CE-SECCION TERCERA-50001-23-31-000-2010-00569-01(64279)

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA

LIBERTAD / ASPECTOS FÁCTICOS / ACTUACIÓN DE LA FISCALÍA

GENERAL DE LA NACIÓN / CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS LEGALES

DE LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD / SUPUESTOS FÁCTICOS DEL

RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR FALLA DEL SERVICIO / RÉGIMEN DE LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA / JUSTIFICACIÓN DE LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD / CONFIRMACIÓN DE LA SENTENCIA / AUSENCIA DE PRUEBA /

AUSENCIA DE FALLA EN EL SERVICIO

[P]ara la Sala el contexto fáctico del proceso, la actuación evidenciada del órgano de la instrucción y el fiel seguimiento de los condicionamientos que la ley impuso a las demandadas en materia de detención del demandante no permiten apoyar la definición de la responsabilidad deprecada en la demanda, en un régimen de responsabilidad objetivo, al lado de lo cual, analizada la conducta de la pasiva, tampoco se encuentra una falla en el servicio capaz de activar un mecanismo resarcitorio. Así, no procediendo definir la responsabilidad endilgada bajo el título de imputación objetivo y, en cambio, acreditado que la privación del actor no fue injusta, se confirmará la sentencia impugnada, pues se evidencia la ausencia de prueba efectiva de una falla del servicio de la parte demandada.

MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / DETENCIÓN PREVENTIVA DE LA LIBERTAD

/ CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS LEGALES DE LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD / VIGENCIA DE LA NORMA / PARTICIPACIÓN EN EL HECHO

PUNIBLE / INEXISTENCIA DE VIOLACIÓN DE LA PRESUNCIÓN DE

INOCENCIA / PROPORCIONALIDAD DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO

[L]a medida de aseguramiento de detención preventiva que se dictó en contra del [demandante] se ajustó a los requisitos contemplados en los artículos 356 y 357 de la Ley 600 de 2000 (vigente para la época de los hechos), sin que ello significara para ese momento un señalamiento definitivo de su participación en los delitos investigados o un desconocimiento de su presunción de inocencia, como hoy tampoco lo es, para significar que tal medida resultaba injusta o desproporcionada.

FUENTE FORMAL: LEY 600 DE 2000 – ARTÍCULO 356 / LEY 600 DE 2000 –

ARTÍCULO 357

NOTA DE RELATORÍA: Sobre los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad de la medida de aseguramiento, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 28 de febrero de 2019, rad. 59406, C. P. Marta Nubia

Velásquez Rico.

COMPETENCIA DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN /

ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL / MEDIOS DE VINCULACIÓN AL

PROCESO PENAL / DILIGENCIA DE INDAGATORIA / RESOLUCIÓN DE LA

SITUACIÓN JURÍDICA EN EL PROCESO PENAL / MEDIDA DE

ASEGURAMIENTO / DETENCIÓN PREVENTIVA / CALIFICACIÓN DEL

SUMARIO / RESOLUCIÓN DE ACUSACIÓN / PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD DE LA DECISIÓN JUDICIAL / PROPORCIONALIDAD DE LA SANCIÓN PENAL / EXISTENCIA DEL INDICIO / INDICIO GRAVE / COMISIÓN DE

DELITO / COAUTOR DE LA CONDUCTA PUNIBLE

[A]tendiendo el marco de competencia asignado por la Constitución y la Ley a la demandada, la Sala encuentra que la vinculación al proceso penal, mediante indagatoria, la definición de la situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva, así como la calificación del sumario con resolución de acusación […] en contra del [demandante] no resultaron decisiones, irrazonables, desproporcionadas o arbitrarias, puesto que […] existían claros y evidentes elementos de juicio que fueron valorados como indicios graves de responsabilidad, los cuales llevaban a suponer su posible participación en la comisión de los delitos de peculado por apropiación, concierto para delinquir y falsedad ideológica en documento público, en grado de coautoría.

TÉRMINO PARA PROFERIR LA SENTENCIA / NORMATIVIDAD DE LA

PRELACIÓN DE FALLO / MODIFICACIÓN DEL ORDEN PARA PROFERIR

SENTENCIA / INGRESO DEL EXPEDIENTE AL DESPACHO JUDICIAL /

CAUSALES DE ALTERACIÓN DEL TURNO PARA FALLO DE PROVIDENCIA /

DECISIÓN DE LA SENTENCIA / SENTENCIA DEFINITIVA / REQUISITOS DE LA PRELACIÓN DE FALLO / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene a su conocimiento procesos que entraron para proferir fallo definitivo con

anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en el orden cronológico en que pasaron los expedientes al Despacho. No obstante, la Ley 1285 de 2009, en el artículo 16, permite decidir, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de la jurisprudencia”.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 18 / LEY 1285 DE 2009 –

ARTÍCULO 16

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA

LIBERTAD / AFECTACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES /

REQUISITOS DE LA REPARACIÓN DE PERJUICIOS / APLICACIÓN DEL

PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD / PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DE LA

MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / JUSTIFICACIÓN DE LA PRIVACIÓN DE LA

LIBERTAD / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / ATRIBUCIONES DEL JUEZ La Corte Constitucional, mediante la sentencia C-037 de 1996, analizó la constitucionalidad [del] artículo 68 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y señaló que, en los casos de privación injusta de la libertad, se debe examinar la actuación que dio lugar a la medida restrictiva de este derecho fundamental, pues, en su criterio, no resulta viable la reparación automática de los perjuicios en dichos eventos […]. [E]l carácter injusto de la privación de la libertad

debe analizarse a la luz de los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad de la medida de aseguramiento, ponderando los intereses y derechos comprometidos, de ahí que se deba determinar en cada caso si existía o no mérito para proferir decisión en tal sentido. [L]a Corte […] en la sentencia SU-072 de 2018, señaló que ningún cuerpo normativo -a saber, ni el artículo 90 de la Constitución Política, ni el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, ni la sentencia C-037 de 1996establecía un régimen de responsabilidad específico aplicable en los eventos de privación de la libertad. [S]erá el juez el que deberá realizar un análisis para determinar si la privación de la libertad fue apropiada, razonable y/o proporcionada.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 90 / LEY 270 DE 1996 – ARTÍCULO 68

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el régimen de responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad, cita: Corte Constitucional, sentencia de unificación 072 del 5 de julio de 2018, M. P. José Fernando Reyes Cuartas; y Corte Constitucional, sentencia C-037 del 5 de febrero de 1996, M. P. Vladimiro Naranjo Mesa, en la cual se declaró la exequibilidad condicionada del artículo 68 de la Ley 270 de 1996.

RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA /

PROCEDENCIA DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / VINCULACIÓN AL

PROCESO PENAL / MEDIDA RESTRICTIVA DE PRIVACIÓN DE LA

LIBERTAD / PARTE DEMANDANTE / APLICACIÓN DEL RÉGIMEN DE LA

RESPONSABILIDAD OBJETIVA / PRETENSION DE LA DEMANDA /

CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / REVOCATORIA

DEL FALLO IMPUGNADO / PRETENSIÓN INDEMNIZATORIA /

CONFIRMACIÓN DE LA SENTENCIA / DECISIONES DE TRIBUNAL

ADMINISTRATIVO / NEGACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA

[B]ajo el ámbito restricto del recurso interpuesto, el aspecto central que será materia de análisis y determinación se circunscribe a verificar si a cargo de la [las entidades demandadas] está responder por los daños irrogados a los demandantes como consecuencia de vinculación a un proceso penal y la privación de la libertad que sufrió el [afectado], en aplicación de un régimen objetivo, conforme el pedimento de los demandantes, o si procede un estudio de responsabilidad diverso. En caso de que se concluya que la pasiva está llamada a responder, se revocará la sentencia objeto de recurso y, en consecuencia, se entran a analizar las pretensiones indemnizatorias, de lo contrario, se confirmará la decisión proferida por el a quo, en cuanto negó las pretensiones de la demanda.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la metodología de análisis de la responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de junio del 2019, rad. 39626, C. P. Alberto

Montaña Plata.

CAUSACIÓN DEL DAÑO / MEDIOS DE VINCULACIÓN AL PROCESO PENAL /

ACREDITACIÓN DE LA SENTENCIA ABSOLUTORIA / FALTA DE

ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / POSTULADOS DEL ESTADO SOCIAL DE DERECHO / SOMETIMIENTO A LA JUSTICIA / IMPERIO DE LA LEY / CUMPLIMIENTO DE LAS FUNCIONES DE LA ENTIDAD ESTATAL /

INVESTIGACIÓN DE LA CONDUCTA PUNIBLE / VINCULACIÓN AL PROCESO

PENAL / INEXISTENCIA DE DAÑO ANTIJURÍDICO / NECESIDAD DE LA

PRUEBA / VIOLACIÓN DE DERECHOS Y GARANTÍAS FUNDAMENTALES /

FALTA DE ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO

[E]n lo que guarda relación con el daño alegado en la demanda por la vinculación del demandante […] al proceso penal hasta el momento en que se le profirió sentencia absolutoria de segunda instancia […] ello no comporta, per se, una situación que acredite un daño, pues bajo un Estado social de derecho, sometido a leyes, los administrados están en condiciones de someterse a sus mandatos. [S]i en desarrollo de las funciones […] de las autoridades, como son las de perseguir y sancionar a los responsables de conductas punibles, se vincula a una persona, tal determinación no constituye circunstancia generadora de un daño, pues, para que no sea así, se hace necesario un cúmulo de pruebas y circunstancias que acrediten que […] se dieron graves e irregulares situaciones capaces de afectar de manera directa los derechos y garantías de los asociados, situación última que en el caso sub examine no se puede concluir, por cuanto no obran elementos de juicio que así lo acrediten.

REQUISITOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR OMISIÓN /

MEDIDA DE REPARACIÓN DEL DAÑO / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

POR OMISIÓN / PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL

DEL ESTADO / ELEMENTOS DE LA DETENCIÓN ARBITRARIA /

CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS LEGALES DE LA PRIVACIÓN DE LA

LIBERTAD / EFECTIVIDAD DE LA ORDEN DE CAPTURA / PROLONGACIÓN INDEBIDA DE LA RESTRICCIÓN DE LA LIBERTAD DEL INDAGADO / EXISTENCIA DEL DAÑO / LIMITACIÓN AL DERECHO A LA LIBERTAD DE

LOCOMOCIÓN / FALTA DE ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO /

AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

[D]esde la óptica de la responsabilidad del Estado, solo será objeto de reproche y reparación el daño asociado al incumplimiento o la omisión de las autoridades respecto de los presupuestos legales necesarios para imponerla, evento en el cual la privación de la libertad se tornará en arbitraria; o la falta de acatamiento de los términos legales que deben correr una vez se materializa la captura, caso en el cual se configura una prolongación indebida de la libertad. [A] pesar de la existencia de un daño (limitación del derecho a la libertad), este no puede calificarse como antijurídico, al menos no de manera automática y, en consecuencia, no surge para el Estado el deber jurídico de repararlo.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre los criterios de imputación del daño antijurídico al Estado, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 18 de mayo de

2017, rad. 36386, C. P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ

Bogotá, D.C., siete (7) de mayo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 50001-23-31-000-2010-00569-01(64279)

Actor: MARCO TULIO HERNÁNDEZ PARDO Y OTROS

Demandado: NACIÓN –RAMA JUDICIAL Y FISCALÍA GENERAL DE LA

NACIÓN

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA

Asunto: Sentencia Temas: DAÑOS CAUSADOS POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA – PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD -FALLA DEL SERVICIO – No se configuró – imposición de medida de aseguramiento cumplió los requisitos legales.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia que negó las pretensiones de la demanda. Según la demanda, el señor Marco Tulio Hernández Pardo fue vinculado a una investigación por los delitos de peculado por apropiación, falsedad en documento y concierto para delinquir, en razón de la cual fue privado de la libertad en dos oportunidades; posteriormente, el juzgado de conocimiento profirió sentencia condenatoria, decisión que fue revocada en segunda instancia, para, en su lugar, absolverlo de responsabilidad penal. Como consecuencia, los actores consideran que la privación de la libertad fue injusta y que, con ella, se les produjo daños antijurídicos susceptibles de reparación.

I. SENTENCIA IMPUGNADA 1.1. Corresponde a la sentencia del 19 de noviembre de 2018, mediante la cual el

Tribunal Administrativo, Sala Transitoria1, negó las pretensiones de la demanda. 1.2. El anterior proveído decidió la demanda presentada el 27 de noviembre de 20102 por los señores Marco Tulio Hernández Pardo (afectado directo), Miriam Sarmiento de Hernández (esposa), Hernán Darío, Orlando y Jenny Hernández Sarmiento (hijos), esta última actúa en nombre propio y en representación de su hijo menor Steven Felipe Hernández (nieto), Raúl Hernández Villareal (padre), 1 Así se titula en la sentencia. 2 Acta individual de reparto visible a folio 239 del cuaderno 1. Rene, Alix y Yamile Hernández Pardo (hermanos) y Julie Andrea Cogua Cogua (nuera), contra la Nación – Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación-, cuyas pretensiones, hechos principales y fundamentos de derecho son, los siguientes: Pretensiones 1.3. La parte actora pretende la declaratoria de responsabilidad de las demandadas y la consecuencial condena al pago de la totalidad de los daños y perjuicios que, afirma, les fueron irrogados con ocasión de la privación de la libertad del señor Marco Tulio Octavio Serrano Gómez, “… durante los períodos comprendidos entre el 14 de junio de 2000 hasta el 15 de agosto 2000; y del 11 de octubre de 2003 hasta el 28 de febrero de 2004”3. Por lo anterior, elevó solicitud indemnizatoria así: i) 600 SMLMV, por concepto de perjuicios morales, para cada uno de los demandantes, ii) $240’787.021.oo y

$15’000.000.oo, por concepto de daños materiales, en la modalidad de lucro cesante y daño emergente, respectivamente, los cuales corresponden a los salarios que dejó de percibir el afectado con la medida durante el tiempo que permaneció detenido, tendido en cuenta que mensualmente devengaba la suma de $1’875.000.oo, y al pago de honorarios profesionales del abogado que lo asistió en el proceso penal, iii) 600 SMLM, para cada uno de los actores, por concepto del perjuicio inmaterial derivado del daño a la vida de relación y iv) $285’078.355.oo, por la merma de la capacidad laboral permanente que sufre el afectado con la medida, como consecuencia del estrés postraumático desencadenado por la privación de su libertad4. Hechos 1.4. Como supuesto fáctico de las pretensiones, los actores narraron, en síntesis, que, el 14 de junio de 2000, el señor Marco Tulio Hernández Pardo fue capturado con fines de indagatoria, en la época en que laboraba como operador de sistemas en la Empresa Electrificadora del Meta -EMSA ESP-, vínculo laboral que se terminó debido a su detención. 3 Folio 2 del cuaderno 1. 4 Folios 3 a 5 del cuaderno 1. Señalaron que, luego de la indagatoria, la Fiscalía General de la Nación vinculó al actor a una investigación penal, por los delitos de peculado por apropiación, falsedad en documento y concierto para delinquir y, en consecuencia, le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario,

medida que revocó, por lo que el procesado recobró su libertad el 15 de agosto siguiente, pese a lo cual continuó vinculado al proceso. Afirmaron que, en febrero de 2003, la Fiscalía calificó el sumario con resolución de acusación en contra del actor Marco Tulio Hernández Pardo, razón que lo motivó a esconderse por miedo y en procura de causarle el menor dolor a su familia; sin embargo, en el mes de agosto del mismo año, decidió regresar, siendo capturado nuevamente el 11 de octubre de 2003 y privado de la libertad hasta el 24 de febrero de 2004, cuando el juez penal de conocimiento revocó la medida de aseguramiento. Alegaron que el proceso continuó su curso y el 29 de abril de 2005 el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Descongestión profirió sentencia condenatoria en contra del procesado, decisión que fue revocada el 23 de octubre de 2008 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, luego de considerar que no había prueba suficiente para deducir la responsabilidad penal que se le reprochó al procesado; en consecuencia, profirió sentencia absolutoria. Concluyeron su demanda indicando que tanto la vinculación al proceso penal -la cual se extendió hasta octubre de 2008 cuando se revocó la sentencia condenatoria y se profirió fallo absolutorio-, así como la privación de la libertad del señor Marco Tulio Hernández Pardo, fueron injustas, por cuanto de la prueba recaudada no se podía inferir su responsabilidad penal, lo cual les produjo

perjuicios materiales e inmateriales que deben ser indemnizados por la parte demandada5. La defensa 1.5. La demanda fue admitida por el Tribunal Administrativo del Meta en auto del 19 de mayo de 20116, siendo debidamente notificada a las demandadas, cuyos planteamientos y argumentos de defensa fueron, los siguientes: 5 Folios 2 a 31 del cuaderno 1. 1.5.1. La Nación – Rama Judicial se opuso a las pretensiones, para lo cual argumentó que las decisiones emitidas por los jueces penales de conocimiento dentro de la causa penal que se le siguió al demandante se ajustaron a derecho y la sentencia penal absolutoria de segunda instancia no constituye fuente automática de responsabilidad del Estado, pues, aun cuando las decisiones de primera y segunda instancia fueron opuestas, cada una fue proferida según las ritualidades y procedimientos establecidos por las normas legales en garantía del debido proceso. Agregó que la sentencia condenatoria proferida por el juez de primera instancia se soportó en el material probatorio que, valorado en conjunto, le permitió al juez concluir que el señor Hernández Pardo, quien laboraba en el departamento de sistemas de EMSA ESP, no fue ajeno al concurso de delitos investigado, cuestión que, en aplicación del principio de autonomía judicial, no compartió el juez de segunda instancia. Precisó que, en el momento de ordenarse la vinculación al proceso penal y dictarse la medida de aseguramiento en contra del actor, obraban pruebas que permitían inferir su posible participación en las conductas delictivas investigadas, “… como por ejemplo, era sabido que el demandante en razón de su cargo como

Auxiliar de tesorería de la EMSA, era el encargado de digitar los registros y hacer el reporte de los descuentos, este sacaba la relación o sábana de los descuentos, para que se estableciera si existían diferencias con el movimiento bancario y a éste se le señaló directamente de la empresa criminal, porque su participación consistía entre otras, en abastecerse en relacionar datos que permitían tener oculta la defraudación, situación que justificaba su vinculación al proceso, como quiera que existían serios indicios de su conocimiento de la situación delictiva que afectaba a la Empresa Electrificadora, y que sabía implicaba a personas que laboraban en esa entidad”, de manera que la vinculación al proceso penal y su detención no fueron arbitrarias o reprochables, en tanto que habían indicios que soportaron dichas determinaciones7. 6 Folio 240 del cuaderno 1. 7 Folios 258 a 264 del cuaderno 1. 1.5.2. La Nación - Fiscalía General de la Nación se opuso a las pretensiones de la demanda y manifestó que actuó de conformidad con su función constitucional y legal de asegurar la comparecencia de los presuntos infractores de la ley penal, por cuanto la imposición de la medida de aseguramiento obedeció a razones jurídicamente atendibles, dada la existencia de indicios graves de responsabilidad en su contra. Precisó que la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad debe analizarse a partir del título jurídico de imputación de la falla en el servicio, con base en el cual, se debe determinar si la medida de aseguramiento fue injusta, toda vez que la absolución del sindicado no compromete automáticamente la

responsabilidad del Estado, pues, lo contrario, desconocería su función jurisdiccional. Agregó que, si bien la medida de aseguramiento se revocó durante el trámite de la instrucción, ello obedeció a que se produjeron nuevas capturas de funcionarios de EMSA ESP, cuyas declaraciones le restaron contundencia a la prueba de cargo, lo cual no deslegitimó per se la actuación de la Fiscalía, pues al momento de imponerla existían indicios que la justificaban8. 1.6. Surtidos el debate probatorio y los trámites procesales correspondientes, el Tribunal corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera concepto9. 1.6.1. En esta oportunidad, la Nación – Rama Judicial insistió en que este asunto no debe analizarse bajo un régimen de responsabilidad objetivo, sino que se debe analizar desde la óptica de la falla del servicio de la administración de justicia, la cual no se estructuró, por cuanto tanto la vinculación penal como la orden de detención y la sentencia penal condenatoria de primera instancia fueron decisiones acordes a derecho, las cuales se sustentaron en las pruebas legalmente obtenidas. Agregó que la diferencia entre la sentencia condenatoria de primera instancia y la absolutoria de segunda no constituye una falla del servicio automática, sino que obedeció a la diversidad de criterios entre una y autoridad judicial10. 1.6.2. La parte actora solicitó que se acceda a las pretensiones de la demanda, para lo cual adujo que se probó que el señor Marco Tulio Hernández Pardo fue vinculado a un proceso penal por los delitos de concierto de peculado por 8 Folios 268 a 276 del cuaderno 1

9 Folios 372 del cuaderno 1. apropiación, falsedad en documento y concierto para delinquir, en razón de la cual fue privado de la libertad desde el 14 de junio hasta el 15 de agosto de 2000 y, luego, vio restringido nuevamente este derecho hasta el 23 de octubre de 2008 cuando la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio profirió sentencia absolutoria a su favor, lo cual determinó el carácter injusto de la detención y la obligación de reparar el daño que ello causó, siendo claro que se probaron los perjuicios materiales e inmateriales causados11. 1.6.3. La Fiscalía General de la Nación señaló que en el expediente no obra prueba alguna de la cual se pueda inferir la privación de la libertad que alegó el actor, pues, según lo informó el INPEC, no hay registros que indiquen que el señor Marco Tulio Hernández Pardo estuvo recluido en establecimiento carcelario. Por otra parte, afirmó que, de conformidad con la legislación laboral -artículo 63 del C.S.T., la detención preventiva constituye una justa causa para dar por terminada la relación laboral, a menos que el trabajador resulte absuelto, de manera que si, como ocurrió en este asunto, el empleador dio por terminado el contrato de trabajo vigente con el actor por causa de la vinculación al proceso penal, aquél debió solicitar su reintegro cuando fue absuelto de responsabilidad penal, de suerte que como no lo hizo, el daño alegado no es antijurídico. 1.6.4. El Ministerio Público se abstuvo de intervenir en esta oportunidad. La decisión

2.5. Al decidir la demanda, el Tribunal Administrativo, Sala Transitoria, negó las pretensiones de la demanda, por considerar que el daño alegado en la demanda no tenía la connotación de antijurídico. Argumentó que, según lo demostró el extenso material probatorio, la Fiscalía General de la Nación vinculó al señor Marco Tulio Hernández Pardo a una investigación penal por los delitos de peculado por apropiación, falsedad en documento y concierto para delinquir, investigación que surgió a partir del conocimiento que tuvo de los actos de corrupción que se estaban gestando dentro de la Empresa Electrificadora del Meta EMSA, propiciados por una organización delincuencial cuyo modus operandi se centró en captar dinero de los usuarios, a través del engaño de personas que se hacían pasar por funcionarios, quienes ofrecían descuentos en el pago de facturas atrasadas y, una vez recibido el pago, otros funcionarios los registraban en el sistema, para luego reversarlos, con lo cual lograban que el pago fuera descontado, pero que el dinero no ingresara 10 Folios 372 y 373 del cuaderno 1. 11 Folios 374 a 394 del cuaderno 1. contablemente a las arcas de la entidad, finalmente, entregaban una factura con sello bancario falso, para dar tranquilidad al usuario. Agregó que, una vez se detectó el fraude contable, y ante la falta de recaudo efectivo de los dineros, la empresa facturó nuevamente los cobros, lo cual desencadenó numerosas denuncias de los usuarios estafados, de allí que resultara forzoso investigar a los empleados de la entidad, dentro de quienes se

encontraba el actor, pues, en su condición de encargado del departamento de facturación y sistemas, posiblemente estaba relacionado con la expedición de facturas, la digitalización de pagos y la realización de las reversiones. Señaló que, en virtud de lo anterior, se ordenó la captura del señor Marco Tulio Hernández Pardo, decisión que, aunque se revocó, lo obligó a continuar vinculado a la investigación, al punto que, recaudadas las pruebas, mediante resolución del 28 de marzo de 2003, la Fiscalía calificó el sumario con resolución de acusación y, nuevamente, emitió orden de captura, la cual, conforme lo reveló el material probatorio, no se materializó en ese momento, debido a que el sindicado huyó de su residencia por miedo, según se adujo en la demanda. Indicó que, capturado el demandante, el proceso continuó en la etapa de juicio, oportunidad en la cual el juzgado de conocimiento, en proveído del 30 de enero de 2004, le concedió libertad provisional, previa suscripción de acta compromisoria y, luego, en sentencia del 29 de abril de 2005, el juez penal resolvió declararlo penalmente responsable de los delitos que le imputó Fiscalía; sin embargo, en segunda instancia, esa decisión fue revocada, por cuanto, en criterio del juez de segunda instancia, no se logró probar su actuar delictivo. Para el a quo, la vinculación del actor al proceso penal, así como la medida de aseguramiento que dispuso en su contra, resultaron decisiones admisibles, por cuanto en su contra obraban indicios que llevaban a suponer su participación

dentro del proceso de defraudación que afectó el patrimonio de la entidad pública, indicios que se soportaron en un cúmulo de pruebas de las cuales se podía inferir que, como operador de sistemas de la entidad, era el encargado de aplicar los pagos fraudulentos y de ocultar las inconsistencias para su reversión. Concluyó que “ … que habían razones suficientes para incluir al demandante … en la investigación, a lo que se puede sumar, la falta de colaboración que tuvo éste durante el desarrollo de la investigación, pues si bien pueda que no haya participado en la comisión del delito, tampoco se evidencia denuncia de ninguna clase de irregularidad, lo que vislumbra un actuar omisivo o poco diligente … pese a que la información pasaba por sus manos, nunca detectó nada de lo que allí sucedía … Se puede prever, por una parte, la conducta negligente de quien acude como víctima de una privación de la libertad presuntamente injusta, quien no se percató o no denunció las actividades que frente a él ocurrían, como tampoco colaboró de ninguna manera con la justicia, más aún cuando huyó de ella … sumado a que no se demostró un actuar ilegal por parte de la Fiscalía General de la Nación, ni del juez que llevó el conocimiento del caso hasta proferir sentencia de primera instancia que hubiesen determinado que la privación de la libertad del demandante … fue injusta, debido a la violación de procedimientos o de normas establecido para ello, pero que por el contrario … sí se demostró que habían elementos de juicio suficientes para que el demandante fuese incluido en la investigación adelantada por la Fiscalía como presunto autor de los delitos

cometidos, pese a la decisión favorable de su libertad … proferida en segunda instancia … razones por las cuales, el daño alegado no se demostró como antijurídico, presupuesto indispensable de la cláusula general de responsabilidad del Estado, por lo que se negarán las pretensiones de la demanda”12. II.- EL RECURSO INTERPUESTO 2.1. Sustentación del recurso de apelación Inconforme con la decisión anterior, la parte actora interpuso recurso de apelación, en el cual solicitó revocar la sentencia proferida por el a quo y, en su lugar, acceder a la totalidad de las pretensiones de la demanda. Discrepó de los argumentos que expuso el a quo para negar las pretensiones, por considerar que con ellos se extralimitó en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales “al imputarle prácticamente la responsabilidad penal al señor Marco Tulio Hernández, al juzgarlo y afirmar que el hecho por el cual se inició la investigación era notorio y que rondaba por las funciones del demandante”. Al lado de lo anterior, cuestionó que el a quo se apartara del régimen de responsabilidad objetivo que aplica la jurisprudencia del Consejo de Estado para fallar asuntos de esta naturaleza, según el cual sólo se debe probar el daño y el nexo de causalidad entre éste y el actuar de la administración, lo cual se probó en este caso, en tanto que se acreditó que el demandante fue vinculado a un proceso penal en el que se restringió su derecho a la libertad, y que concluyó con sentencia absolutoria. Precisó que la conducta del procesado se debió an