junio de 20106 y practicadas éstas, se corrió traslado para alegar en auto del 15 de marzo de 20117, oportunidad que

aprovecharon las partes8.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL En sentencia del 19 de julio de 20119, el Tribunal Administrativo del Meta negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en las consideraciones que se resumen así: Manifestó el A quo que, contrario a lo señalado en el escrito de demanda no había lugar a declarar la responsabilidad de las entidades demandadas, “(…) por no haberse demostrado la misma. Téngase en cuenta que no existen en el proceso debidamente incorporados, los elementos de juicio que permitan tal estudio, pues no se allegó la copia auténtica de la totalidad del proceso penal, tan sólo obran copias de las sentencia del Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado que condenó al demandante (fols. 29 a 55), copia de la resolución de acusación de la Fiscalía Sexta-subunidad de terrorismoUnidad delegada ante los jueces penales del Circuito especializado (fls. 57-99), copias de la sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito judicial3 Folio 225 C.1. Cabe anotar que inicialmente el reparto lo había conocido el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito, sin embargo, fue remitido en auto del 24 de abril de 2009 (fl 211 C.1) al Tribunal Contencioso Administrativo del Meta por razón de competencia, el cual avocó el conocimiento mediante auto del 21 de septiembre de 2009 (fl 228 C.1), sin embargo, posteriormente, declaró la falta de competencia y remitió nuevamente el proceso al Tribunal, declarando la nulidad de lo actuado, excepto de las pruebas practicadas a lo largo del proceso.

4 Notificación por aviso hecha al Fiscal General de la Nacional el día 19 de enero de 2010 (fl 233 C.1). Notificación personal hecha el día 18 de enero de 2010 a la NaciónRama Judicial-Consejo Superior de la Judicatura por conducto de la Directora Seccional de Administración Judicial de Villavicencio (fl 234 C.1). 5La entidad demandada Nación-Rama Judicial presentó escrito de contestación de la demanda el 26 de febrero de 2010 (fls 276-249 C.1). Propuso como excepciones la indebida representación de la Nación en el caso concreto por parte de la Rama Judicial-Consejo Superior de la Judicatura y la innominada. -La Fiscalía General de la Nación guardó silencio. 6 Folios 252 C.1. 7 Folio 261 C.1. 8 la demandada Nación-Rama Judicial-Consejo Superior de la Judicatura presentó escrito de alegatos de conclusión en memorial suscrito el 23 de marzo de 2011 (fls 262-264 C.1). Las demás partes guardaron silencio. 9 Folios 266-373 C.Ppal. Notificada mediante edicto fijado entre el 27 y el 29 de julio de 2011 (fl 283

C. Ppal). descongestión mediante la cual se absolvió al demandante (fls. 14-28) y la administración no puede responder patrimonialmente, sino cuando en verdad se demuestre el daño, que el mismo sea antijurídico o concurran las causales de responsabilidad previstas en la Ley Estatutaria de administración judicial o habrá lugar a los títulos de imputación señalados jurisprudencialmente (…)”.

Añadió que, la parte demandante no había acreditado en forma integral la actividad del Estado en la privación de la libertad, “(…) desconociendo la carga de la prueba que le era obligatoria (…). De tal modo que no existe en este proceso los elementos de juicio que permitan el estudio del ingrediente “injusto” de la aludida detención que se dice sufrió VICTOR PEÑA HERNANDEZ y aunque se pretende acreditar la privación de la libertad con otros documentos (Fols. 14-106), no existen elementos de juicio suficientes que permitan considerar la existencia de ese supuesto de hecho base de la imputación (lo injusto), pues es sabido que la responsabilidad del Estado en esta materia no puede ser establecida a partir de las decisiones finales del proceso, sino con base en los elementos de juicio que existen en el proceso al momento de la decisión y que les sirvieron de base al funcionario judicial para ordenar la detención (…)”. Finalmente, concluyó que a pesar de que obraban en el expediente las sentencias de primera y segunda instancia proferidas en el proceso penal, no obraban las demás pruebas que sirvieron de fundamento a los funcionarios a cargo de la investigación para proferir Resolución de Acusación y sentencia condenatoria.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN Contra lo así decidido se alzó la parte demandante10 solicitando que se revocara el fallo recurrido y en su lugar se accediera a las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes razones: Señaló el apoderado del actor, que el a quo había desconocido el desarrollo jurisprudencial del Consejo de Estado sobre los presupuestos de la privación injusta de la

libertad, y que además, se encontraba en desacuerdo con la afirmación del Tribunal de negar las pretensiones de la demanda por no haber cumplido la parte demandante con la carga probatoria que le correspondía, puesto que, “(…) la responsabilidad de (sic) derivada de privación injusta de la libertad es de carácter objetivo, es a la parte 10 Escrito presentado el 12 de agosto de 2011 (fls 274282 C.Ppal). Fue admitido por ésta Corporación en auto del 28 de noviembre de 2011 (Fl 288 C. Ppal). demandada, para el caso de la Nación-Fiscalía General de la Nación-Rama JudicialConsejo Superior de la Judicatura, a quien les correspondía adelantar la labor probatoria que apuntara al acreditamiento de una eventual causal de exoneración, por parte de la administración, (…)”. Conforme a lo anterior, solicitó que se revocara el fallo de primera instancia y se accediera a las pretensiones de la demanda.

IV. CONSIDERACIONES

1. Aspectos procesales 1.1. Legitimación en la causa La legitimación en la causa es la “calidad subjetiva reconocida a las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso”11, o en otras palabras, la legitimación en la causa consiste en la identidad de las personas que figuran como sujetos (por activa o por pasiva) de la pretensión procesal, con las personas a las cuales la ley otorga el derecho para postular determinadas pretensiones. Así, es evidente que cuando la legitimación en la causa falte en el demandante o en el demandado, la sentencia debe ser desestimatoria de las pretensiones.

En el caso concreto, comparece al proceso en calidad de demandante el señor Víctor Peña Hernández12 en su condición de privado de la libertad, quien en la calidad aducida se encuentra legitimado en la causa por activa. Por otra parte, la demanda fue dirigida contra la Nación – Fiscalía General de la Nación – Rama Judicial frente a lo cual debe preverse que el asunto que aquí se conoce fue de conocimiento de las Fiscalías Seccionales y los Juzgados Penales en las etapas de instrucción y juzgamiento a la luz del Decreto 2700 de 1991, normatividad vigente para la época en la que fue privado de la libertad y la Ley 600 de 2000, Código de Procedimiento Penal para la época en la que fue absuelto el actor de los delitos endilgados en su contra, en razón a lo cual la Sala considera que las entidades demandadas se encuentran 11 Corte Constitucional. Sentencia C965 de 2003. 12 El actor suscribió debidamente poder a su abogado para que incoara el presente proceso (Fl 1-2 C.1). legitimadas en la causa por pasiva. 1.2. Caducidad de la acción de reparación directa por privación injusta de la libertad. La caducidad es concebida como un instituto que permite garantizar el derecho de acceso a la administración de justicia y representa una manifestación clara del principio de seguridad jurídica y de la prevalencia del interés general; cuyos términos están fijados por el artículo 136 del C.C.A., que en su numeral 8º dispone que la acción “de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día

siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa”. La caducidad, a diferencia de la prescripción, no se suspende, salvo la excepción consagrada en la Ley 446 de 1998 y el artículo 21 de la Ley 640 de 200113, y sólo se interrumpe, de acuerdo con el artículo 143 del Código Contencioso Administrativo, con la presentación de la demanda que cumpla los requisitos y formalidades previstas en el Código Contencioso Administrativo14. Tampoco admite renuncia y de encontrarse probada, debe ser declarada de oficio por el juez15. Ahora bien, tratándose de la declaración de responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, el término de caducidad se cuenta a partir del día siguiente al de ejecutoria de la providencia judicial preclusoria o absolutoria, como lo ha precisado la jurisprudencia de esta Corporación16. En el caso concreto, la Sala observa que el demandante fue absuelto mediante 13 ARTICULO 21. SUSPENSION DE LA PRESCRIPCION O DE LA CADUCIDAD. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2 o. de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero.

Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable”. (Subrayado fuera de texto) 14 Consejo de Estado, Auto de fecha 2 de marzo de 2001, Rad. 10909. 15 Consejo de Estado, Auto de fecha 26 de marzo de 2007, Rad. 33372. 16 Consejo de Estado, auto de 9 de mayo de 2011, Rad. 40.324. providencia que quedó ejecutoriada el 23 de agosto de 200517, de modo que vencía el 24 de agosto de 2007, y la demanda de reparación directa fue interpuesta el 19 de abril de 200718 esto es, dentro del término de caducidad previsto en el numeral 8 del artículo 136 del C.C.A.

2. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado Con relación a la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés.

De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración. El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él

no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.”19. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto. 17 La fecha de ejecutoria fue determinada atendiendo los lineamientos establecidos en la ley 600 de 2000, en sus artículos 177, 178, 187, 205 y 210 atendiendo a que en el plenario no obrara constancia de ejecutoria ni de notificación personal del proveído. 18 Folios 3 a 13 del C.1. 19 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. Finalmente, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede ser concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo20 que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

3. El derecho a la libertad individual Dentro del catálogo de derechos contenido en la Constitución Nacional, la garantía de la libertad ocupa un especial e importantísimo lugar, esto es, la posición de derecho fundamental cuya eficacia emerge como el hilo conductor de todo el ordenamiento democrático y vincula a todas las manifestaciones del poder público y, fundamentalmente,

al juez de responsabilidad extracontractual del Estado a quien se le impone el velar por la reparación integral de los perjuicios. Es por esto que la limitación o restricción al derecho de libertad lleva consigo la configuración de un daño antijurídico que, en principio, el ciudadano no está obligado a soportar, en tanto no haya una razón jurídica que imponga tal carga, como es la comisión de una conducta punible, caso en el cual el particular puede ser restringido o privado del ejercicio de la libertad.

4. Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas: En la primera etapa se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial21. 20 “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM,

No.4, 2000, p.174. 21 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 1 de octubre de 1992, expediente: 10923. También se sostuvo que dicho error debía ser producto “de la violación del deber que

tiene todo juez de proferir sus resoluciones conforme a derecho, previa una valoración seria y razonable de las distintas circunstancias del caso”22. Así las cosas, tal declaratoria de responsabilidad procedía porque la privación de la libertad fue ilegal porque la captura se produjo sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judicial previa. Dijo entonces el Consejo de Estado: “Ella [la sindicada] fue retenida en el curso de la investigación relacionada con el aludido secuestro; y del hecho de que hubiera sido absuelta al final no puede inferirse que fue indebida su retención. La justificación de la medida aparece plausible y nada hace pensar que en ella mediarán circunstancias extralegales o deseos de simple venganza. “La investigación de un delito, cuando medien indicios serios contra la persona sindicada, es una carga que todas las personas deben soportar por igual. Y la absolución final que puedan éstas obtener no prueba, per se, que hubo algo indebido en la retención. Este extremo, de tan delicado manejo, requería pruebas robustas y serias y no meras inferencias o conjeturas.”23 En una segunda etapa, el Consejo de Estado consideró que la privación injusta de la libertad por “error judicial” comprendía casos diferentes a los contemplados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal,24-25 eventos aquellos en los cuales la víctima debe demostrar lo injusto de su detención toda vez que en los del artículo 414 se presumen: “En este orden de ideas, fuera de los casos señalados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, en los cuales la ley presume que se presenta la privación

22 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 2 de junio de 2007, Expediente: 15989. 23 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 25 de julio de 1994, expediente: 8666. 24 Otros casos de detención injusta, distintos de los tres previstos en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, podrían ser, por vía de ejemplo, los siguientes: detención por delitos cuya acción se encuentra prescrita; detención por un delito que la legislación sustrae de tal medida de aseguramiento; detención en un proceso promovido de oficio, cuando el respectivo delito exige querella de parte para el ejercicio de la acción penal, etc. 25 Decreto 2700 de 1991, artículo 414. Indemnización por privación injusta de la libertad. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado indemnización de perjuicios. Quien haya sido exonerado por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible, tendrá derecho a ser indemnizado por la detención preventiva que le hubiere sido impuesta siempre que no haya causado la misma por dolo o culpa grave. injusta de la libertad, cuando se pretenda obtener indemnización de perjuicios por esta causa, el demandante debe demostrar que la detención preventiva que se dispuso en su contra fue injusta; y, en tales eventos, habiéndose producido la detención preventiva por una providencia judicial, la fuente de la responsabilidad no será otra que el error jurisdiccional”26 En la tercera, que es la que prohíja la Sala actualmente, sostiene que se puede derivar la

responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la libertad, cuando el proceso penal termina con sentencia absolutoria (o preclusión de la investigación), incluyendo el evento del in dubio pro reo, aunque para la privación se hayan cumplido todas las exigencias legales ya que se entiende que es desproporcionado, inequitativo y rompe con las cargas públicas soportables que una persona en el Estado Social de Derecho vea limitado su derecho a la libertad para luego resultar absuelto del cargo imputado. Y es que en un Estado Social de Derecho la privación de la libertad sólo debería ser consecuencia de una sentencia condenatoria, con el fin de proteger el principio universal de la presunción de inocencia establecido en el artículo 29 de la Constitución. En consecuencia, se reitera que una vez que el juez de lo contencioso administrativo encuentre probado que el derecho fundamental a la libertad de una persona ha sido vulnerado como consecuencia de una decisión judicial, lo que constituye un daño antijurídico a la luz del artículo 90 de la C.P, debe ordenar su reparación. Esta idea vertebral se encuentra expresada como postulado en el artículo 68 de la Ley 270 de 1996 al disponer que “[q]uien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios,” sin perder de vista que el artículo 70 de esa misma Ley prevé que “[e]l daño se entenderá como debido a culpa exclusiva de la víctima cuando ésta haya actuado con culpa grave o dolo, o no haya interpuesto los recursos de ley. En estos eventos se exonerará de responsabilidad al Estado.”

5. Unificación jurisprudencial sobre la indemnización del perjuicio moral en

los cas