CE-SECCION TERCERA-50001-23-33-000-2016-00019-01(58115)-2016

PACTO ARBITRAL / CLÁUSULA COMPROMISORIA / RENUNCIA DEL PACTO ARBITRAL / RENUNCIA TÁCITA DEL PACTO ARBITRAL / RENUNCIA A LA

CLÁUSULA COMPROMISORIA / RENUNCIA TÁCITA A LA CLÁUSULA

COMPROMISORIA / SOLEMNIDAD DEL PACTO ARBITRAL / VALIDEZ DEL PACTO ARBITRAL / NORMATIVIDAD DEL ARBITRAJE / VIGENCIA DE LA LEY EN EL TIEMPO / VIGENCIA DE LA NORMA / APLICACIÓN DE LA LEY EN EL TIEMPO / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA Es ineludible aludir a la Sentencia de unificación de 18 de abril de 2013, proferida por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, proveído en virtud del cual se modificó el criterio hasta el momento imperante respecto de los efectos de la cláusula compromisoria en contratos celebrados con entidades públicas (…). Entonces, al aseverar que mediante dicha providencia, esta Corporación decidió apartarse del criterio de renunciabilidad tácita de la cláusula compromisoria, por cuanto, efectivamente, en tal sentido se ha direccionado la jurisprudencia de esta Sección; y así lo hizo en razón de la naturaleza solemne de la cláusula, su autonomía y la prevalencia de la voluntad de las partes; estableciendo, en consecuencia, que sólo será posible renunciar al pacto arbitral de forma expresa. No obstante, en el mismo proveído consta la salvedad realizada por la Sala respecto de los asuntos a los cuales es aplicable

este criterio de unificación de jurisprudencia (…). De tal manera que, la tesis abordada por esta Sección limitó su alcance, sustrayendo del criterio establecido aquellas controversias suscitadas antes de la entrada en vigencia de la Ley 1563 de 2012, disposición legal que expresamente consagra la validez de la renuncia tácita al pacto arbitral, haciéndola consistir en el hecho de que la parte demandada ante la jurisdicción contencioso administrativa se abstenga de interponer la excepción de cláusula compromisoria.

FUENTE FORMAL: LEY 1563 DE 2012

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el pacto arbitral, consultar providencia de 18 de

abril de 2013, Exp. 17859, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / AUTO QUE DECLARA LA FALTA DE JURISDICCIÓN / AUTO QUE RECHAZA LA DEMANDA / APELACIÓN DEL AUTO / APELACIÓN DEL AUTO DE RECHAZO

DE LA DEMANDA / PACTO ARBITRAL / CLÁUSULA COMPROMISORIA /

RENUNCIA DEL PACTO ARBITRAL / RENUNCIA TÁCITA DEL PACTO

ARBITRAL / RENUNCIA A LA CLÁUSULA COMPROMISORIA / RENUNCIA

TÁCITA A LA CLÁUSULA COMPROMISORIA / ESTATUTO DE ARBITRAJE

NACIONAL E INTERNACIONAL (LEY 1563 DE 2012) / APLICACIÓN DEL ESTATUTO DE ARBITRAJE NACIONAL E INTERNACIONAL (LEY 1563 DE 2012) / IMPROCEDENCIA DE LA EXCEPCIÓN DE FALTA DE JURISDICCIÓN Y

COMPETENCIA / IMPROCEDENCIA DEL RECHAZO DE LA DEMANDA

[C]onforme consta (…) el contrato (…) objeto de la presente controversia, fue suscrito el 26 de junio de 2008. No obstante, la demanda fue interpuesta por la Nación - Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural (…) [en] fecha en la cual ya había cobrado vigencia la ley 1563 de 2012 –Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional-, cuyo artículo 21 (…). La disposición legal precitada se hace aplicable al presente caso, en razón de su estirpe procesal, y además, teniendo en cuenta que la Ley 1563 de 2012 comenzó a regir 3 meses después de su promulgación. Entonces, dada la fecha de interposición de la demanda, que es el momento en el cual uno de los contratantes decidió promover el proceso ante esta jurisdicción, se entiende, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo del artículo 21 ibídem, que hasta que no se corra traslado a las demandadas y estas procedan a contestar la demanda, no podrá rechazarse la misma, debido a que podría configurarse eventualmente la renuncia tácita o expresa de la cláusula compromisoria pactada en el contrato, situación incierta hasta este momento. Por tal razón, este Despacho considera que por el momento es competente esta jurisdicción para conocer de esta controversia, y, por consiguiente, la providencia proferida por el Tribunal de instancia se torna equivoca, motivo por el cual se procederá a revocar dicha decisión.

FUENTE FORMAL: LEY 1563 DE 2012 - ARTÍCULO 21 / LEY 1563 DE 2012ARTÍCULO 119

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., quince (15) de noviembre de dos mil dieciséis (2016).

Radicación número: 50001-23-33-000-25016-0019-01(58115)

Actor: MINISTERIO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL

Demandado: CANDELARIA TRUJILLO MORENO - SEGUROS DEL ESTADO

S.A

Referencia: MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES

(AUTO) Asunto: COMPETENCIA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – concepto – Cláusula compromisoria - Irrenunciabilidad tácita del pacto arbitral - Sentencia de unificación. Procede el Despacho a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto de 17 de agosto de 2016, proferido por la Sala de decisión del Tribunal Administrativo del Meta, en el cual se rechazó por existir cláusula compromisoria en el contrato celebrado el 26 de junio de 2008, suscrito por las partes. ANTECEDENTES 1.- En escrito del 15 de diciembre de 2015, la Nación – Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural a través de apoderado judicial y actuando en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, instauró demanda en contra de Seguros del Estado S.A. y de la señora Candelaria Trujillo Moreno, para solicitar que se hagan las siguientes declaraciones y condenas: “PRIMERA: Se declare el incumplimiento del Contrato No. 20080150 (Proyecto CIF

No. 134-06), suscrito por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, en su condición de responsable de la ejecución de los recursos públicos utilizados en los proyectos de incentivo forestales y la señora CANDELARIA TRUJILLO MORENO.

SEGUNDA: COMO COCECUENCIA (sic) DE LO ANTERIOR ORDENAR la devolución de los valores recibidos por concepto de los desembolsos realizados con ocasión del citado contrato, es decir la suma TRESCIENTOS OCHENTA MILLONES CINCUENTA Y NUEVE MIL PESOS M/CTE ($380.059.000,oo), por concepto de reembolso de las sumas recibidas con fundamento en el certificado otorgado, teniendo en cuenta los desembolsos realizados en el marco del Contrato 20080150, de conformidad con lo previsto en el numeral 6 del artículo 5 de la Ley 139 de 1994 y la Cláusula Décima Tercera del contrato en mención. Sin perjuicio de que pueda llegar a demostrarse a través de cualquier otro tipo de actuación contractual,, administrativa o judicial un daño superior y sin que pueda entenderse como renuncia alguna a dicha reclamación.

TERCERA: Como consecuencia de la declaración de incumplimiento del contrato 2008150, se ordene el pago de la CLAUSULA PENAL PECUNIARIA, contenida en la cláusula Décima Primera del contrato consistente en el diez (10%) por ciento del valor total del mismo, es decir la suma de de (sic) TREINTA Y OCHO MILLONES

CINCUENTA Y NUEVE MIL PESOS M/CTE ($38.059.00,oo).

PRETENSIÓN TERCERA SUBSIDIARIA: De no ordenarse el pago de la cláusula

penal por incumplimiento, solicito se ordene realizar un dictamen pericial, a efecto de cuantificar los perjuicios causados a mi poderdante con ocasión del incumplimiento del Contrato Núm. 20080150 por parte de los convocados.

CUARTA: Que, como consecuencia de la declaración de incumplimiento del contrato 20080150, se declare el siniestro de las pólizas que respaldan el cumplimiento del contrato emitidas por Seguros del Estado.” Como fundamentos fácticos de sus pretensiones la parte demandante expuso los que el Despacho se permite resumir de la manera que sigue: Se suscribió contrato No. 20080150 el 26 de junio de 2008 entre el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural y la señora Candelaria Trujillo Moreno, cuyo objeto consistió en el Plan de Establecimiento y Manejo Forestal, para el establecimiento y mantenimiento de 200 hectáreas de Hevea brasiliensis (caucho), en el predio Nuevos Gualandayes I, ubicado en la vereda La Catorce, municipio Cumaribo – Vichada. Estableciéndose en el mismo las garantías requeridas para amparar la ejecución contractual, las cuales deberían estar vigentes siempre, encontrándose expedidas por Seguros del Estado S.A.

Posteriormente, el 28 de junio de 2008 la parte actora realizó visita de verificación de establecimiento del CIF 134-06, evidenciando en el informe que dicha área fue afectada por incendios forestales, por lo que se solicitó tramitar lo antes posible las pólizas del contrato y proferir informe a la demandada sobre las causas que generaron las perdidas en la plantación y las acciones adelantadas para reducir

sus efectos, así como las resiembras realizadas. Indicando de esta forma la parte demandante que se incumplió con el objeto del contrato por la parte demandada.

2. En auto de 17 de agosto de 2016 el Tribunal A-quo rechazó el medio de control por existir falta de jurisdicción de la justicia contencioso administrativa para decidir el conflicto, dada la existencia de un pacto arbitral en el contrato objeto de controversia. 3.- Contra la anterior decisión la parte demandante se alzó por vía del recurso de apelación, manifestando que el Tribunal pasó por alto lo concerniente a la renuncia tácita al compromiso o cláusula compromisoria, que podría alegarse en la contestación de la demanda y no en este momento.

CONSIDERACIONES 1.- Competencia. 1.1.- Esta Corporación es competente para conocer del presente asunto de conformidad con lo dispuesto por el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que le atribuye al Consejo de Estado la competencia para resolver los recursos de apelación contra los autos dictados en primera instancia por los Tribunales Administrativos. 1.2.- Igualmente, el presente proceso tiene vocación de doble instancia en razón a la cuantía, pues la pretensión mayor individualmente considerada asciende a la suma de $426.878.100, equivalente a 662,49 salarios mínimos mensuales legales vigentes de 2015, año de presentación de la demanda, a razón de $644.350 el salario mínimo legal mensual, al tenor de lo dispuesto en los artículos 152.5 y 157 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso

Administrativo y en atención a que el auto que rechace la demanda es apelable, conforme lo enseña el numeral 1° del artículo 243 ibídem. 2.- Problema jurídico. El recurso de apelación interpuesto por el demandado se concreta en determinar si existe o no falta de jurisdicción por parte de la justicia contencioso administrativa al existir la cláusula compromisoria en el contrato del cual se pretende declarar el incumplimiento por la parte pasiva del litigio. 3.- Irrenunciabilidad tácita del pacto arbitral: Sentencia de unificación Es ineludible aludir a la Sentencia de unificación de 18 de abril de 2013, proferida por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación1, proveído en virtud del cual se modificó el criterio hasta el momento imperante respecto de los efectos de la cláusula compromisoria en contratos celebrados con entidades públicas, en los siguientes términos: “Conforme a lo anterior, si las partes de un contrato estatal celebran un pacto compromisorio (cláusula compromisoria o compromiso), con lo cual deciden, de manera consciente y voluntaria, habilitar la competencia de los árbitros para conocer de los litigios que surjan entre ellas y que se encuentren comprendidos dentro del correspondiente pacto arbitral, a la vez que derogar la jurisdicción y la competencia de los jueces institucionales o permanentes, resulta evidente que, si estos últimos advierten la existencia de ese pacto, bien pueden y, más aún, deben rechazar la demanda, sin tener que esperar a que el extremo pasivo de la misma proponga la respectiva excepción, por cuanto, en esas

condiciones, carecen de jurisdicción y de competencia; de lo contrario, sus actuaciones resultarían afectadas de nulidad, conforme a lo dispuesto en los numerales 1 y 2 del artículo 140 del C. de P. C”. (Negrillas fuera del texto) Entonces, al aseverar que mediante dicha providencia, esta Corporación decidió apartarse del criterio de renunciabilidad tácita de la cláusula compromisoria, por cuanto, efectivamente, en tal sentido se ha direccionado la jurisprudencia de esta Sección; y así lo hizo en razón de la naturaleza solemne de la cláusula, su autonomía y la prevalencia de la voluntad de las partes; estableciendo, en consecuencia, que sólo será posible renunciar al pacto arbitral de forma expresa. No obstante, en el mismo proveído consta la salvedad realizada por la Sala respecto de los asuntos a los cuales es aplicable este criterio de unificación de jurisprudencia, así: 1 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 18 de abril de 2013. Expediente 17.859. “De otro lado, es indispensable aclarar que la nueva tesis jurisprudencial que acoge acá la Sala aplica únicamente a asuntos gobernados por normas anteriores a la Ley 1563 de 2012, “Por medio de la cual se expide el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional y se dictan otras disposiciones”, porque en relación con ésta es necesario establecer, en algún caso particular regido por ella, cuál es el real alcance de sus normas, ya que, según éstas, “El pacto arbitral implica la renuncia de las partes” a

acudir a los jueces institucionales (artículo 3, segundo inciso) y “Si en el traslado de la demanda, o de su contestación, o de las excepciones previas” se invoca el pacto y la otra parte no lo niega “expresamente”, éste se entiende probado (parágrafo, ibídem), de donde pareciera desprenderse que al amparo de dicha ley no es posible renunciar a este último, a pesar de lo cual el parágrafo del artículo 21 de la misma ley dice que no interponer “la excepción de compromiso o cláusula compromisoria ante el juez implica la renuncia al pacto arbitral para el caso concreto” (Negrillas fuera del texto). De tal manera que, la tesis abordada por esta Sección limitó su alcance, sustrayendo del criterio establecido aquellas controversias suscitadas antes de la entrada en vigencia de la Ley 1563 de 2012, disposición legal que expresamente consagra la validez de la renuncia tácita al pacto arbitral, haciéndola consistir en el hecho de que la parte demandada ante la jurisdicción contencioso administrativa se abstenga de interponer la excepción de cláusula compromisoria. 4.- Del caso concreto En el caso sub judice, el Tribunal de instancia manifiesta en su proveído del 17 de agosto de la presente anualidad, su clara determinación al carecer de jurisdicción por la evidente declaración de la cláusula compromisoria acreditada en el contrato No. 20080150 – en la cláusula decima quinta – Solución de controversias las cuales se someterían a un Tribunal de Arbitramento de funcionamiento en la ciudad de Bogotá D.C.

“DECIMA QUINTA.- SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS: En caso de diferencias, discrepancias o conflictos generados entre las partes con ocasión de la celebración, interpretación, ejecución, modificación o terminación del presente contrato, intentaran solucionarlas en primera instancia en forma directa. De no lograrse una solución integra por esta vía dentro de los diez (10) días siguientes al surgimiento del conflicto, podrán entonces someter la controversia a decisión de un Tribunal de Arbitramento que funcionará en la ciudad de Bogotá y fallará en derecho, de conformidad con las normas legales que regulan la materia”. De lo anterior, extrae el a-quo su estimación de que concurre en el presente caso la figura la falta de competencia y jurisdicción, en razón a que las partes acordaron -mediante disposición expresasustraerse de la jurisdicción contenciosoadministrativa para efectos de resolver las controversias derivadas del contrato que dio origen al presente proceso. Se tiene además, que conforme consta a folio 112-119 del cuaderno 1, el contrato No. 20080150 – “de ejecución del proyecto de reforestación”, objeto de la presente controversia, fue suscrito el 26 de junio de 2008. No obstante, la demanda fue interpuesta por la Nación - Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural el 15 de diciembre de 2015, fecha en la cual ya había cobrado vigencia la ley 1563 de 2012 –Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional-, cuyo artículo 21, que expresa: “ARTÍCULO 21. TRASLADO Y CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. De la demanda se correrá traslado por el término de veinte (20) días.

Vencido este, se correrá traslado al demandante por el término de cinco (5) días, dentro de los cuales podrá solicitar pruebas adicionales relacionadas con los hechos en que se funden las excepciones de mérito. Es procedente la demanda de reconvención pero no las excepciones previas ni los incidentes. Salvo norma en contrario, los árbitros decidirán de plano toda cuestión que se suscite en el proceso. PARÁGRAFO . La no interposición de la excepción de compromiso o cláusula compromisoria ante el juez implica la renuncia al pacto arbitral para el caso concreto.” (Subrayas fuera del texto). La disposición legal precitada se hace aplicable al presente caso, en razón de su estirpe procesal, y además, teniendo en cuenta que la Ley 1563 de 2012 comenzó a regir 3 meses después de su promulgación2. Entonces, dada la fecha de interposición de la demanda, que es el momento en el cual uno de los contratantes decidió promover el proceso ante esta jurisdicción, se entiende, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo del artículo 21 ibídem, que hasta que no se corra traslado a las demandadas y estas procedan a contestar la demanda, no podrá rechazarse la misma, debido a que podría configurarse eventualmente la renuncia tácita o expresa de la cláusula compromisoria pactada en el contrato, situación incierta hasta este momento. Por tal razón, este Despacho considera que por el momento es competente esta jurisdicción para conocer de esta controversia, y, por consiguiente, la providencia 2 Es así de conformidad con lo establecido en el artículo 119, a saber:

“ARTÍCULO 119. VIGENCIA. Esta ley regula íntegramente la materia de arbitraje, y empezará a regir tres (3) meses después de su promulgación. Esta ley sólo se aplicará a los procesos arbitrales que se promuevan después de su entrada en vigencia. Los procesos arbitrales en curso a la entrada en vigencia de esta ley seguirán rigiéndose hasta su culminación por las normas anteriores”. proferida por el Tribunal de instancia se torna equivoca, motivo por el cual se procederá a revocar dicha decisión. En mérito de lo expuesto, RESUELVE PRIMERO: REVOCAR el auto proferido por la Sala de Decisión del Tribunal Administrativo del Meta de 17 de agosto de 2016.

SEGUNDO: ADMITIR la demanda interpuesta por la Nación - Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural en contra de Seguros del Estado S.A. y de la señora

Candelaria Trujillo Moreno.

TERCERO: NOTIFICAR personalmente a la parte demandada esta providencia.

CUARTO: FIJAR en lista por el término indicado en la normatividad vigente.

QUINTO: ORDENAR al Tribunal Administrativo de origen fijar los gastos ordinarios del proceso que deben ser sufragados por el actor.

SEXTO: Las anteriores previsiones deben ser cumplidas el Tribunal Administrativo del Meta.

SEPTIMO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA