CE-SECCION TERCERA-50001-23-33-000-2016-00274-01(58466)-2017

FALTA DE JURISDICCION - Clausula compromisoria / CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Clausula compromisoria / CLAUSULA COMPROMISORIARenuncia tacita / ACCION DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES CUANDO EXISTE PACTO ARBITRAL O CLAUSULA COMPROMISORIA - Procede la admisión de la demanda [L]as partes renuncian tácitamente al pacto de arbitramento en la medida en que se demande ante el juez contencioso administrativo y el demandado no proponga la excepción de cláusula compromisoria. Dicho de otro modo, si existiendo cláusula compromisoria se presenta la demanda en la jurisdicción contencioso administrativa y la parte demandada no propone excepción de compromiso, se entiende renunciado el pacto arbitral. En el caso concreto, el proceso se encuentra en la etapa de admitir la demanda, de manera que aún no se ha abierto la posibilidad a que la demandada se pronuncie, o no, respecto de la cláusula compromisoria, razón por la cual deberá admitirse la demanda siempre que se cumplan sus requisitos formales y esta jurisdicción tendrá competencia para conocer del asunto mientras la parte demandada no exceptúe en sentido contrario. El juez deberá esperar, entonces, a la contestación de la demanda para ver si la demandada renuncia al pacto arbitral, tal como lo contempla el parágrafo del citado artículo 21. Esto bajo el entendido de que esta norma es de carácter procesal y por tanto, de aplicación inmediata para procesos que se inicien con posterioridad a su entrada en vigencia, como ocurre con el caso de la referencia.

FUENTE FORMAL: LEY 1563 DE 2012 - ARTÍCULO 21

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 50001-23-33-000-2016-00274-01(58466)

Actor: MINISTERIO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL

Demandado: SEGUROS DEL ESTADO S.A. Y ARMANDO PINEDA PINEDA Referencia: APELACIÓN DE AUTO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra el auto del 20 de septiembre de 2016 proferido por el Tribunal Administrativo del Meta, mediante el cual se rechazó la demanda por carecer de jurisdicción y competencia.

I. A N T E C E D E N T E S

1. La demanda.

Mediante demanda presentada el 14 de abril de 2016, el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, en ejercicio de la acción de controversias contractuales, solicitó las siguientes declaraciones y condenas contra Seguros del Estado S.A. y Armando Pineda Pineda: “PRIMERA: Que se declare el incumplimiento del contrato No. 20060110 (Proyecto CIF No. 065-05), suscrito por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, en su condición responsable de la ejecución de los recursos públicos utilizados en los proyectos de incentivo forestales y el señor ARMANDO PINEDA PINEDA. “SEGUNDA: COMO CONSECUENCIA DE LO ANTERIOR ORDENAR la devolución de los valores recibidos por concepto de los desembolsos

realizados con ocasión del citado contrato, es decir la suma QUINIENTOS NOVENTA Y OCHO MIL NOVENTA Y TRES PESOS M/CTE (598.093.000) (SIC), por concepto de reembolso de las sumas recibidas con fundamento en el certificado otorgado, teniendo en cuenta los desembolsos realizados en el marco del contrato 20060110, de conformidad con lo previsto en el numeral 6 del artículo 5 de la Ley 129 de 1994 y la Cláusula Décima Tercera del contrato en mención, sin perjuicio de que pueda llegar a demostrarse a través de cualquier otro tipo de actuación contractual, administrativa o judicial un daño superior y sin que pueda entenderse como renuncia alguna a dicha reclamación. “TERCERA: Como consecuencia de la declaración de incumplimiento del contrato 20060110, se ordene el pago de la CLAUSULA PENAL PECUNIARIA, contenida en la cláusula novena del contrato (sic) consistente en el diez (10%) por ciento del valor total del mismo, es decir la suma de SESENTA Y SEIS MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS PESOS M/CTE ($66.874.800). (…) CUARTA: Que, como consecuencia de la declaración de incumplimiento del contrato 20060110 se declare el siniestro de las pólizas que respaldan el cumplimiento del contrato emitidas por Seguros del Estado”1.

2. El auto apelado.

El Tribunal Administrativo del Meta, mediante auto proferido el 20 de septiembre de 2016, rechazó la demanda por carecer de jurisdicción y competencia para conocer

de la misma, de conformidad con lo siguiente (se transcribe literal): 1 Fls. 1-20 C. 1. “En este punto de la discusión y sin perder de vista que el contrato en el caso de marras se suscribió el 24 de octubre de 2006, es decir, antes de que entrara a regir la Ley 1563 de 2012, esta ley establece en el inciso segundo del artículo 3 que ‘El pacto arbitral implica la renuncia de las partes a hacer valer sus pretensiones ante los jueces. El pacto arbitral puede consistir en un compromiso o en una cláusula compromisoria’ “Así las cosas, concluye esta Colegiatura que en el caso en examen las partes no pueden omitir el cumplimiento de la cláusula compromisoria pactada, esto es, deben acudir primeramente a la justicia arbitral para solucionar las controversias suscitadas entre las ellas (sic) con ocasión del contrato No. 20060110, suscrito el 24 de octubre de 2006, por lo que este Tribunal deberá rechazar la demanda por carecer de jurisdicción y competencia para su conocimiento”2.

3. El recurso de apelación.

Inconforme con la anterior decisión, la parte actora interpuso recurso de apelación. Como fundamento de su inconformidad, señaló lo siguiente: “RENUNCIA TÁCITA CONSAGRADA EN EL ARTÍCULO 21 DE LA LEY 1563 DE 2012. “Se trae a colación el artículo en mención, toda vez que expresamente el legislador consagra en cabeza de las partes la potestad para renunciar a la cláusula compromisoria, siendo un derecho poder

presentar la demanda ante la jurisdicción contenciosa administrativa y en todo caso la parte demandada queda con la facultad de interponer la excepción respectiva mediante la cual solicite que se remita el expediente a la justicia arbitral. “(…) “En ese sentido, es claro que la cláusula compromisoria es un pacto voluntario que debe ser alegado por las partes es por lo anterior que si no se alega en la contestación de la demanda como una excepción previa o en momento previo a esta etapa procesal, se entenderá por mandato legal como una renuncia a un pacto accesorio y que depende de la plena voluntad de los contratantes para su aplicación, de forma tal que mal haría el juez de conocimiento en ignorar una norma procesal de inmediato cumplimiento y de orden público, al negarle el acceso gratuito a la administración de justicia haciendo uso de una potestad que recae solo en cabeza del extremo pasivo de la litis y como tal debe ser alegado por la misma, considerando el carácter rogado de esta jurisdicción”3. 2 Fl. 257 reverso del C. Ppal. 3 Fl. 264 del C. Ppal.

4. El 14 de febrero de 2017 la parte actora presentó incidente de nulidad.

5. En auto del 6 de marzo del mismo año, esta Corporación requirió a la parte actora para que aclarara la anterior petición, dado que la consideró confusa e ininteligible.

6. El 21 de abril siguiente, la demandante desistió del incidente de nulidad y solicitó que se resolviera sobre el recurso de apelación.

II. C O N S I D E R A C I O N E S

La Sala considera imperativo examinar en contexto con las controversias que se plantean en la demanda la cláusula compromisoria contenida en el contrato, habida cuenta que, de existir un acuerdo que obligue a las partes a someter el respectivo litigio a la justicia arbitral, en principio no procedería seguir conociendo de la litis, pues, en tal evento, no debería adelantarse actuación alguna ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, sino ante la justicia arbitral, dependiendo de las especificaciones del caso. Mediante auto del 18 de abril de 2013 (expediente. 17859), la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado unificó su jurisprudencia en torno a la naturaleza vinculante de la cláusula compromisoria, conforme la cual las partes de un contrato estatal atribuyen a la justicia arbitral la competencia para que sean árbitros quienes diriman los conflictos que puedan presentarse en relación con la celebración, la ejecución, la terminación y/o la liquidación del respectivo contrato, pacto que –se dijo entoncesno puede ser desconocido por las partes mediante la figura de la renuncia tácita. Al respecto, se dijo que si las partes de un contrato estatal celebran un pacto compromisorio (cláusula compromisoria o compromiso), con lo cual deciden, de manera consciente y voluntaria, habilitar la competencia de los árbitros para conocer de los litigios que surjan entre ellas y que se encuentren comprendidos dentro del correspondiente pacto arbitral, a la vez que derogar la jurisdicción y la competencia de los jueces institucionales o permanentes, resulta evidente que, si estos últimos advierten

la existencia de ese pacto, bien pueden y, más aún, deben rechazar la demanda, sin tener que esperar a que el extremo pasivo de la misma proponga la respectiva excepción, por cuanto, en esas condiciones, carecerían de jurisdicción y sus actuaciones resultarían afectadas de nulidad. Sin embargo, el a quo no se percató de que el análisis que se realizó en dicha providencia se hizo bajo la normativa anterior, esto es, el Decreto 1818 de 1998 y no a la luz de los lineamientos de la Ley 1563 de 2012, que es la aplicable al caso concreto de conformidad con el artículo 1194 de la mencionada ley. 4 “VIGENCIA. Esta ley regula íntegramente la materia de arbitraje, y empezará a regir tres (3) meses después de su promulgación. Esta ley sólo se aplicará a los procesos arbitrales que se promuevan después de su entrada en vigencia. Ahora, en la cláusula décima quinta del contrato suscrito entre el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural y Armando Pineda Pineda se lee: “DÉCIMA QUINTA. CLÁUSULA COMPROMISORIA. Las diferencias que por la celebración del presente contrato y su ejecución, desarrollo, terminación o liquidación, no puedan resolver entre las partes a través de cualquiera de los mecanismos extrajudiciales previstos en la normatividad vigente, se someterán a la decisión de árbitros. El arbitramento será en derecho. Los árbitros serán tres (3), a menos que las partes decidas (sic) acudir a un árbitro único. El requerimiento, constitución, designación y funcionamiento del Tribunal de

Arbitramento se regirá en (sic) las normas vigentes sobre la materia”5 Como se ve, estando en su legítimo derecho para hacerlo, las partes del contrato incluyeron en el mismo la cláusula arbitral, lo que en principio implica la renuncia de ellas a que sea el juez natural el que resuelva sus controversias, para que sea un tribunal de arbitramento el que lo haga. No obstante, dentro de las modificaciones que trajo la Ley 1563 de 2012, en su artículo 21, se estableció que las partes, aún cuando hayan pactado cláusula compromisoria, puede abdicar al pacto arbitral; en efecto, dice esa norma: “TRASLADO Y CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. De la demanda se correrá traslado por el término de veinte (20) días. Vencido este, se correrá traslado al demandante por el término de cinco (5) días, dentro de los cuales podrá solicitar pruebas adicionales relacionadas con los hechos en que se funden las excepciones de mérito. “Es procedente la demanda de reconvención pero no las excepciones previas ni los incidentes. Salvo norma en contrario, los árbitros decidirán de plano toda cuestión que se suscite en el proceso. “PARÁGRAFO . La no interposición de la excepción de compromiso o cláusula compromisoria ante el juez implica la renuncia al pacto arbitral para el caso concreto” (se subraya). En ese sentido, contrario a lo dicho por esta Sala en el pronunciamiento antes citado, hecho bajo el régimen anterior, se entiende que las partes renuncian tácitamente al pacto de arbitramento en la medida en que se demande ante el juez contencioso

administrativo y el demandado no proponga la excepción de cláusula compromisoria. Dicho de otro modo, si existiendo cláusula compromisoria se presenta la demanda en la jurisdicción contencioso administrativa y la parte demandada no propone excepción de compromiso, se entiende renunciado el pacto arbitral. “Los procesos arbitrales en curso a la entrada en vigencia de esta ley seguirán rigiéndose hasta su culminación por las normas anteriores” (se subraya). 5 Fl. 81 C. 1. En el caso concreto, el proceso se encuentra en la etapa de admitir la demanda, de manera que aún no se ha abierto la posibilidad a que la demandada se pronuncie, o no, respecto de la cláusula compromisoria, razón por la cual deberá admitirse la demanda siempre que se cumplan sus requisitos formales y esta jurisdicción tendrá competencia para conocer del asunto mientras la parte demandada no exceptúe en sentido contrario. El juez deberá esperar, entonces, a la contestación de la demanda para ver si la demandada renuncia al pacto arbitral, tal como lo contempla el parágrafo del citado artículo 21. Esto bajo el entendido de que esta norma es de carácter procesal y por tanto, de aplicación inmediata para procesos que se inicien con posterioridad a su entrada en vigencia, como ocurre con el caso de la referencia. De acuerdo con lo anterior, la Sala revocará la decisión apelada, dado que a partir del análisis que aquí se ha efectuado se impone concluir que la jurisdicción de lo contencioso administrativo es la competente para conocer del presente caso, a menos que la parte demandada exceptúe lo contrario en la contestación de la

demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A.

R E S U E L V E: PRIMERO: REVÓCASE el auto proferido por el Tribunal Administrativo del Meta el 20 de septiembre de 2016, el cual rechazó la demanda por falta de jurisdicción y de competencia para conocer de la misma.

SEGUNDO: En firme esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen, para que decida lo que corresponda acerca de la admisión de la demanda.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

HERNAN ANDRADE RINCÓN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA