CE-SECCION TERCERA-50001-23-33-000-2016-00042-01(61685)-2018

MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES /

LLAMAMIENTO EN GARANTÍA / CONCEPTO DE LLAMAMIENTO EN

GARANTÍA / LLAMAMIENTO EN GARANTÍA EN ACCIÓN CONTRACTUAL /

RELACIÓN DE GARANTÍA ENTRE EL LLAMANTE Y EL LLAMADO /

RESPONSABILIDAD DEL LLAMADO EN GARANTÍA / PRUEBA DEL

LLAMAMIENTO EN GARANTÍA / REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD PARA EL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA El llamamiento en garantía es una figura procesal que se fundamenta en la existencia de un derecho legal o contractual y permite que quien funge como parte en un proceso determinado (llamante) solicite la vinculación como tercero de una persona ajena a este (llamado) para que intervenga en la causa, con el objeto de exigirle que concurra al pago de la indemnización del perjuicio que eventualmente pueda llegar a sufrir el llamante como producto de la sentencia. Entonces, el llamamiento en garantía vincula al tercero con la parte principal y lo obliga a responder por la obligación que surja en virtud de una eventual condena contra el llamante. (...) esta figura exige que exista una relación de orden legal o contractual entre el llamante y el llamado, es indispensable que, además de los requisitos formales, el interesado “allegue prueba siquiera sumaria del nexo jurídico en que apoya la vinculación del tercero al proceso, dado que dicha vinculación implica la extensión de los efectos de la sentencia judicial al tercero, causándole eventualmente una posible afectación patrimonial”.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y DE

LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 227 / CÓDIGO GENERAL

DEL PROCESO - ARTÍCULO 64

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Bogotá D.C., cuatro (4) de diciembre de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 50001-23-33-000-2016-00042-00(61685)

Actor: CORRIENTE ALTERNA LTDA.

Demandado: ECOPETROL S.A.

Referencia: MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES

(LEY 1437 DE 2011) (AUTO) El Despacho resuelve el recurso de apelación interpuesto por la sociedad demandada contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo del Meta, el veintiuno (21) de febrero de dos mil dieciocho (2018), que negó un llamamiento en garantía.

I. ANTECEDENTES 1.1.- De la relación contractual La sociedad Corriente Alterna Ltda. y Ecopetrol S.A. suscribieron el contrato número 5210407 el primero (1) de febrero de dos mil once (2011)1, cuyo objeto consistía en las “Obras de Construcción y montaje de las facilidades eléctricas de superficie para cinco (05) pozos fijos y veinticinco (25) opciones para la campaña de perforación y workover para los campos de la superintendencia de operaciones Castilla Chichimene SCC de Ecopetrol S.A.” A su vez, Ecopetrol S.A. celebró contrato No. 5210296 con la empresa COMMERCIAL OPERATIONS COMPANY S.A. “COPCO S.A.” el veinticuatro (24)

de enero de dos mil once (2011)2, cuyo objeto consistía en “consultoría para la gerencia administrativa de los contratos y/o convenios de Ecopetrol y su grupo empresarial para la regional 4 Llanos.”, desempeñándose como gestor administrativo del contrato primigenio. El contrato suscrito entre las partes procesales finalizó el dieciséis (16) de abril de dos mil trece (2013), y se liquidó bilateralmente mediante acta del nueve (9) de diciembre de dos mil trece (2013)3, que fue suscrita por el contratista, el gestor del contrato, por Ecopetrol S.A. y por el interventor del negocio contractual. 1.2.- Demanda y trámite procesal La sociedad Corriente Alterna Ltda. presentó demanda, en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, en contra de Ecopetrol S.A., el catorce (14) de enero de dos mil dieciséis (2016)4. La actora solicitó que se declare que en la ejecución del contrato No. 5210407 del primero (1) de febrero de dos mil once (2011), se generaron sobrecostos derivados de circunstancias graves, imprevisibles y no imputables al contratista, y, como consecuencia, se condene a la demandada al reconocimiento y pago de los perjuicios que le ocasionó a la actora. El Tribunal Administrativo del Meta, con auto del catorce (14) de agosto de dos mil diecisiete (2017)5, admitió la demanda y ordenó notificarla a Ecopetrol S.A., el Ministerio Público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 1.3. La solicitud de llamamiento en garantía

Ecopetrol S.A. contestó la demanda6, el dieciséis (16) de enero de dos mil dieciocho (2018), y llamó en garantía a la empresa “Commercial Operations Company S.A. – COPCO S.A.”7, para que “clarifique los aspectos debatidos, debido a que son los directamente imputados por el demandante en cuanto a su responsabilidad en la presunta mora generada, y los distintos procesos que aseveran perjudicaron sus derechos”. 1 Folios 24 a 37 del cuaderno 1. 2 Folios 11 a 22 del cuaderno 1. 3 Folios 39 a 69 del cuaderno 1. 4 Folios 1-131 del cuaderno 3. 5 Folio 286 del cuaderno 3. 6 Folios 294 a 347 del cuaderno 2. 7 Folios 1 a 6 del cuaderno 1. 1.4. El auto recurrido El Tribunal Administrativo del Meta negó el llamamiento en garantía propuesto por el demandado, con auto del veintiuno (21) de febrero de dos mil dieciocho (2018)8. Como fundamento de su decisión, señaló lo siguiente:  Que de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado9, se ha formulado una perspectiva según la que “a partir de la formulación del llamamiento en garantía lo que se quiere lograr es que un tercero que desconoce el asunto sea parte procesal del mismo con la finalidad de que ejerza su defensa frente a una relación legal o contractual que puso de presente el llamante en garantía ante el juez de conocimiento del proceso, pues en caso de una eventual condena contra el llamante, aquél deberá responder en virtud de la relación sustancial que los vincula a ambos”.

 A partir de esto, el Tribunal consideró necesario traer a colación la definición de litisconsorte necesario que ha desarrollado la jurisprudencia del Consejo de Estado, en los siguientes términos: “Existe litisconsorcio necesario cuando hay pluralidad de sujetos en calidad demandante (litisconsorcio por activa) o demandado (litisconsorcio por pasiva) que están vinculados por una única “relación jurídico sustancial” (art. 51 C. de P. Civil); en este caso y por expreso mandato de la ley, es indispensable la presencia dentro del litigio de todos y cada uno de ellos, para que el proceso pueda desarrollarse (…)”  De acuerdo con lo anterior, y considerando que “en el sub-examine, la parte actora pretende que se declare el desequilibrio económico dentro de la ejecución del contrato No. 5210407 del 1 de febrero de 2011 celebrado entre Ecopetrol S.A. y Corriente Alterna Ltda.”, el Tribunal concluyó que debía desestimar el llamamiento en garantía en razón a que la empresa Commercial Operations Company S.A. no ostenta calidad alguna de contratante o contratista dentro del contrato No. 5210407 y, en consecuencia, su participación no es indispensable para la definición de la presente controversia.  En este sentido, el Tribunal adicionó que “si bien es cierto, Ecopetrol S.A. suscribió el contrato No. 5210296 con la empresa Commercial Operations Company S.A. –COPCO S.A.- cuyo objeto fue la consultoría para la gerencia administrativa de los contratos y/o convenios de Ecopetrol y su grupo empresarial para la regional 4 llanos, este negocio jurídico dista de

las pretensiones de la demanda y del contrato No. 5210407 objeto de controversia (…)” 1.5. El recurso de apelación Ecopetrol S.A. apeló el auto en mención, con escrito radicado el veintisiete (27) de febrero de dos mil dieciocho (2018)10 y, como sustento de su recurso manifestó:  Que “con fundamento en los hecho que obran en el medio de control que ha instaurado la empresa contratista Corriente Alterna Ltda. contra 8 Folios 71 a 72 del C.ppal. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 8 de junio de

2011. Radicación número 25000-23-26-000-1993-09895-01 (18901). 10 Folios 74-79 del C.ppal.

Ecopetrol S.A., se evidencia que el demandante imputa directamente a Commercial Operations Company S.A. - COPCO S.A. -, la responsabilidad directa en las circunstancias que lo llevaron al supuesto desequilibrio económico y financiero del contrato No. 5210407”.  Que la empresa COPCO S.A. ejerció las funciones de gestoría administrativa del contrato suscrito con Corriente Alterna Ltda., razón por la que tiene conocimiento directo de todos los detalles de la ejecución de este y, en consecuencia, puede precisar y deponer sobre los hechos en que se basa el demandante, así como responder patrimonialmente en una eventual condena que le sea impuesta a Ecopetrol S.A.  Que el llamamiento en garantía fue presentado en debida forma, cumpliendo con los requisitos formales establecidos en el artículo 142 del

Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA). 1.6. El trámite del recurso El Tribunal Administrativo del Meta concedió, en el efecto suspensivo, el recurso de apelación interpuesto contra el auto que negó el llamamiento en garantía, por providencia del dieciséis (16) de abril de dos mil dieciocho (2018)11.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Esta Corporación tiene competencia para conocer el recurso de apelación formulado por Ecopetrol S.A., según lo previsto en el artículo 150 del CPACA, pues se trata de un auto proferido por el Tribunal Administrativo del Meta que negó la intervención de terceros; providencia que es apelable de conformidad con el artículo 226 del mismo código. 2.2. Procedencia y requisitos del llamamiento en garantía en la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

El llamamiento en garantía es una figura procesal que se fundamenta en la existencia de un derecho legal o contractual y permite que quien funge como parte en un proceso determinado12 (llamante) solicite la vinculación como tercero de una persona ajena a este (llamado) para que intervenga en la causa, con el objeto de exigirle que concurra al pago de la indemnización del perjuicio que eventualmente pueda llegar a sufrir el llamante como producto de la sentencia. Entonces, el llamamiento en garantía vincula al tercero con la parte principal y lo obliga a responder por la obligación que surja en virtud de una eventual condena contra el llamante13. 11 Folio 82 ibídem. 12 López Blanco, Hernán Fabio. 2017. Código General del Proceso, Parte General. Bogotá D.C., Colombia. Dupré Editores.

Pagina 375: “El llamamiento en garantía lo puede realizar tanto el demandante como el demandado, lo que se evidencia de la locución que emplea el art. 64 “podrá pedir, en la demanda o dentro del término para contestarla” (…) Así, por ejemplo, si se celebra un contrato de seguro que garantiza el pago de los perjuicios que se deriven del incumplimiento de un contrato, perfectamente puede formularse la demanda en contra del contratante incumplido para que se declare el monto de los perjuicios y, junto con la demanda, llamar en garantía a la aseguradora para que se le obligue a la indemnización del perjuicio sufrido como consecuencia del incumplimiento contractual del demandado (…)” 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 8 de julio de 2011, rad. 18.901, C.P y Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 13 de abril de 2016, rad. 53.701. El artículo 225 del CPACA enlista los requisitos mínimos que debe contener el llamamiento en garantía, que son: a) El nombre del llamado y el de su representante, si aquel no puede comparecer por sí mismo al proceso. b) La indicación del domicilio del llamado o en su defecto de su residencia, así como la de su habitación u oficina y la de su representante, según fuere el caso, o la manifestación de que se ignoran. Esta manifestación se entiende prestada bajo juramento con la presentación del escrito. c) Los hechos en que se basa el llamamiento y los fundamentos de derecho que se invoquen.

d) La dirección de la oficina o habitación del llamante y su apoderado para que reciban notificaciones personales. En vista de que esta figura exige que exista una relación de orden legal o contractual entre el llamante y el llamado, es indispensable que, además de los requisitos formales, el interesado “allegue prueba siquiera sumaria del nexo jurídico en que apoya la vinculación del tercero al proceso, dado que dicha vinculación implica la extensión de los efectos de la sentencia judicial al tercero, causándole eventualmente una posible afectación patrimonial14”. Por último, el artículo 227 del CPACA establece que se aplicarán las normas procesales civiles, es decir, los artículos 64 y siguientes del Código General del Proceso (CGP) en relación con el trámite y alcance de la intervención de terceros. 2.3. Caso concreto El Despacho observa que el Tribunal de instancia negó la solicitud de llamamiento en garantía realizada por parte de Ecopetrol S.A., toda vez que considero que la empresa Commercial Operations Company S.A. no ostentó la calidad ni de contratante ni de contratista dentro del negocio jurídico objeto del presente medio de control, esto es, el contrato No. 5210407, celebrado entre Ecopetrol S.A. y Corriente Alterna Ltda., su participación no resultaba indispensable para la definición de la presente controversia. Al respecto, el Despacho considera que el Tribunal de instancia confundió dos (2) conceptos distintos, como son el llamamiento en garantía y el litisconsorcio necesario, toda vez que, no es posible establecer que para que un llamamiento en garantía sea procedente requiera que exista una relación jurídica sustancial entre

el llamado y la parte actora, ni tampoco es dable exigir que el llamado en garantía sea parte contractual dentro de la relación jurídica negocial objeto de controversia, pues, de ser así, nos encontraríamos ante la integración del contradictorio y no ante el llamamiento en garantía. Por lo tanto, el Despacho evidencia el derecho legal o contractual15 en cabeza de Ecopetrol S.A. frente a la empresa Commercial Operations Company S.A., esto es, la existencia del contrato No. 521029616, en el que esa sociedad fungió como gestor administrativo del contrato objeto de controversia y, en consecuencia, observa el cumplimiento del requisito previsto para la prosperidad del llamamiento en garantía. 14 Ibídem. 15 Del que obra prueba siquiera sumaria dentro del expediente. 16 Folios 11-22 del cuaderno 1. De acuerdo con lo anterior, COPCO S.A. debe comparecer al proceso como tercero vinculado a Ecopetrol, con el objeto de hacer valer su defensa al respecto de las relaciones legales o contractuales que lo obligan a indemnizar o reembolsar la eventual condena que sea dictada en este proceso17. En mérito de lo expuesto, el Despacho, RESUELVE PRIMERO: REVOCAR el auto proferido por el Tribunal Administrativo del Meta, el veintiuno (21) de febrero de dos mil dieciocho (2018), que negó el llamamiento en garantía formulado por Ecopetrol S.A.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo.

Notifíquese y cúmplase, JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado 17 El Despacho resalta que los fines del llamamiento en garantía han sido determinados por la ley y la jurisprudencia y

deben limitarse a estos. Así, no es dable establecer, como parece que lo pretende hacer el actor, que el llamado en garantía debe desplegar la defensa por el llamante cuando este considera que las pretensiones en realidad se dirigen contra el primero. En el presente caso Ecopetrol no deja de ostentar la calidad de parte demandada ni tampoco delega sus cargas y deberes procesales al llamado en garantía, en términos que no han sido previstos por la ley.