CE-SECCION TERCERA-52001-23-31-000-1996-07738-01(16018)-2006

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONTRIBUCIÓN

ESPECIAL PARA EL RESTABLECIMIENTO DEL ORDEN PÚBLICO /

ESTIPULACIONES DEL CONTRATO / REVISIÓN DE PRECIOS / VARIACIÓN

DEL PRECIO / COSTOS DE CONSTRUCCIÓN DE VÍA PÚBLICA /

ALTERACIÓN DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO /

RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO

ESTATAL / CAUSA GENERADORA DEL DAÑO / PAGO DE LA

CONTRIBUCIÓN ESPECIAL / RIESGO PREVISIBLE / RUBRO DE

IMPREVISTOS EN EL CONTRATO ESTATAL / PROPORCIONALIDAD DE

DEDUCCIÓN DEL TRIBUTO / DETERMINACIÓN DEL HECHO GENERADOR

DEL TRIBUTO

[L]a revisión de precios por las partes es consecuencia de su propia previsión en el contrato de acuerdo con la fórmula acordada, aplicable cuando ocurra en la realidad la variación de los costos determinantes de los precios. Esto no significa que, si durante la ejecución del contrato varían los costos determinantes de los precios que eran imprevisibles al momento de ofertar o de celebrar el contrato, el afectado no pueda reclamar el restablecimiento económico. [E]sa situación no es aplicable al caso que ocupa la atención de la Sala, pues, el actor plantea como hecho imprevisible a la firma del contrato principal y causa generadora del desequilibrio económico del contrato, el descuento por contribución especial de la ley 104 de 1993, cuando en realidad se trató de un hecho que no le era imprevisible, como tampoco se trató de la variación de los factores que determinaron los costos imprevistos, pues en esta oportunidad la carga impositiva

tributaria sí le era conocida.

FUENTE FORMAL: LEY 104 DE 1993

DETERMINACIÓN DEL HECHO GENERADOR DEL TRIBUTO / ADICIÓN DEL

VALOR DEL CONTRATO ESTATAL / APLICACIÓN DE LA NORMA

TRIBUTARIA / COBRO DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL / CONTRATO

PRINCIPAL / CELEBRACIÓN DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA /

NATURALEZA DEL CONTRATO ESTATAL / CONTRATACIÓN POR PARTE DE

LA ENTIDAD PÚBLICA / PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO ADICIONAL

/ NORMA VIGENTE

[S]e evidencia que el contrato principal celebrado en 1989 recayó sobre una obra pública para el mejoramiento de una carretera, celebrado con una entidad de derecho público como lo es INVÍAS (antes Fondo Vial Nacional), encuadrando entonces en el supuesto normativo primero de la ley 104 de 1993 y de la ley 241 de 1995, pues, cumple con los primeros dos supuestos de la norma: la naturaleza u objeto del contrato (obra pública) y la calidad del cocontratante (entidad pública). [L]a Sala encuentra que a diferencia de la argumentación del demandante, los contratos adicionales suscritos luego de la entrada en vigencia de la ley 104 de 1993 sí eran susceptibles de ser afectados por dicha ley, en la medida en que adicionaron el valor del contrato, como expresamente lo dispuso la ley al limitar la imposición de la contribución especial a aquellos “contratos ‘de’ (sic) adición al valor” del existente.

FUENTE FORMAL: LEY 104 DE 1993 / LEY 241 DE 1995

SUJETO ACTIVO DE LA OBLIGACIÓN TRIBUTARIA / SUJETO PASIVO DE LA

CONTRIBUCIÓN ESPECIAL / FINALIDAD DEL DESCUENTO TRIBUTARIO / COBRO DEL IMPUESTO DE GUERRA / INTERPRETACIÓN DE LA NORMA /

CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / ADICIÓN AL CONTRATO DE OBRA

PÚBLICA / CELEBRACIÓN DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / PRECIO

DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / LIQUIDACIÓN DE LA CONTRIBUCIÓN

ESPECIAL / INEXISTENCIA DE DAÑO ANTIJURÍDICO / DISTRIBUCIÓN

EQUITATIVA DE LAS CARGAS PÚBLICAS

[L]a norma era lo suficientemente clara en cuanto al objeto gravable (celebración de contrato o de contrato adicional de obra pública), al sujeto activo (todas las personas naturales o jurídicas que celebraren esta clase de contratos), al sujeto pasivo (entidad pública) y, al monto (5% del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición). [S]i bien la conducta imputada por el actor a la entidad contratante sí se acreditó, mediante la prueba del descuento de los valores, a razón del 5% por concepto de contribución especial o de guerra, esa conducta como tal no fue anormal, ni falente, ni transgresora de las normas invocadas por la demandante; ni el daño fue de aquellos llamados antijurídicos, entendido como aquel que el administrado, en este caso el contratista, no está obligado a soportar.

RESPONSABILIDAD DE INVÍAS / COBRO DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL /

CARGA TRIBUTARIA / OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA /

CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN TRIBUTARIA / ADICIÓN DEL VALOR

DEL CONTRATO ESTATAL / CONTRATO ADICIONAL ESTATAL / PRECIO DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / CONTRATO DE OBRA A PRECIOS

UNITARIOS / OBJETIVO DEL CONTRATO ADICIONAL / APLICACIÓN DEL

TRIBUTO

[L]a Sala considera que la contribución especial señalada en la ley 104 de 1993 es aplicable a los contratos adicionales al valor y, en el presente asunto, en cuanto tiene que ver con los contratos adicionales suscritos por el actor y el INVÍAS, esto es, 217 de 29 de abril de 1994, 280 de 30 de marzo de 1995 y 0884 de 1° de agosto de 1995, se trató de contratos adicionales al valor del contrato principal, pues, así se evidencia del contenido y alcance de éstos. En los tres contratos adicionales al valor se estipuló que el anexo de precios unitarios, cantidades de obra y valores debidamente revisado y aprobado por el INVÍAS, en el cual se fundamentó el contrato adicional respectivo, formaba parte del contrato, pero no fue traído al proceso, por lo tanto, la suscripción de los contratos adicionales sobre el valor, sin que se haya probado que se trataban de nuevos precios unitarios, estando ya vigente la ley 104 de 1993, no permite evidenciar que el contratista fuera sorprendido ante la imposición de la carga tributaria.

FUENTE FORMAL: LEY 104 DE 1993

VIGENCIA DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL / RECAUDO DE LA

CONTRIBUCIÓN ESPECIAL / CONTENIDO DE LA LEY / CREACIÓN DEL

TRIBUTO / FUNCIÓN LEGISLATIVA / CONTRATO ADICIONAL ESTATAL /

ADICIÓN AL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / ADICIÓN DEL VALOR DEL CONTRATO ESTATAL / MOTIVACIÓN DE LA NORMA / EXPEDICIÓN DE LA LEY / APLICACIÓN DE LA LEY EN EL TIEMPO / FACTORES DE LIQUIDACIÓN DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL Examinado el contenido de la ley que creó la contribución en cuestión, se tiene que el legislador no distinguió entre “contrato adicional” y “adición de contrato”, pues, simplemente utilizó la expresión “contrato de adición al valor de los existentes” y, luego, indiscriminadamente, aludió en términos de “respectiva adición”, “adición de contratos”, imprecisión que también se observa tanto en las distintas exposiciones de motivos, como en los debates de los proyectos de ley que concluyeron en la expedición de algunas de las leyes ya referidas en las que se reguló la aplicación en el tiempo de la mentada contribución especial, pues, en aquellas etapas del proceso legislativo los congresistas avalaron el contenido del proyecto del Gobierno redactado como “contrato de adición”, pero, en las discusiones se refirieron al contrato de obra pública o a su adición.

DIFERENCIA ENTRE TEORÍA DEL HECHO DEL PRÍNCIPE Y TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN / EFECTOS DE LA TEORÍA DEL HECHO DEL PRÍNCIPE /

POTESTAD IMPOSITIVA DEL ESTADO / CREACIÓN DEL TRIBUTO /

APLICACIÓN DE LA NORMA TRIBUTARIA / ALTERACIÓN DEL EQUILIBRIO

ECONÓMICO DEL CONTRATO / CONTRATO DE ENTIDAD ESTATAL CON

PARTICULARES / CARGA TRIBUTARIA / PRESUPUESTOS DE LA TEORÍA DE

LA IMPREVISIÓN

[E]n materia contractual, la entrada en vigencia de una ley tributaria puede llegar a afectar o a alterar el equilibrio económico de una determinada relación contractual; es por ello que, jurisprudencialmente, ese nuevo hecho económico fiscal venía siendo entendido como constitutivo de la figura llamada “hecho del príncipe”, por ser una medida general proveniente del Estado en ejercicio del poder público impositivo fiscal, aunque, actualmente, la Sección Tercera de esta Corporación […] diferenció las figuras del hecho del príncipe con la teoría de la imprevisión, en el sentido de que si el hecho es generado por la propia entidad estatal contratante se está frente al típico hecho del príncipe; pero, si la entidad contratante no es quien impone o crea el hecho (en este caso el gravamen), se está en un caso de teoría de la imprevisión.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre las teorías de la imprevisión y hecho del príncipe, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 29 de mayo de 2003, rad.

14577, C. P. Ricardo Hoyos Duque.

AFECTACIÓN DE LA ECUACIÓN FINANCIERA DEL CONTRATO ESTATAL /

ALTERACIÓN DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO /

RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO /

REVISIÓN DE PRECIOS / CONDICIONES DEL CONTRATO / VARIACIÓN DEL

PRECIO / PRECIO DEL CONTRATO ESTATAL / EJECUCIÓN DEL CONTRATO

ESTATAL / REAJUSTE DE PRECIO / RIESGO PREVISIBLE / PREVISIBILIDAD

DEL DAÑO / LEGALIDAD DEL CONTRATO / OBJETO DEL CONTRATO

ESTATAL / FINALIDAD DEL ESTADO / PARTICIPACIÓN DE UTILIDADES

[L]a revisión de precios por las partes, es consecuencia “de su propia previsión” en el contrato, de acuerdo con la fórmula acordada cuando ocurra la variación de los costos determinantes de los precios. Esto no significa que, si durante la ejecución del contrato varían los costos determinantes de los precios que no podían ser previsibles al momento de ofertar o celebrar el contrato -que eran imprevisibles-, el afectado no pueda reclamar el restablecimiento económico. Desde que surge a la vida jurídica el contrato, las partes aceptan conocer cuál es el beneficio que derivarán del mismo: la administración, el logro de los fines esenciales del Estado y, el contratista, la obtención del provecho económico en su favor. Es en ese momento histórico cuando surge la regulación económica del convenio que, se traduce en la llamada ecuación económica del contrato.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el equilibrio económico del contrato, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 3 de mayo de 2001, rad. 12083, C. P.

María Elena Giraldo Gómez.

COMPETENCIA PARA FIJACIÓN DE CONTRIBUCIÓN / CREACIÓN DEL

TRIBUTO / PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY TRIBUTARIA /

APLICACIÓN DE LA NORMA TRIBUTARIA / ASUNTOS CONTRACTUALES /

CELEBRACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / NORMA VIGENTE / APLICACIÓN

DE LA NORMA CONSTITUCIONAL / OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA /

CELEBRACIÓN DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / CONTRATO

PRINCIPAL / CONTRATO ADICIONAL ESTATAL / VALIDEZ DEL CONTRATO

[A]unque en materia contractual es cierta la aplicación de la ley vigente al momento de la celebración del contrato, en materia tributaria y contributiva no resulta cierta o correcta la pretendida extensión de las normas vigentes al momento de la celebración del contrato principal porque, se repite, la Constitución Política, clara y perentoriamente determina que, las normas tributarias no son retroactivas, se aplican hacia el futuro. Además, debe advertirse que la ley de creación de una contribución con cargo a un contratista por la celebración de un contrato de obra, principal o adicional, no es aspecto jurídico que determine la validez del contrato principal ni del adicional.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA

CELEBRACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / NORMA VIGENTE / APLICACIÓN DE LA NORMA / DERECHOS CONTRACTUALES / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATISTA / VIGENCIA DE LA LEY EN EL TIEMPO / NORMA ANTERIOR / DETERMINACIÓN DE LOS MEDIOS DE PRUEBA / APLICACIÓN DE LA LEY

DE CONTRATACIÓN / ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN

[E]n materia contractual debe tenerse en cuenta que la ley 153 de 1887, en los artículos 38 y 39, establece que en todo contrato se entienden incorporadas las leyes vigentes al tiempo “de su celebración”, salvo, en cuanto al modo de reclamar los derechos contractuales y a las penas por infracción de las estipulaciones, pues, éstas dos últimas situaciones se rigen por las leyes vigentes para ese momento, esto es, de ocurrencia de tales eventos. [E]n relación con los actos y contratos celebrados en vigencia de la norma antigua, podrán demostrarse con los

medios probatorios que esa norma disponía pero, aplicando la nueva ley respecto “de la forma” de rendirse la prueba. Tales disposiciones fueron tenidas en cuenta en los Estatutos Contractuales que para el Estado que se han dictado en el país.

FUENTE FORMAL: LEY 153 DE 1887 – ARTÍCULO 38 / LEY 153 DE 1887 –

ARTÍCULO 39

VALORACIÓN DE LA PRUEBA DOCUMENTAL / VALIDEZ DEL DOCUMENTO / APORTE DE LA PRUEBA / COPIA DE DOCUMENTO / VALOR PROBATORIO

DE LA COPIA DE DOCUMENTO / DOCUMENTO NOTARIAL / CERTIFICACIÓN

DE FUNCIONARIO PÚBLICO / DOCUMENTO AUTÉNTICO / COPIA

AUTÉNTICA DE DOCUMENTO / COMPULSA DE COPIAS / INSPECCIÓN

JUDICIAL / FIRMA DEL DOCUMENTO / PRESUNCIÓN DE AUTENTICIDAD DE

DOCUMENTO PÚBLICO / TACHA DE FALSEDAD EN DOCUMENTO

[E]n materia de documentos, para que puedan ser valorados, el Código de Procedimiento Civil determina que se aportarán al proceso en original o en copia (artículo 253); pero, con el fin de que la copia tenga el mismo valor del original, se requiere la autorización del notario o de la autoridad facultada para ello, previa orden judicial o, por el notario previo cotejo del documento con el original o, con la copia autenticada, lo mismo que, cuando sean compulsadas del original o de la copia autenticada en el curso de la inspección judicial (artículo 254 ibidem). Adicionalmente, el documento es auténtico cuando existe certeza sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito o firmado. Esa autenticidad se presume, entre otros eventos, en los documentos públicos salvo que se desvirtúe mediante tacha

de falsedad.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1400 DE 1970 – ARTÍCULO 253 / DECRETO 1400 DE 1970 – ARTÍCULO 254

NOTA DE RELATORÍA: Providencia con aclaración de voto de los consejeros

Mauricio Fajardo Gómez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ

Bogotá D. C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil seis (2006) Radicación número: 52001-23-31-000-1996-07738-01(16018)

Actor: LUIS HÉCTOR SOLARTE SOLARTE

Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS INVÍAS

Referencia: CONTRACTUAL APELACIÓN SENTENCIA En cumplimiento de la decisión adoptada por la Sala en sesión del 29 de mayo de 2003, la cual consta en el acta número 019, de fallar con prelación el presente proceso, dada su naturaleza e importancia, se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 27 octubre de 1998 por el Tribunal Administrativo de Nariño, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda (fls. 310 a 355 cdno. ppal.).

I. ANTECEDENTES

1. La demanda La presentó a través de apoderado judicial el señor Luis Héctor Solarte Solarte en ejercicio de la acción contractual ante el Tribunal Administrativo de Nariño, el 4 de junio de 1996, dirigida contra el Instituto Nacional de Vías (INVÍAS), antes Fondo Vial Nacional (fls. 1 a 35 cdno. 1).

1.1 Las pretensiones El actor formuló las siguientes: “1. Se condene al Instituto Nacional de Vías a devolver a mi poderdante la suma de $135’568.392.07, que hasta la fecha de esta demanda han (sic) cancelado a aquel, que constituye el mayor valor que el contratista tuvo que cancelar por concepto de la Contribución Especial o Impuesto de Guerra. “2. Se condene, igualmente, al Instituto Nacional de Vías a pagar a mi poderdante por concepto de intereses moratorios a la tasa más alta permitida por la ley, que no es otra que la del doble del interés bancario corriente de conformidad con el artículo 884 del Código de Comercio, sobre la expresada suma de $135’568.392.07, por razón de la mora incurrida por la entidad contratante al no haber devuelto a mi poderdante desde las fecha en que tuvo que hacer los pagos y hasta la devolución de los montos correspondientes, como consecuencia de los valores cancelados por concepto de la Contribución Especial. “3. Se ordene al Instituto Nacional de Vías a devolver, junto con los correspondientes intereses moratorios a la tasa máxima permitida por la ley, a mi poderdante la suma o sumas que a partir de la fecha de esta demanda se hubiere visto obligado a pagar por razón de la Contribución Especial o Impuesto de Guerra a que se refiere esta demanda. “4. Se ordene al Instituto Nacional de Vías que a partir de la fecha de la sentencia que ponga fin al presente juicio no cobre a mi poderdante y durante el tiempo que quedare para la ejecución final del contrato, los valores correspondientes a la Contribución Especial o Impuesto de

Guerra. “5. En subsidio de la petición indicada en el numeral 4) precedente, se ordena al Instituto Nacional de Vías que proceda a partir de la sentencia que ponga fin al presente proceso, a revisar los precios del contrato de obra pública materia de esta demanda, cuyos nuevos precios tendrán una vigencia igual a la que faltare para la finalización del plazo contractual, con el fin de aumentarlos en el porcentaje que se calcule como necesario para poder el contratista atender a los nuevos costos que surgieron por razón de la aplicación de la ley que estableció la Contribución Especial o Impuesto de Guerra.” (fls. 21 a 22 cdno. 1). 1.2 Los hechos Como fundamento de las súplicas el actor narró, en síntesis, lo siguiente: 1) El Ministerio de Obras Públicas y Transporte -Fondo Vial Nacionalhoy INVÍAS, abrió una licitación pública para el mejoramiento del sector Mocoa-Puerto Asís, de la carretera Pasto-Mocoa-Puerto Asís, para lo cual elaboró el respectivo pliego de condiciones, en el que incorporó la minuta del contrato objeto de la licitación. 2) La licitación se adjudicó a Luis Héctor Solarte Solarte, con quien se celebró el contrato número 881 el 29 de diciembre de 1989 para el mejoramiento del referido segmento de la vía. 3) El contrato en la cláusula primera, además de describir el objeto contractual, dispuso que el contratista se obligaba a ejecutar para el Fondo Vial Nacional, hoy Instituto Nacional de Vías, las obras que fueran necesarias para el mejoramiento del sector Mocoa-Puerto Asís de la carretera Pasto-Mocoa-Puerto Asís, de

acuerdo con los planos y especificaciones suministrados por la entidad contratante y bajo las condiciones estipuladas en el presente contrato, por el sistema de precios unitarios. En la cláusula novena, se definió como régimen aplicable del contrato las condiciones generales de contratación del Ministerio de Obras y las resoluciones números 10758 de 1982 y 9716 de 1979, ambas del Ministerio de Obras Públicas. 4) El contrato se adicionó en 11 oportunidades para prorrogar el plazo, ampliar las fianzas o su valor y elaborar nuevos programas de inversiones, novedades éstas contenidas en los siguientes documentos: a) Contrato No. 951/90, adicional No. 1. b) Contrato No. 003/91, adicional No. 2. c) Contrato No. 957/91, adicional No. 3. d) Contrato No. 900/92, adicional No. 4. e) Contrato No. 160/94, adicional No. 5. f) Contrato No. 217/94, adicional No. 6. g) Contrato No. 330/94, adicional No. 7 h) Contrato No. 669/94, adicional No. 8.

1. Contrato No. 280/95, adicional No. 9. j) Contrato No. 722/95, adicional No. 10. k) Contrato No. 884/95, adicional No. 11. 5) El 14 de diciembre de 1992, 3 años después de suscrito el contrato, el Gobierno Nacional dictó el decreto 2009, en el que se previó el pago de la contribución del 5% sobre el valor del contrato de obra pública para la

construcción y mantenimiento de vías con entidades de derecho público o, del contrato adicional al valor de los existentes, cuyos valores debían consignarse dentro del mes calendario siguiente a la suscripción del respectivo contrato. 6) El decreto antes citado terminó su vigencia el 2 de noviembre de 1993 pero, el 30 de diciembre del mismo año, el legislador profirió la ley 104, en cuyos artículos 123 y 124 previó, en términos similares, la causación de la contribución del 5% que debía ser consignada inmediatamente en la institución financiera que señalara el Ministerio de Hacienda y Crédito Público. 7) El contrato se suscribió muchos años antes a la entrada en vigencia de la contribución de guerra y, por lo tanto, no le eran aplicables las nuevas disposiciones; no obstante, el INVÍAS procedió, ilegalmente, a aplicarla y efectuó deducciones de los pagos por obra mensual ejecutada, así: ACTA No. Comprobante No. Valor contribución (5%) 40 1562-1 29’706.818,20 50 1488 60’265.176,03 50 1447 37’830.935,31 36, 37, 40 3164 302.835,56 50 A 3165 1’314.545,66 50 DEF 3916 55.709,75 55 4151 6’092.371,56 TOTAL 135’568.392,07 8) El cobro de la contribución constituye para el contratista un hecho imprevisible e irresistible que rompió el equilibrio económico del contrato, el cual debe restablecerse. 9) Sobre el tema de la vigencia y aplicación tanto del decreto 2009 de 1992

como de la ley 104 de 1993, conceptuaron varias entidades en forma interna, así: a) La DIAN consideró la causación de la mencionada contribución en los siguientes eventos: - Contrato de obra suscrito durante la vigencia del decreto 2009 de 1992, el cual se prorrogó por posteriores decretos y estuvo vigente hasta el 2 de noviembre de 1993: en este período tuvo lugar la causación plena del gravamen por haberse configurado el supuesto normativo que la establece. - Contrato de obra suscrito entre el 2 de noviembre de 1993 y el 30 de diciembre siguiente: período en el que no tuvo vigencia el gravamen. - Contrato de obra y contratos adicionales suscritos a partir del 30 de diciembre de 1993: tuvo lugar la causación del gravamen. b) El INVÍAS conceptuó que, conforme a la ley 153 de 1887 y por analogía del artículo 78 de la ley 80 de 1993, no podía darse aplicación de la ley 104 de 1993, porque el proceso precontractual se inició con anterioridad a la vigencia de la norma y con la sugerencia de estipular en el clausulado de los contratos la no sujeción a la contribución especial del artículo 123 de la ley 104 de 1993. 10) En un concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, emitido el 19 de septiembre de 1994, en el que se absolvieron interrogantes formulados por el Ministro de Transporte, se dijo, en contravía de la jurisprudencia sobre el hecho del príncipe elaborada por la Sección Tercera del Consejo de

Estado, que los impuestos fijados por la ley 104 de 1993 eran ajenos a la ecuación económica del contrato de obra celebrado con entidades de derecho público y, que por ende, el valor de los mismos no podía ser reajustado para efectos de celebrar contratos adicionales. Por lo tanto, el impuesto grava la situación particular de celebración de contratos principales o adicionales de obras públicas para la construcción y mantenimiento de vías, a partir de la vigencia de la ley y coloca a los sujetos pasivos en igualdad de condiciones frente a la ley y a las cargas públicas, sin que pueda predicarse como hecho que altera la ecuación económica del contrato. 11) La expedición de las normas sobre la contribución especial constituyó hecho imprevisible e irresistible (hecho del príncipe), con implicaciones para el contratista que rompió el equilibrio financiero del contrato al disminuir la utilidad esperada, imputable solamente a la entidad contratante. 12) El contratista se dedica, dentro del giro ordinario de los negocios mercantiles, a la construcción de obras civiles; por consiguiente, el contrato de obra que celebró con INVÍAS se rige por la ley comercial, al tenor de lo dispuesto en el numeral 15 del artículo 20 y del artículo 22 del Código de Comercio; además, la ley 45 de 1990, en el artículo 65 dispone que las obligaciones mercantiles de carácter dinerario generan intereses bancarios de mora. 13) A la fecha de presentación de la demanda, el contratista se encuentra ejecutando el contrato 881 de 1989 y sus adicionales, por lo tanto, la entidad contratante debe establecer el mecanismo para revisar los precios, con el fin de

atender los nuevos costos que generó el impuesto de guerra (fls. 1 a 21 cdno. 1).

2. El trámite de primera instancia 1) La demanda se admitió por auto de 12 de junio de 1996 (fl. 82 cdno. 1). 2) El INVÍAS contestó la demanda (fls. 94 a 97 cdno. 1); explicó que el cobro cuestionado tuvo fundamento en la ley 104 de 1993, artículo 123, y que los conceptos citados en la demanda no agregan nada especial a las apreciaciones que expresó el actor sobre la inaplicabilidad de dicha ley al contrato.

Para la defensa de fondo, se apoyó en la consideración de que al momento de celebrar los contratos adicionales ya estaba vigente la ley 104 de 1993, la que dispuso que la contribución se paga también sobre los contratos de adición a los iniciales, al tiempo que, la contribución especial no es un hecho imprevisible e irresistible para el contratista, porque se trató de la expedición de una normatividad que debe cumplirse por los administrados. Como excepciones de fondo propuso las de caducidad de la acción contractual, porque entre la fecha de ocurrencia de los hechos y la de presentación de la demanda ha transcurrido un término mayor a dos años, e “inexistencia de la obligación”, con base en los argumentos anteriores. 3) El proceso se abrió a pruebas por auto de 16 de septiembre de 1996 (fl. 118 c. 1) y se corrió traslado para las alegaciones finales mediante auto de 11 de diciembre de 1997 (fl. 144 cdno. 1).

El actor alegó de conclusión y trajo a colación un caso similar en el que la entidad sí accedió a restablecer la ecuación económica del contrato por el pago de la contribución de guerra; señaló que en realidad las adiciones al contrato principal no existieron porque nada nuevo se agregó, sino que, se trató simplemente de la adecuación del valor estimado inicialmente en el contrato, como consecuencia de la deficiente estimación inicial de las cantidades de obra requeridas para la ejecución del objeto contractual. El mayor costo de la ejecución del contrato no puede mezclarse con el concepto de contrato adicional, pues está reservado a los eventos en que se introducen modificaciones o adiciones al contrato mismo; por lo tanto -dijo-, no es pertinente, desde el punto de vista legal, celebrar un contrato adicional en valor, porque el contrato no cambió su valor. En contraste, para el contratista sí se rompió el equilibrio financiero, pues, sin haber revisado los precios unitarios convenidos para la ejecución del contrato, sí aumentaron los costos de ejecución en un 5%, situación que hizo más onerosa la ejecución del objeto del contrato. El haber compelido al contratista a suscribir contratos adicionales lo colocó en la situación de tener que pagar la contribución especial o impuesto de guerra sin estar legalmente obligado a ello, en contravía del numeral 3 del artículo 5 de la ley 80 de 1993, referente a que las autoridades no podrán condicionar la adición de contratos; además, ello constituyó un nuevo factor de costo no previsto por el contratista al momento de ofrecer los precios unitarios, por no estar en condiciones de preverlo. Finalmente, anotó que según el artículo 27 del decreto reglamentario 679 de

1994, los contratos celebrados con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 80 de 1993 continuarían rigiéndose por las normas vigentes a la fecha de su celebración (fls. 145 a 183 cdno. 1).

3. La sentencia recurrida Negó las pretensiones de la demanda, decisión que fundamentó el tribunal de instancia en las siguientes consideraciones: a) Con el decreto 2009 de 14 de diciembre de 1992 surgió para los contratistas de obra pública la obligación de pagar una contribución especial o impuesto de guerra, salvo para los contratos celebrados durante el período comprendido entre el 3 de noviembre de 1993 y el 29 de diciembre siguiente y, entre el 31 de diciembre de 1995 y el 13 de febrero de 1996, períodos en los que no estuvo vigente esa contribución. b) Jurisprudencialmente, ha sido reiterada la posición de que el contratista tiene el derecho a que se mantenga el equilibrio económico del contrato y, la administración tiene el deber correlativo de restablecer dicho equilibrio en caso de romperse por circunstancias atribuibles a ella y, ajenas o no imputables al contratista. c) En el caso concreto, el contrato de obra inicial y alguno de sus adicionales se suscribieron antes de la entrada en vigencia de la mencionada ley de la contribución de guerra, pero, frente a éstos, no se demostró que se haya efectuado deducción por ese concepto. En cambio, en relación con los demás contratos adicionales, se tiene que fueron firmados cuando ya había entrado a regir la ley, por lo tanto, esa situación se ajusta a la ley y, no implica alteración de

la ecuación financiera del contrato, pues, se presume que el contratista a la fecha que los suscribió conocía la normatividad vigente y la existencia de dicho gravamen (fls. 310 a 355 cdno. ppal.).

4. El recurso de apelación La parte actora se opuso a los argumentos del tribunal, en cuya dirección expuso, básicamente, lo siguiente: a) El contrato del que tratan los hechos de la demanda se rige, entre otras normas, por la resolución 12.409 de 1986 expedida por el Ministerio de Obras Públicas y Transporte, la cual contiene las cláusulas obligatorias y comunes de todo contrato y, determina que cualquier variación de la cantidad de obra por ejecutar frente a la lista de cantidades de obra, precios unitarios y valor total de la propuesta, no vicia el contrato y permite ajustar el valor en el respectivo contrato adicional, con base en las condiciones económicas que regían a la fecha de presentación de la propuesta original. Y, en el propio contrato se indicó que los precios unitarios del contrato adicional debían ser los mismos del contrato original. b) En los contratos adicionales en valor, los contratistas no pueden incluir en los precios unitarios constitutivos del nuevo valor del contrato factores diferentes a aquellos que se tuvieron en cuenta en el momento de presentar la propuesta, porque así lo ordenan las normas y el contrato principal al que se ha hecho referencia. c) Con frecuencia las partes contratantes desconocen desde el comienzo las reales cantidades de obra que deben ser ejecutadas y, así sucedió en el presente caso, por lo cual, se procedió a celebrar contratos a precios unitarios y, lo cierto es que, las adiciones que se hicieron al contrato principal no tuvieron como