CE-SECCION TERCERA-50001-23-31-000-2010-00594-01(59937)-2018

ERROR EN LIQUIDACIÓN DE CONDENA - Por prueba pericial mal denegada / PRUEBA PERICIAL - Para determinar grado de pérdida de capacidad de la víctima [E]n la sentencia que condenó en abstracto a la parte demandada, quedó probado que, cuando el señor Yoan Andrés Caro ingresó a prestar el servicio militar obligatorio, se encontraba en buen estado de salud y, por lo tanto, fue declarado apto para prestarlo , pero que, en el desarrollo de dicha actividad, presentó cuadros de trastornos psicológicos asociados con comportamientos y pensamientos desorganizados y delirantes, con repetición de palabras sin sentido (ecopraxia), despersonalización, limitaciones en la comunicación y depresión en el estado anímico (según conceptos psicológicos y psiquiátricos del 24, 25 y 28 de octubre de 2008). (…) el Tribunal de primera instancia no tiene razón en cuanto a que, para liquidar la condena en concreto, es suficiente con la prueba pericial que determine la pérdida de capacidad laboral del señor Yoan Andrés Caro y las demás que ya fueron practicadas y que obran en el proceso de reparación directa, tales como la historia clínica, la epicrisis, el informe técnico médico legal sexológico y el examen psiquiátrico forense realizado por el Instituto Nacional de Medicina Legal. Lo anterior, toda vez que la parte actora pretende probar unos daños que van más allá de la merma en la capacidad laboral que se le causó a la víctima durante la prestación del servicio militar obligatorio, como afectaciones psicofísicas y psicológicas de mayor intensidad y gravedad, las cuales requieren,

para su demostración, de una experticia técnica especializada, dado que no pueden ser demostradas con el dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez, ni con las pruebas que obran en el proceso, pues estas últimas solo dan cuenta de la situación que en su momento tuvo que vivir el señor Yoan Andrés Caro durante la prestación del servicio militar obligatorio, mas no de las secuelas que le pudieron haber quedado de manera temporal o permanente por los tratos crueles, inhumanos y degradantes de tortura, que atentaron contra su dignidad

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

Bogotá D.C., treinta (30) de enero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 50001-23-31-000-2010-00594-01(59937)

Actor: YOAN ANDRÉS CARO ARIAS Y OTROS

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (INCIDENTE DE

LIQUIDACIÓN DE CONDENA)

2 Decide el Despacho el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra el auto del 30 de junio de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo del Meta, mediante el cual se negó el decreto de una prueba pericial solicitada para acreditar posibles afectaciones físicas y psicológicas del señor Yoan Andrés Caro Arias.

ANTECEDENTES

1. Mediante sentencia del 15 de diciembre de 2016, el Tribunal Administrativo del

Meta declaró la responsabilidad del Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, por las lesiones causadas al señor Yoan Andrés Caro Arias durante la prestación del servicio militar obligatorio y, en consecuencia, impuso una condena en abstracto, por concepto de perjuicios morales, perjuicios materiales -en la modalidad de lucro cesantey daño a la salud.

2. En cumplimiento del mencionado fallo, el 17 de marzo de 2017, la parte demandante promovió el respectivo incidente de liquidación de perjuicios1 y solicitó, entre otras pruebas, un dictamen pericial para determinar la pérdida de la capacidad laboral de la víctima y, otro, para establecer sus posibles afectaciones físicas y psicofísicas2.

3. Mediante auto del 26 de mayo de 20173, el Tribunal Administrativo del Meta admitió y corrió traslado del incidente a la parte demandada para que se pronunciara al respecto, pidiera pruebas y allegara las que tuviera en su poder; sin embargo, ésta guardó silencio.

4. Por auto del 30 de junio de 20174, el Tribunal de primera instancia abrió el incidente a pruebas, decretó el dictamen pericial solicitado para determinar la pérdida de la capacidad laboral de la víctima y negó el requerido para establecer sus afectaciones físicas y psicofísicas, con fundamento en que, por un lado, basta con el porcentaje de disminución de la capacidad laboral del lesionado y, por otro lado, porque el objeto de ese dictamen se puede obtener de las pruebas que ya fueron practicadas y que obran en el expediente, como la

historia clínica, la epicrisis, el informe técnico médico legal sexológico, el examen psiquiátrico forense que le realizó el Instituto Nacional de Medicina Legal, entre 1 Folios 23 al 29 del c. del incidente de liquidación. 2 Folio 28 del c. del incidente de liquidación. 3 Folio 30 del c. del incidente de liquidación. 4 Folio 31 del c. del incidente de liquidación. 3 otras.

5. Inconforme con la anterior decisión y con el fin de obtener su revocatoria parcial, la parte demandante interpuso recurso de apelación en el que manifestó que el Tribunal a quo, al negar la práctica de un examen que acredite las afectaciones físicas y psicofísicas de la víctima, desconoció la sentencia del 28 de agosto de 2014 en la que el Consejo de Estado estableció unos criterios que deben ser tenidos en cuenta por el juzgador al momento de decidir el monto de los perjuicios morales causados con ocasión de una lesión corporal o psíquica, sin perjuicio de que estos puedan ser modificados cuando las circunstancias particulares del caso así lo exijan.

Agregó que en la referida sentencia de 2014 (que es de unificación), al analizar el concepto del daño a la salud y su reparación, se estableció que la indemnización debe ser exclusivamente para la víctima, conforme a la gravedad de la lesión, para lo cual el juez debe tener en cuenta la afectación corporal o psicofísica debidamente probada en el proceso, relativa a los aspectos o componentes funcionales, biológicos y psíquicos del ser humano, así: “(…)

“El juez deberá considerar las consecuencias de la enfermedad o accidente que reflejen alteraciones al nivel del comportamiento y desempeño de la persona dentro de su entorno social y cultural que agraven la condición de la víctima. “Para estos efectos, de acuerdo con el caso, se considerarán las siguientes variables: “- La pérdida o anormalidad de la estructura o función psicológica, fisiológica o anatómica (temporal o permanente) “- La anomalía, defecto o pérdida producida en un miembro, órgano, tejido u otra estructura corporal o mental. “-La exteriorización de un estado patológico que refleje perturbaciones al nivel de un órgano. “- La reversibilidad o irreversibilidad de la patología. “- La restricción o ausencia de la capacidad para realizar una actividad normal o rutinaria. “- Excesos en el desempeño y comportamiento dentro de una actividad normal o rutinaria. “- Las limitaciones o impedimentos para el desempeño de un rol determinado. “- Los factores sociales, culturales u ocupacionales. “- La edad. “- El sexo. “- Las que tengan relación con la afectación de bienes placenteros, lúdicos y agradables de la víctima. “- Las demás que se acrediten dentro del proceso”. 4 Así pues, considera la parte demandante que existen factores adicionales que no se develan en la valoración realizada por la Junta Regional de Calificación de Invalidez, y que resultan de especial importancia al momento de calcular el monto de la indemnización. Es así como para la parte actora no son de recibo las razones del Tribunal de

primera instancia en cuanto a que el objeto del dictamen pericial negado se puede obtener de las pruebas que ya fueron practicadas y que obran dentro del proceso, pues, según el recurrente, esas pruebas dan cuenta de la afectación que sufrió el señor Yoan Andrés Caro, pero no contienen el nivel de experticia y de especialización que se requiere para establecer los daños de orden psicológico y personal de la víctima, ni mucho menos dan cuenta de la afectación en el comportamiento y en el desarrollo de la persona dentro de su entono social y cultural. Añadió que, en sentencia del 14 de septiembre de 2011 (expedientes 38.222 y 19.031), la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado catalogó la salud como un derecho fundamental que cuenta con reconocimiento autónomo y fijó una “sistematización” que resulta aplicable a los supuestos en los que el Estado resulte responsable de daños que afectan el bienestar físico, psíquico, familiar o social del ser humano y, además, determinó que el concepto de salud comprende esferas de la persona, incluyendo la interna y los factores físicos y psíquicos. Finalmente, mencionó que, en aquella sentencia, el alto Tribunal indicó que el daño a la salud debe ser reparado con base en dos componentes: el objetivo y el subjetivo. El primero, determinado a partir del porcentaje de invalidez decretado, y, el segundo, el que permite incrementar en una proporción el primer valor, de acuerdo con las consecuencias particulares y específicas de cada persona lesionada, decisión que fue reiterada en la citada sentencia de unificación del 28

de agosto de 2014, con la diferencia de que en esta última providencia se plantea que la cuantía de la indemnización no podrá ser mayor a 100 s.m.m.l,v., salvo que se acrediten circunstancias de mayor intensidad y gravedad del daño, lo cual permite que la indemnización sea de hasta 400 s.m.m.l.v.

CONSIDERACIONES

1. Competencia

5 De conformidad con lo establecido en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, esta Corporación es competente para conocer, en segunda instancia, de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones interpuestas contra los autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda la apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda. Ahora bien, el artículo 181 ibídem establece cuáles son las providencias susceptibles de apelación, en los siguientes términos: “Son apelables las sentencias de primera instancia de los tribunales (sic) de los jueces y los siguientes autos proferidos en la misma instancia por dichos organismos, en pleno o en una de sus secciones o subsecciones, según el caso; (sic)o por los jueces administrativos: “1. El que rechace la demanda. “2. El que resuelva sobre la suspensión provisional. “3. El que ponga fin al proceso. “4. El que resuelva sobre la liquidación de condenas. “5. El que apruebe o impruebe conciliaciones prejudiciales o judiciales. “6. El que decrete nulidades procesales. “7. El que resuelva sobre la intervención de terceros.

“8. El que deniegue la apertura a prueba, o el señalamiento del término para practicar pruebas, o el decreto de alguna pedida oportunamente o deniegue su práctica. “El recurso contra los autos mencionados deberá interponerse directamente y no como subsidiario de la reposición. “Por regla general el recurso se concederá en el efecto suspensivo” (se subraya). De lo preceptuado por la norma trascrita es posible concluir, con claridad meridiana, que ésta contempla la posibilidad de recurrir en apelación los autos que denieguen el decreto o práctica de alguna prueba pedida oportunamente, como el que ahora ocupa la atención del Despacho; por lo tanto, se pasará a estudiarlo.

2. Caso concreto Previo a pronunciarse sobre el decreto de la prueba pericial solicitada por la parte actora, el Despacho pone de presente que el artículo 168 del Código Contencioso Administrativo dispone que a los procesos que se tramiten ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo se les aplica, en cuanto resulten 6 compatibles con las disposiciones de ese código, las normas del Código de Procedimiento Civil, en lo correspondiente a la admisibilidad de los medios de prueba, la forma de practicarlas y los criterios de valoración.

En ese sentido, esta Corporación ha acudido a lo dispuesto en el artículo 174 del C. de P.C.5, que señala la necesidad de que todas las decisiones judiciales se funden en las pruebas regular y oportunamente aportadas al proceso, y también al artículo 177 ibídem, que impone a las partes la obligación de probar los

supuestos de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen6. En el mismo código en cita, el artículo 178 faculta al juez para que rechace de plano las pruebas ilícitas, las notoriamente impertinentes, inconducentes y las manifiestamente superfluas o inútiles7, de manera que el juez tiene la obligación de analizar y verificar si las pruebas solicitadas por las partes, cumplen con los requisitos de conducencia, pertinencia y utilidad respecto de los hechos objeto del proceso, para así decretarlas o, por el contrario, negarlas. La conducencia se refiere a la aptitud legal o jurídica de la prueba para convencer al juez sobre el hecho a que se refiere. La pertinencia trata de la importancia y relación con los hechos que se pretenden demostrar o desvirtuar. La utilidad consiste en la necesidad de que la prueba sea útil para ayudar a obtener la convicción del juez respecto de los hechos que interesan al proceso8. Así pues, pasa el Despacho a determinar si la prueba pericial con la que se pretende demostrar las afectaciones físicas y psicofísicas del señor Yoan Andrés Caro Arias fue bien denegada o si, por el contrario, se debe proceder a su decreto. La solicitud probatoria objeto de estudio fue realizada en los siguientes términos9 (se transcribe conforme obra): 5 ARTÍCULO 174. Necesidad de la prueba. Toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso. 6ARTÍCULO 177. Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.

7 Artículo 168. Rechazo de plano. El juez rechazará, mediante providencia motivada, las pruebas ilícitas, las notoriamente impertinentes, las inconducentes y las manifiestamente superfluas o inútiles. 8 DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio de Derecho Procesal, Tomo II Pruebas Judiciales, octava edición, Ed. ABC Bogotá, 1984, págs. 114 y ss. 9 Folio 28 del c. del incidente de liquidación 7 “Dictamen pericial con el fin de determinar las afectaciones físicas y psicofísicas de la víctima: “Me permito solicitar respetuosamente el decreto de la prueba pericial para obtener un dictamen psicofísico. Para este fin se solicita comedidamente se sirva oficiar al SERVIVIO DE ASESORIAS Y CONSULTORIAS EN PSICOLOGIA FORENSE – ESPECIALIZACION EN PSICOLOGIA JURIDICA Y FORENSE DE LA UNIVERSIDAD SANTO TOMAS en la ciudad de Bogotá, para que valore psicológicamente YOAN ANDRÉS CARO ARIAS con el fin de determinar: “- El impacto afectivo padecido. “- La connotación en lo personal de la víctima. “- “El daño en las relaciones familiares tanto al interior como en sus relaciones sociales. “- Los perjuicios ocasionados a los aquí demandantes, en lo relacionado a su articulación con el medio social especialmente por las secuelas psicológicas sufridas por Yoan Andrés Caro Arias. “- Las consecuencias psicológicas y traumas causados a la víctima directa y a su familia con ocasión de las lesiones y abusos cometidos.

“- Que el perito determine con claridad la metodología investigativa utilizada en la realización del dictamen, las fuentes teórico - científicas utilizadas; que el dictamen se encuentre debidamente justificado; que las conclusiones sean claras, firmes y consecuencia lógica de sus fundamentos. “- Que se identifique si existió revictimización en los procesos de investigación y penales que se surtieron o ante cualquier comparecencia con la autoridad, resultando nuevas experiencias traumáticas para la víctima directa. “- Analizar si hubo una afectación en la proyección de vida en diferentes aspectos sociales, económicos, académicos, etc. de Yoan Andrés Caro Arias. “En concreto, el dictamen debe precisar lo que respecta a que: “- Intensidad del sufrimiento “- Estigmatización “- Daños psicológicos, pérdida de autoestima “- Daños físicos “- Sufrimiento de la familia “- Abandono de la familia “- Miedo intenso “- Consecuencias en el proyecto de vida “De no ser acogida la anterior solicitud o que este programa se le imposibilite presentar el solicitado dictamen, respetuosamente solicito se oficie a la CORPORACION AVRE para que lleve a cabo el peritaje, debido a su vasta experiencia en tratamientos psicológico a víctimas de graves violaciones de derechos humanos, teniendo un trato diferenciado para este tipo de casos. Los mismos requerimientos se harán se harán a esta institución”. La parte actora solicitó en el incidente de liquidación de perjuicios que se condene en concreto a la demandada a pagar indemnización, por concepto de perjuicios morales, de 300 s.m.m.l.v. a favor del señor Yoan Andrés Caro Arias

y otro tanto para su mamá, y 100 s.m.m.l.v. a favor de cada uno de los demás demandantes. Por concepto de daño a la salud pidió 400 s.m.m.l.v., los cuales se 8 fundamentan en que las lesiones causadas al mencionado señor le generaron afectaciones psicofísicas y psicológicas que son circunstancias de mayor intensidad y gravedad del daño y, en consecuencia, se deben aplicar los montos establecidos en la sentencia del 28 de agosto de 2014. Pues bien, revisado el expediente el Despacho encuentra que, en la sentencia que condenó en abstracto a la parte demandada, quedó probado que, cuando el señor Yoan Andrés Caro ingresó a prestar el servicio militar obligatorio, se encontraba en buen estado de salud y, por lo tanto, fue declarado apto para prestarlo10, pero que, en el desarrollo de dicha actividad, presentó cuadros de trastornos psicológicos asociados con comportamientos y pensamientos desorganizados y delirantes, con repetición de palabras sin sentido (ecopraxia), despersonalización, limitaciones en la comunicación y depresión en el estado anímico (según conceptos psicológicos y psiquiátricos del 24, 25 y 28 de octubre de 2008)11. También quedó demostrado que durante la prestación del servicio militar obligatorio la víctima sufrió golpes, baños de agua fría y extenuantes cargas físicas, y fue objeto de burlas por parte de sus superiores y de sus compañeros de pelotón (según testimonios rendidos en el proceso de reparación directa)12, lo que llevó al Tribunal a concluir que el señor Yoan Andrés Caro fue sometido a “tratos

crueles, inhumanos y degradantes de tortura, que atentaron contra su dignidad”13 (se subraya). Como ya se dijo, la parte actora solicitó una prueba pericial en la que se dictamine si el señor Yoan Andrés Caro padece de afectaciones psicofísicas y psicológicas, y en la que se precise la intensidad del sufrimiento al que fue sometido, así como la estigmatización, la pérdida de autoestima, el miedo intenso y las consecuencias en el proyecto de vida. A juicio del Despacho la prueba pericial fue mal denegada, toda vez que con esa decisión pasa por alto que lo que se persigue es comprobar si la víctima padeció daños de carácter psicofísico y psicológico que fueron más allá de la pérdida de la capacidad laboral y que inciden directamente en situaciones de carácter social, cultural y cotidiano. 10 Folio 373, al respaldo, del c. del incidente de liquidación. 11 Folio 369 del c. del incidente de liquidación. 12 Folios 371 y 372, al respaldo, del c. del incidente de liquidación. 13 Folio 377 del incidente de liquidación. 9 Al respecto, se tiene que, en sentencia de unificación del 28 de agosto de 201414, la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado manifestó lo siguiente (se trascribe literal): “En primer lugar, es necesario aclarar que, a la luz de la evolución jurisprudencial actual, resulta incorrecto limitar el daño a la salud al porcentaje certificado de incapacidad, esto es, a la cifra estimada por las juntas de calificación cuando se conoce. Más bien se debe avanzar

hacia un entendimiento más amplio en términos de gravedad de la afectación corporal o psicofísica, debidamente probada dentro del proceso, por cualquiera de los medios probatorios aceptados, relativa a los aspectos o componentes funcionales, biológicos y psíquicos del ser humano. Para lo anterior el juez deberá considerar las consecuencias de la enfermedad o accidente que reflejen alteraciones al nivel del comportamiento y desempeño de la persona dentro de su entorno social y cultural que agraven la condición de la víctima. Para estos efectos, de acuerdo con el caso, se podrán considerar, entre otras, las siguientes variables: “- La pérdida o anormalidad de la estructura o función psicológica, fisiológica o anatómica (temporal o permanente). “- La anomalía, defecto o pérdida producida en un miembro, órgano, tejido u otra estructura corporal o mental. “-La exteriorización de un estado patológico que refleje perturbaciones al nivel de un órgano. “- La reversibilidad o irreversibilidad de la patología. “- La restricción o ausencia de la capacidad para realizar una actividad normal o rutinaria. “- Excesos en el desempeño y comportamiento dentro de una actividad normal o rutinaria. “- Las limitaciones o impedimentos para el desempeño de un rol determinado. “- Los factores sociales, culturales u ocupacionales. “- La edad. “- El sexo. “- El dolor físico, considerado en sí mismo. “- El aumento del riesgo vital o a la integridad. “- Las condiciones subjetivas que llevan a que una determinada clase de daño sea especialmente grave para la víctima (v.gr. pérdida de una

pierna para un atleta profesional)”. Así las cosas -se insisteel Tribunal de primera instancia no tiene razón en cuanto a que, para liquidar la condena en concreto, es suficiente con la prueba pericial que determine la pérdida de capacidad laboral del señor Yoan Andrés Caro y las demás que ya fueron practicadas y que obran en el proceso de reparación directa, tales como la historia clínica, la epicrisis, el informe técnico médico legal sexológico y el examen psiquiátrico forense realizado por el Instituto Nacional de Medicina Legal. 14 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, proceso 23001-23-31-000-2001-00278-01, exp. 28804. 10 Lo anterior, toda vez que la parte actora pretende probar unos daños que van más allá de la merma en la capacidad laboral que se le causó a la víctima durante la prestación del servicio militar obligatorio, como afectaciones psicofísicas y psicológicas de mayor intensidad y gravedad, las cuales requieren, para su demostración, de una experticia técnica especializada, dado que no pueden ser demostradas con el dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez, ni con las pruebas que obran en el proceso, pues estas últimas solo dan cuenta de la situación que en su momento tuvo que vivir el señor Yoan Andrés Caro durante la prestación del servicio militar obligatorio, mas no de las secuelas que le pudieron haber quedado de manera temporal o permanente por los “tratos crueles, inhumanos y degradantes de tortura, que atentaron contra su dignidad”, según se estableció en la sentencia del 15 de diciembre de 2016.

En consecuencia, se decretará, a costa de la parte interesada, el dictamen pericial pedido para establecer posibles afectaciones físicas y psicológicas del señor Yoan Andrés Caro Arias, por considerarlo pertinente, conducente y útil para determinar el monto de la condena en concreto. En mérito de lo expuesto, se RESUELVE: PRIMERO: REVÓCASE el numeral 2.1.2 del auto del 30 de junio de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo del Meta, en su lugar, DECRÉTASE, a costa de la parte interesada, la prueba pericial solicitada para determinar afectaciones físicas y psicológicas del señor Yoan Andrés Caro.

SEGUNDO: El Tribunal a quo deberá realizar los trámites y adoptar las decisiones pertinentes para la práctica y obtención de la prueba pericial, propósito para el cual deberá sujetarse a los presupuestos contenidos en los artículo 236 y siguientes

del C. de P. C. En este sentido, deberá designar y posesionar al perito, regular sus honorarios, resolver, en caso de que se presenten, las objeciones frente a la regulación de honorarios, decidir, si es del caso, las recusaciones o impedimentos respecto del perito, así como también resolver sobre las solicitudes de aclaración, adición o complementación que llegaren a darse frente al dictamen pericial, decretar y 11 practicar pruebas dentro del trámite de la objeción de la pericia si a ello hubiere lugar.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, envíese el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

CCAG