CE-SECCION TERCERA-52001-23-31-000-1996-07872-01(14870)-2005

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / NATURALEZA DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / REPRESENTACIÓN JUDICIAL DE LA NACIÓN / PERSONERÍA JURÍDICA DE LA ENTIDAD DEL ESTADO / FUNCIONES DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / PERSONERÍA JURÍDICA DE LA NACIÓN A pesar de que la demanda se dirigió, como lo señaló el agente especial, únicamente contra la Fiscalía General de la Nación, entidad que carece de personería jurídica, esta Corporación ha entendido que debe interpretarse la demanda y, en virtud de la primacía de lo sustancial sobre lo formal, entender que la demanda fue presentada contra la Nación. (…) En relación con la representación de la Nación, es necesario tener en cuenta que la demanda se presentó el 1° de agosto de 1996 cuando se encontraba vigente la Ley 270 de 1996 (…) Teniendo en cuenta que, de acuerdo con el art. 249 de la Constitución Política, la Fiscalía General de la Nación hace parte de la rama judicial y dado que la norma transcrita estableció que la Nación – Rama judicial debía ser representada por el Director Ejecutivo de la administración judicial, en este caso, la demanda se debió presentar contra la Nación – Rama Judicial, representada por el Director Ejecutivo. No obstante, debe tenerse en cuenta que la Ley 446 de 1998, norma de aplicación inmediata, modificó el art. 149 del C.C.A. (…) en el caso concreto, es acertado que la representación de la Nación la ejerza la Fiscalía General de la Nación.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO

149 / LEY 270 DE 1996 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 249 / LEY 446

DE 1998

NOTA DE RELATORÍA: Acerca de la representación judicial de la Nación consultar sentencia del 14 de agosto de 1997; Exp. 10079 y sobre la representación de la Nación en cabeza de la Fiscalía general de la Nación además consultar providencia del 13 de diciembre de 2001; Exp. 12787.

PROTECCIÓN DEL DERECHO A LA LIBERTAD / AMPARO DE LOS

DERECHOS FUNDAMENTALES / PROCESO PENAL / ALCANCE DEL

DERECHO A LA LIBERTAD / NATURALEZA DE LOS DERECHOS

FUNDAMENTALES / RECONOCIMIENTO DE DERECHOS FUNDAMENTALES /

TRATADO INTERNACIONAL DE DERECHOS HUMANOS Y BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD El art. 28 de la Constitución Política consagra el derecho fundamental a la libertad; según él, toda persona es libre y no puede ser molestada en su persona o familia, ni reducida a prisión o arresto, ni detenida, ni su domicilio registrado salvo las exclusivas excepciones que establece la misma norma. Así, el derecho comprende la libertad física, así como el derecho de la persona a desarrollar su vida de conformidad con sus propios valores y deseos. De acuerdo con el art. 28 mencionado, el derecho a la libertad personal sólo admite limitación “en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley”. La garantía constitucional de la libertad personal debe ser interpretada de acuerdo con los tratados internacionales sobre derechos humanos suscritos por Colombia, según los cuales

nadie puede ser privado de su libertad sino en los casos y de acuerdo con las formas establecidas por leyes preexistentes. Entre los límites al derecho a la libertad personal se encuentra la detención preventiva. En virtud de esta medida la ley permite la limitación del derecho a la libertad “en aras de la persecución y prevención del delito confiadas a la autoridad”, busca, adicionalmente, garantizar “el juzgamiento y penalización de las conductas tipificadas en la ley, entre otras para asegurar la comparecencia del acusado al proceso” e impide “la continuación de su actividad delictual o las labores que emprenda para ocultar, destruir, deformar o desvirtuar elementos probatorios importantes para la instrucción.” De acuerdo con las normas legales vigentes en el momento en que ocurrieron los hechos, la detención preventiva sólo procede cuando medie “indicio grave de responsabilidad” por la comisión de un delito, art. 388, Decreto 2700 de 1991, requisito sustancial que, en ningún momento, puede obviarse.

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 2700 DE 1991 - ARTÍCULO 388 /

CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 28

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el alcance y protección del derecho a la libertad consultar sentencias de la Corte Constitucional; C-301 de 1993, C-395 de 1994 y C-634 de 2000.

LEY ESTATUTARIA DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PROCEDENCIA

DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN

INJUSTA DE LA LIBERTAD / PRESUPUESTOS PARA LA CONFIGURACIÓN

DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN

INJUSTA DE LA LIBERTAD / PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS / PROTECCIÓN DEL DERECHO A LA LIBERTAD /

AMPARO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES / PROCESO PENAL /

IMPOSICIÓN DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / REQUISITOS DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO A pesar de que la medida cautelar (…) busca (…) garantizar la comparecencia del sindicado y el adecuado desarrollo del proceso penal, al tratarse de una medida restrictiva de un derecho fundamental debe ser aplicada con carácter excepcional, cuando sea estrictamente necesaria y resulte proporcionada a los fines propios de la investigación a cargo del Estado. Así lo establece el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su art. 9 y lo ha reconocido la jurisprudencia constitucional (…) El carácter restrictivo que debe guiar la aplicación de la medida cautelar mencionada se explica por cuanto puede traer al sujeto que la padece graves consecuencias negativas y, su uso irracional puede generar grandes injusticias en los supuestos de que el detenido resulte absuelto o sea condenado a una pena privativa de la libertad menor en su duración al tiempo que lleva privado de ella en forma provisional. Por estas razones, luego de la expedición de la Constitución de 1991, la legislación obtuvo significativos avances tendientes a implantar un régimen de responsabilidad patrimonial del Estado – Juez, tal como quedó previsto, inicialmente, en los artículos 242 y 414 del derogado Código de Procedimiento Penal. (…) cuando se produce la exoneración del sindicado, por

sentencia absolutoria definitiva o su equivalente, por estar probado que el hecho no existió, el sindicado no lo cometió o la conducta no constituía hecho punible, y aquél estuvo sometido a privación de la libertad en el curso del proceso, ésta resulta siempre injusta. Dicho de otra manera, quien estuvo, en tales circunstancias, privado de la libertad, sufrió un daño anormal, que no estaba en la obligación de soportar y debe, por lo tanto, ser indemnizado. En realidad, se produce una decisión equivocada, aunque no necesariamente ilegal, que causa a una persona un daño antijurídico, y de ello se deriva la responsabilidad del Estado.

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 2700 DE 1991 - ARTÍCULO 414 / DECRETO LEY 2700 DE 1991 - ARTÍCULO 242 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA / PACTO

INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS - ARTÍCULO 9

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la privación de la libertad, consultar sentencia del 17 de noviembre de 1995; Exp. 10056 y de la Corte Constitucional; C 774 de

2001.

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA

DE LA LIBERTAD / PRESUPUESTOS PARA LA CONFIGURACIÓN DE LA

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD /

DAÑO ANTIJURÍDICO

[S]e encuentran probados los elementos que, de acuerdo con el art. 414 del

C.P.P., configuran la responsabilidad del Estado. En efecto, se encuentra plenamente probado el daño infligido al demandante, esto es, su detención en la cárcel Judicial de Pasto desde el 3 de junio de 1993 y el 5 de agosto de 1994, cuando se ordenó su libertad, daño antijurídico que la víctima no está en la obligación de soportar. Asimismo, está probado que la investigación penal en contra del demandado culminó porque la autoridad correspondiente consideró que el [actor] no había cometido el delito que se le imputaba. Por último, también se demostró que la detención no se produjo por la conducta culposa o dolosa del [actor] quien, por el contrario, colaboró, en cuanto estuvo a su alcance, con la justicia.

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 2700 DE 1991 - ARTÍCULO 414

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la privación injusta de la libertad, consultar sentencia del 27 de noviembre de 2003; Exp. 14530.

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / ACREDITACIÓN DE LA RELACIÓN AFECTIVA PARA LA

INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / ACREDITACIÓN DEL PERJUICIO

MORAL / BENEFICIARIO DEL PERJUICIO MORAL / CÁLCULO DE LA

TASACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / ACREDITACIÓN DEL PARENTESCO /

PARÁMETROS PARA LA TASACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / ARBITRIO JUDICIAL / VALORACIÓN DE LA PRUEBA TESTIMONIAL En relación con la víctima directa (…) el daño moral se puede deducir del hecho

mismo de su detención pues, como se dijo, una persona que ingresa a una cárcel se ve obligada a abandonar las relaciones familiares, laborales y de amistad que poseía con anterioridad al ingreso lo que, indefectiblemente, genera sentimientos de zozobra y angustia tanto durante la privación de su libertad, como con posterioridad a ella. Teniendo en cuenta lo anterior y el hecho de que el [actor] estuvo detenido durante 14 meses y 1 día, la Sala reconocerá, por concepto de daño moral a su favor, la suma correspondiente a 65 salarios mínimos legales mensuales. (…) el perjuicio moral por ellos sufrido también se deduce del hecho mismo de la detención de su esposo y padre y se corrobora con los testimonios (…) quienes afirman que la detención del [actor] produjo en su esposa e hijos gran pena y angustia pues no sólo se vieron separados de un ser querido sino que fueron tachados de “amapoleros” y perdieron el soporte económico que sostenía a la familia. Si bien se da por establecido el daño moral (…) en el caso de las víctimas indirectas, el menoscabo sufrido no puede ser considerado como de la misma intensidad que aquél soportado por quien estuvo privado de la libertad; por esa razón, condenará a pagar, a favor de la esposa e hijos del [actor], la suma equivalente a 43 salarios mínimos legales mensuales.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la liquidación del perjuicio moral, consultar sentencia del 6 de septiembre de 2001, Exp. 13232 – 15646.

VALORACIÓN DE LA PRUEBA TESTIMONIAL / SALARIO BASE PARA LA

LIQUIDACIÓN DEL LUCRO CESANTE / PRINCIPIO DE EQUIDAD / TASACIÓN

DEL LUCRO CESANTE / RECONOCIMIENTO DEL LUCRO CESANTE /

SALARIO BASE PARA LA LIQUIDACIÓN DEL LUCRO CESANTE / SALARIO MÍNIMO MENSUAL LEGAL VIGENTE La Sala también encuentra probada la ocurrencia de perjuicios materiales, pues los diferentes testigos que declararon en el proceso señalaron que el [actor] se dedicaba a la agricultura, que, excepcionalmente, vendía carbón y que también laboraba como jornalero; actividades con las que obtenía el sustento para mantener a su familia. Si bien puede afirmarse que se encuentra demostrada la ocurrencia del daño no ocurre lo mismo en relación con el monto del perjuicio, pues no se demostró en el expediente cual era el monto que la víctima recibía como salario. En estas circunstancias, la Sala considera que, en virtud del principio de equidad, debe tomarse como salario base el mínimo vigente a la fecha de los hechos, actualizándolo a la fecha de la sentencia, siempre y cuando, el valor actualizado, no resulte inferior al mínimo legal vigente.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la liquidación de perjuicios materiales, consultar sentencia del 3 de mayo de 199, rad. 11169.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ

Bogotá D.C., cinco (5) de mayo de dos mil cinco (2005) Radicación número: 52001-23-31-000-1996-07872-01(14870)

Actor: BRAULIO REYES MARTÍNEZ Y OTROS

Demandado: NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia inhibitoria proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, el 10 de marzo de 1998.

I. ANTECEDENTES:

1. Mediante demanda presentada el 1 de agosto de 1996, Braulio Reyes Martínez y Carmelina Díaz Díaz obrando en nombre propio y en representación de los menores Uliser Vidal, Yola Argenis, Francy Nidia, Sandra Milena Gilma Alicia, Fredy Arley y Sonia Patricia Reyes Díaz, por medio de apoderado, solicitaron que se declarara responsable a la Fiscalía General de la Nación por los perjuicios causados con la privación injusta de la libertad del señor Reyes, durante 14 meses, en las instalaciones de la Cárcel Judicial de Pasto (folios 2 a 11, cuaderno 1).

Como consecuencia de la anterior declaración, pidieron que se condenara a la entidad demandada a pagar, por concepto de perjuicios morales, la suma equivalente en pesos a 3.000 gramos de oro, para cada uno de los demandantes. Por concepto de perjuicios materiales, solicitaron el pago de $2.000.000,oo por lucro cesante y de $1.000.000,oo por daño emergente, en favor de los demandantes. En apoyo de sus pretensiones, narraron que, el 3 de junio de 1993, el señor Braulio Reyes Martínez fue detenido, con otras personas, cuando se encontraba en la explotación de una carbonera ubicada en el municipio de Buesaco

(Nariño). Los agentes de la Policía Nacional, que realizaron la detención, lo pusieron a disposición de la Fiscalía Regional de Cali que profirió medida de aseguramiento, por los cargos de cultivador y traficante de amapola. El 30 de abril de 1994, la Fiscalía Regional de Cali precluyó la investigación por considerar que el detenido no había cometido el delito que se le imputaba. La decisión mencionada fue consultada y, el 4 de agosto de 1994, confirmada por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Nacional, haciéndose efectiva la libertad el 5 de agosto del mismo año. Con la privación injusta de la libertad del señor Reyes se causaron perjuicios morales y materiales a la víctima y a su familia, pues dependía económicamente de él.

2. La demanda fue admitida mediante auto de 9 de agosto de 1996 (folio 55, cuaderno 1).

3. La Fiscalía General de la Nación afirmó que la detención del señor Reyes se ordenó con fundamento en las pruebas presentadas por la Policía Nacional por lo que no hay razón para que se comprometa su responsabilidad (folios 81 a 86). Al respecto afirmó: “Es evidente que a la luz de los hechos de la demanda y el contenido de la resolución de preclusión de investigación a favor del actor, existe un eximente de responsabilidad a favor de nuestra representada porque su actuación nació a consecuencia de una investigación realizada por la Policía Nacional, quien rindió el informe afirmando que los detenidos se encontraban dentro del cultivo de amapola, que estos trabajaban con el señor JUAN quien cada mes iba por el producto de la extracción del cultivo; entonces, mal

podría un Fiscal descalificar o rechazar como por ensalmo las investigaciones realizadas por la Policía, ello sería someter a la justicia a la incertidumbre y ligereza y también privar al organismo policivo de cumplir el deber impuesto por ley y ética que demanda su oficio. Se repite, no es responsable la Fiscalía General de la Nación porque fue inducida a error por parte de la Policía Nacional y por tales circunstancias se ha debido integrar el contradictorio con esa institución de Policía”.

4. Practicadas las pruebas decretadas mediante auto de 9 de diciembre de 1996 y fracasada la conciliación (folios 98 y 121, cuaderno 1), el Tribunal corrió traslado a las partes para alegar y al Ministerio Público para que rindiera concepto (folio 128, cuaderno 1).

La entidad demandada alegó la falta de legitimación por pasiva, pues, la Ley 270 de 1996, vigente en el momento en que se presentó la demanda, atribuyó la representación de la Nación – Rama Judicial al Director Ejecutivo de la Administración Judicial por lo que, al no haberse presentado la demanda adecuadamente, a su juicio, el a quo debía inhibirse para fallar de fondo (folios 130 a 133, cuaderno 1). La parte actora reiteró los argumentos expuestos en la demanda (folios 135 a 138, cuaderno 1), y agregó lo siguiente: “Es intrascendente que el Estado a través de sus agentes pretenda demostrar que sus actuaciones se hayan ajustad (sic) a derecho o no, pues no se está averiguando ni estableciendo el grado de culpabilidad que tiene la

administración, pues únicamente para efectos de este de responsabilidades (sic) establecerse si se causó un daño antijurídico, es decir que mi patrocinado no tenía porque soportar esta carga, como es la de ser detenido injustamente”. El representante del Ministerio Público solicitó proferir fallo inhibitorio por considerar que la demanda se debió presentar contra la Nación – rama judicial, representada por el Director Ejecutivo de la Administración Judicial y no contra la Fiscalía General de la Nación como efectivamente se hizo.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: El 24 de febrero de 1998, el Tribunal Administrativo de Nariño profirió fallo inhibitorio por considerar que la Fiscalía General de la Nación no tenía capacidad para comparecer al proceso (folios 202 a 209, cuaderno 1). En efecto, afirmó: “En resumen, como la Fiscalía General de la Nación no tiene personería jurídica, no podía ser demandada. Pero como así se hizo sin tener en cuenta lo antes expresado, no se podrá fallar el fondo de la cuestión debatida, por falta de capacidad de la parte demandada para comparecer al juicio. Mejor dicho, hay falta de un presupuesto procesal de la demanda que debió observarse desde la admisión de la misma, pero desafortunadamente pasó por alto, debiéndose por lo mismo tomar las medidas del caso en este momento procesal, mediante una sentencia inhibitoria que no haga tránsito a cosa juzgada material.”

III. RECURSO DE APELACIÓN:

1. La parte demandante interpuso y sustentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia (folio 212 a 216, cuaderno 1).

Sostuvo que el Decreto 2699 de 1991, vigente al momento en que ocurrieron los hechos, establecía que el Fiscal General de la Nación es el representante de la entidad frente a las autoridades del poder público, por lo que la demanda se realizó adecuadamente y no hay ningún defecto procesal que justifique un fallo inhibitorio.

2. El recurso fue concedido el 13 de marzo de 1998 y admitido el 26 de mayo de 1998 (folios 226 y 231, cuaderno 1).

3. El 6 de agosto del mismo año se corrió traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión y al representante del Ministerio Público para rendir concepto. Las partes guardaron silencio.

El representante del Ministerio Público solicitó confirmar la decisión de primera instancia (folios 235 a 240, cuaderno 1). Como fundamento de su solicitud, afirmó: “En el sub exámine la demanda fue presentada en agosto de 1996, es decir, cuando ya estaba vigente la ley 270 y por tanto debió estarse a lo dispuesto en tal normatividad estatutaria, dirigiéndose la demanda en contra de la Nación – Rama Judicial y notificándose del auto admisroio al Director Ejecutivo de la Rama Judicial, en caso de que para esa época ya hubiera sido designado, o en su defecto, al señor Ministro de Justicia, quien tenía antes de la provisión de ese cargo, la representación de la Rama Judicial conforme a los dispuesto en el art. 149 del C.C.A. Por otra parte, aún cuando se hubiera presentado la demanda antes de la vigencia de esta ley, de todas maneras sufriría igual defecto, como quiera que la

Fiscalía General de la Nación ni ahora ni con anterioridad a la Ley 270 de 1996 ha sido un organismo dotado de personería jurídica, y por tanto, nunca ha tenido capacidad para ser parte dentro de un proceso.”

IV. CONSIDERACIONES:

I. Legitimidad por pasiva A juicio del Ministerio Público la decisión de primera instancia debe ser confirmada puesto que la demanda fue dirigida contra la Fiscalía General de la Nación, entidad que no tiene personería jurídica y, por ende, no puede ser parte en el proceso.

A pesar de que la demanda se dirigió, como lo señaló el agente especial, únicamente contra la Fiscalía General de la Nación, entidad que carece de personería jurídica, esta Corporación ha entendido que debe interpretarse la demanda y, en virtud de la primacía de lo sustancial sobre lo formal, entender que la demanda fue presentada contra la Nación. En efecto, en otras oportunidades, ha sostenido: “Si bien es cierto que la parte actora formuló su pretensión contra un ente carente de personería jurídica, como es la Contraloría General de la República, también lo es que el juzgador está obligado, por mandato expreso del artículo 228 de la Carta Fundamental, a hacer prevalecer en sus actuaciones el derecho sustancial, razón por la cual, como acertadamente lo señaló el a quo al rechazar la excepción propuesta, debe interpretarse la demanda en el sentido de considerar que lo pretendido era dirigirla contra la Nación”1. Ahora bien, el aquo profirió una decisión inhibitoria por considerar que faltaba un presupuesto de la demanda pues, de acuerdo con el Decreto 2652 de

1 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia del 14 de agosto de 1997, Exp. No. 10079. 1991, la demanda se debió presentar contra la Nación – Consejo Superior de la Judicatura representada por el Director Nacional de la Administración Judicial. Lo primero que se debe aclarar es que, por la circunstancia anotada, no se genera la falta de legitimación por pasiva pues, como se dijo, la demanda fue presentada contra la Nación, persona jurídica que tiene capacidad para participar en el proceso. En estas circunstancias, en el caso concreto se presentaba un problema de representación que no facultaba al a quo para proferir una decisión inhibitoria. En relación con la representación de la Nación, es necesario tener en cuenta que la demanda se presentó el 1° de agosto de 1996 cuando se encontraba vigente la Ley 270 de 1996 del mismo año establecía lo siguiente: “ARTICULO 99. DEL DIRECTOR EJECUTIVO DE ADMINISTRACION JUDICIAL. El Director Ejecutivo de Administración Judicial deberá tener título profesional, maestría en ciencias económicas, financieras o administrativas y experiencia no inferior a cinco años en dichos campos. Su categoría, prerrogativas y remuneración serán las mismas de los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura. Son funciones del Director Ejecutivo de Administración Judicial:

1. Ejecutar el Plan Sectorial y las demás políticas definidas para

la Rama Judicial.

2. Administrar los bienes y recursos destinados para el funcionamiento de la Rama Judicial y responder por su correcta aplicación o utilización.

3. Suscribir en nombre de la Nación-Consejo Superior de la Judicatura los actos y contratos que deban otorgarse o celebrarse.

Tratándose de contratos que superen la suma de cien salarios mínimos legales mensuales, se requerirá la autorización previa de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

4. Nombrar y remover a los empleados del Consejo Superior de la Judicatura y definir sus situaciones administrativas, en los casos en los cuales dichas competencias no correspondan a las Salas de esa

Corporación.

5. Nombrar a los Directores Ejecutivos Seccionales de ternas preparadas por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la

Judicatura.

6. Elaborar y presentar al Consejo Superior los balances y estados financieros que correspondan.

7. Actuar como ordenador del gasto para el cumplimiento de las obligaciones que correspondan.

8. Representar a la Nación-Rama Judicial en los procesos judiciales para lo cual podrá constituir apoderados especiales; y,

9. Las demás funciones previstas en la ley”. (Se resalta) Teniendo en cuenta que, de acuerdo con el art. 249 de la Constitución Política, la Fiscalía General de la Nación hace parte de la rama judicial y dado que la norma transcrita estableció que la Nación – Rama judicial debía ser representada por el Director Ejecutivo de la administración judicial, en este caso, la demanda se debió presentar contra la Nación – Rama Judicial, representada por el Director Ejecutivo.

No obstante, debe tenerse en cuenta que la Ley 446 de 1998, norma de aplicación inmediata2, modificó el art. 149 del C.C.A. de la siguiente manera: “Art. 149. Representación de las personas de derecho público. (...) En los procesos contencioso administrativos la Nación estará

representada por el ministro, director de departamento administrativo, superintendente, Registrador Nacional del Estado Civil, Fiscal General, Procurador o Contralor o por la persona de mayor jerarquía en la entidad que expidió el acto o produjo el hecho”. En relación con esta norma, la Sala dijo lo siguiente: “Esa disposición (art. 49, Ley 446) no contraviene lo prescrito en el artículo 99 de la ley 270 de 1996 y ni siquiera puede considerarse una reforma a la misma. Debe darse a estas disposiciones una interpretación integral para entender que tanto el Director Ejecutivo de Administración Judicial como el Fiscal General de la Nación pueden representar judicialmente a la Nación. (...) Por lo tanto, no se incurre en causal de nulidad cuando la Nación, ha estado representada por la Fiscalía General de la Nación y no por el Ministro de Justicia o el Director Ejecutivo de Administración Judicial, siempre que al apoderado de la entidad se le haya otorgado poder para el proceso.” 3 De acuerdo con lo expuesto, en el caso concreto, es acertado que la representación de la Nación la ejerza la Fiscalía General de la Nación; despejado este punto inicial, la Sala procederá a estudiar si se configuran los elementos de la responsabilidad.

II. Responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación de la libertad En este caso, los hechos que se relatan en la demanda ocurrieron entre el 3 de junio de 1993 y el 5 de agosto de 1994; por esa razón, se tendrá en cuenta la regulación constitucional y legal vigente al momento de la ocurrencia de los hechos alegados y los supuestos de responsabilidad patrimonial del Estado fundados en esta circunstancia.

El art. 28 de la Constitución Política consagra el derecho fundamental a la libertad; según él, toda persona es libre y no puede ser molestada en su persona o 2 De acuerdo con el artículo 40 de la Ley 153 de 1887 las normas procesales son de aplicación inmediata. 3 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 13 de diciembre de 2001, Exp. No. 12787. familia, ni reducida a prisión o arresto, ni detenida, ni su domicilio registrado salvo las exclusivas excepciones que establece la misma norma. Así, el derecho comprende la libertad física, así como el derecho de la persona a desarrollar su vida de conformidad con sus propios valores y deseos. De acuerdo con el art. 28 mencionado, el derecho a la libertad personal sólo admite limitación “en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley”. La garantía constitucional de la libertad personal debe ser interpretada de acuerdo con los tratados internacionales sobre derechos humanos suscritos por Colombia4, según los cuales nadie puede ser privado de su libertad sino en los casos y de acuerdo con las formas establecidas por leyes preexistentes.5 Entre los límites al derecho a la libertad personal se encuentra la detención preventiva. En virtud de esta medida la ley permite la limitación del derecho a la libertad “en aras de la persecución y prevención del delito confiadas a la autoridad”, busca, adicionalmente, garantizar “el juzgamiento y penalización de las conductas tipificadas en la ley, entre otras para asegurar la comparecencia del acusado al proceso”6 e impide “la continuación de su actividad delictual o las

labores que emprenda para ocultar, destruir, deformar o desvirtuar elementos probatorios importantes para la instrucción.”7 De acuerdo con las normas legales vigentes en el momento en que ocurrieron los hechos, la detención preventiva sólo procede cuando medie “indicio grave de responsabilidad” por la comisión de un delito, art. 388, Decreto 2700 de 19918, requisito sustancial que, en ningún momento, puede obviarse. La legitimidad de esta medida cautelar fue expuesta por la Corte Constitucional de la siguiente manera: “El postulado constitucional y abstracto de la libertad individual encuentra una legítima limitación en la figura de la detención preventiva cuya finalidad, evidentemente, no está en sancionar al procesado por la comisión de un delito, pues está visto que tal responsabilidad sólo surge con la sentencia condenatoria, sino en la necesidad primaria de asegurar su comparecencia al proceso dándole vía libre a la efectiva actuación del Estado en su función de garantizar los derechos constitucionales.”9 4 De acuerdo con el art. 93 de la Constitución, los derechos y deberes consagrados en la Constitución deben ser interpretados de conformidad con los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Colombia. 5 Declaración Americana de los derechos y deberes del Hombre, art. XXV. En este sentido también se encuentra el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 9 y la Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 9. 6 Corte Constitucional, Sentencia C301 de 1993. 7 Corte Constitucional, sentencia C – 395 de 1994.

8 Este Decreto estuvo vigente desde 1 de julio de 1992 hasta 23 de julio de 2001. 9 Corte Constitucional, Sentencia C – 634 de 2000. A pesar de que la medida cautelar mencionada busca, como ya se dijo, garantizar la comparecencia del sindicado y el adecuado desarrollo del proceso penal, al tratarse de una medida restrictiva de un derecho fundamental debe ser aplicada con carácter excepcional, cuando sea estrictamente necesaria y resulte proporcionada a los fines propios de la investigación a cargo del Estado. Así lo establece el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su art. 9 y lo ha reconocido la jurisprudencia constitucional al afirmar: “No obstante, como se expresó a