CE-SECCION TERCERA-52001-23-31-000-1997-08393-01(16820)-2009

LLAMAMIENTO EN GARANTIA - Noción. Finalidad / LLAMAMIENTO EN GARANTIA - Requisitos procesales / DOLO - Noción / CULPA GRAVENoción / CONDUCTA DOLOSA - Llamamiento en garantía. Acción de repetición. Norma aplicable / CONDUCTA GRAVEMENTE CULPOSALlamamiento en garantía. Acción de repetición. Norma aplicable / ACCION DE REPETICION - Tránsito legislativo El llamamiento en garantía procede cuando entre el llamado y llamante existe una relación de orden contractual o legal, de la cual surge la obligación a cargo de aquél, de resarcir un perjuicio o de efectuar un pago que pudiera ser impuesto en la sentencia que decida el respectivo proceso. Podrá entonces llamarse en garantía al servidor o ex servidor público o al particular investido de funciones públicas cuando, como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa, haya dado lugar al reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto. La Ley 678 de 2001 reguló tanto los aspectos sustanciales como los procesales de la acción de repetición y del llamamiento en garantía. Sin embargo, como se advirtió, los hechos y actos ocurridos bajo el imperio y vigencia del régimen jurídico precedente a la expedición de la Ley 678 de 2001, potencialmente constitutivos de la acción de repetición contra funcionarios o ex funcionarios o particulares en ejercicio de función pública, tenían un régimen integrado por varias disposiciones tanto sustanciales como procesales, que aunque dispersas, permitían exigir la responsabilidad del agente del Estado en los términos consagrados en el inciso segundo del artículo 90 de la Carta Política. Así

las cosas, para dilucidar el conflicto de leyes por el tránsito de legislación, la jurisprudencia ha sido clara al aplicar la regla general según la cual la norma nueva rige hacia el futuro, de manera que aquella sólo rige para los hechos producidos a partir de su nacimiento y hasta el momento de su derogación; sólo excepcionalmente las leyes pueden tener efectos retroactivos. De manera que si los hechos o actos que originaron la responsabilidad patrimonial del servidor público son posteriores a la vigencia de la Ley 678 de 2001, para determinar y enjuiciar la falla personal del agente público, será aplicable esta normativa en materia de dolo y culpa grave, sin perjuicio de que dada la estrecha afinidad y el carácter civil que se le imprime a la acción en el artículo 2º de la misma ley, se acuda al apoyo del Código Civil y a los elementos que doctrinal y jurisprudencialmente se han estructurado en torno a la responsabilidad patrimonial por el daño, en lo que no resulte irreconciliable con aquélla y los fundamentos constitucionales que estructuran el régimen de responsabilidad de los servidores públicos (artículos 6, 121, 122, 124 y 90 de la Constitución Política). Si los hechos o actuaciones que dieron lugar a la demanda y posterior condena contra la entidad, fueron anteriores a la expedición de la Ley 678 de 2001, como en este caso (26 de agosto de 1995), las normas aplicables para dilucidar si se actuó con culpa grave o dolo serán las vigentes al tiempo de la comisión de la conducta del agente público que es la que constituye la fuente de su

responsabilidad patrimonial frente al Estado, casos en los cuales es necesario remitirse directamente al concepto de culpa grave y dolo consagrados en el Código Civil (artículo 63).

NOTA DE RELATORIA: Sobre el tema, Consejo de Estado, Sección Tercera, auto 15871 de 1999; sentencias de 31 de agosto de 2006, rad. 17482; de 31 de agosto de 1999, rad. 10865; de 27 de noviembre de 2006, rad. 23049 y de 20 de septiembre de 2007, rad. 26708. Corte suprema de Justicia, sentencia de septiembre 5 de 1977 y Corte Constitucional, sentencia C-430 de 11 de abril de

2000, MP: Antonio Barrera Carbonell. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO - Presupuesto para enjuiciar la conducta del llamado en garantía / CONDUCTA DOLOSA O GRAVEMENTE CULPOSAPrueba / DOLO O CULPA GRAVE - Inexistencia de la prueba Ante la deficiencia probatoria anotada, la Sala debe concluir que no se encuentra acreditada la responsabilidad de la entidad demandada, presupuesto necesario para enjuiciar la conducta desarrollada por el suboficial del Ejército Nacional Segundo Edilmer Alfonso Torres implicado en los hechos. Lógicamente, tampoco se encuentra demostrada la conducta dolosa o gravemente culposa del citado suboficial. Carece por lo tanto de fundamento la solicitud de llamamiento en garantía que formuló la entidad demandada respecto del funcionario estatal. Vale reiterar la observancia de la carga procesal que le atañe en este caso a la entidad demandada en el sentido de probar los requisitos configurativos del llamamiento en garantía y los fundamentos de hecho de la demanda como noción procesal

que se basa en el principio de autorresponsabilidad de las partes y como requerimiento de conducta procesal facultativa predicable de todo aquél a quien le interesa sacar avante sus pretensiones y evitar así una decisión desfavorable. Por lo tanto, la entidad demandada en esta ocasión no cumplió con la carga probatoria mínima que le era exigible, relativa principalmente a probar la responsabilidad de la demandada y la conducta dolosa o gravemente culposa con la que habría actuado el integrante del Ejército Nacional implicado en la muerte del agente de la policía Riascos Yandún. Bajo las circunstancias antes descritas, resulta pertinente llamar la atención en cuanto a la carga de la prueba que corresponde a las entidades públicas para efectos de acreditar los requisitos exigidos para la prosperidad de la acción de repetición o del llamamiento en garantía, para lo cual la Sala reitera la admonición que ha hecho en otras sentencias, en los siguientes términos, dejando claro que si bien allí se alude a la acción de repetición, resulta igualmente predicable respecto del llamamiento en garantía.

NOTA DE RELATORIA: Sobre el tema, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 31 de agosto de 2006, rad. 17482, MP. Ruth Stella Correa Palacio.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejera ponente: MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR

Bogotá, D.C., diez (10) de junio de dos mil nueve (2009) Radicación número: 52001-23-31-000-1997-08393-01(16820)

Actor: OLGA PATRICIA RAMIREZ HUERTAS Y OTROS

Demandado: NACION-MINISTERIO DE DEFENSA-EJERCITO NACIONAL Decide la Sala el recurso de apelación formulado por la parte demandada contra la sentencia de 24 de mayo de 1999, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, en cuanto en ella se decidió lo siguiente: “ABSOLVER de toda responsabilidad a los llamados en Garantía

Sargento EDILMAR ALFONSO TORRES (sic), Cabo Segundo RICARDO ORTEGA BARRERA y soldado CARLOS CABEZAS MAIRONGO, en los hechos ocurridos en la ciudad de Ipiales el día 26 de agosto de 1.995 (folio 321, cuaderno 2).

I. ANTECEDENTES: El 28 de febrero de 1997, los actores, mediante apoderado judicial, solicitaron que se declarara a la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, responsable por la muerte del agente de la Policía Nacional Carlos Alberto Riascos Yandún, en hechos ocurridos en la ciudad de Ipiales, Departamento de Nariño, la madrugada del 26 de agosto de 1995 (folios 2 a 21, cuaderno 1).

Por concepto de perjuicios morales, los actores pidieron la suma de $13’600.000, para cada uno de ellos y, por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, pidieron la suma que lograra establecerse en el proceso luego de aplicar las tablas utilizadas por el Consejo de Estado, para tal efecto, calculada con el salario devengado por la víctima al momento de su muerte, esto es la suma de $400.000 (folio 3, cuaderno 1).

Según los hechos de la demanda, el agente de la Policía Nacional Carlos Alberto Riascos Yandún, se dirigió en horas de descanso a la taberna “Chaux”, en la cual se encontraba también el Sargento Segundo del Ejército Nacional Edilmer Alfonso Torres, presentándose entre ellos un leve altercado por los efectos del alcohol. Este último salió del establecimiento público aludido y se dirigió a las instalaciones del Grupo de Caballería Mecanizado No. 3 Cabal de Ipiales, y le ordenó a dos soldados, entre ellos a Jairo Cabezas Mairongo, que lo acompañaran al citado establecimiento público, con el argumento de que allí se encontraba una persona que lo había intentado atracar, refiriéndose al agente de la policía Riascos Yandún, lo cual era falso. Cuando éste último salió a la calle, fue ajusticiado por el soldado Cabezas Mairongo, previa orden del citado suboficial. La muerte del agente Riascos Yandún se debió a una falla del servicio imputable a la entidad demandada, por haber incorporado a las filas del ejército a unas personas no aptas para desempeñar con responsabilidad el servicio militar. No hay duda que la orden impartida a los soldados por el Cabo Segundo Edilmer Alfonso Torres, así como la actuación del soldado que disparó su arma de dotación, son ilegítimas, y comprometen la responsabilidad de la entidad pública demandada por los hechos que se le imputan.

2. La demanda fue admitida el 11 de marzo de 1997 y el auto respectivo fue notificado debidamente a la demandada, quien se opuso a las pretensiones de

los actores y solicitó la práctica de pruebas (folios 29, 33 a 36, cuaderno 1). La entidad demandada manifestó que los hechos alegados por los actores deberán acreditarse en el curso del proceso teniendo en cuenta el material probatorio allegado al plenario (folios 42 a 44, cuaderno 1). En escrito separado, la entidad estatal llamó en garantía al Sargento Segundo Edilmer Alfonso Torres, al Cabo Segundo Ricardo Ortega Barrera y al soldado Carlos Cabezas Mairongo, “para que en el evento de que la demandada llegare a resultar administrativamente responsable pueda repetir en todo o en parte contra los citados señores”, siendo admitida dicha solicitud mediante auto de 28 de mayo de 1997, proferido por el Tribunal Administrativo de Nariño (folios 47, 50, 51, cuaderno 1). El 15 de julio de 1997, el sargento Segundo Edilmer Alfonso Torres fue notificado personalmente de la demanda y del llamamiento en garantía formulado en su contra, procediendo a contestarlas extemporáneamente (folio 54, cuaderno 1). El 12 de agosto de 1997, el Tribunal Administrativo de Nariño fijó un edicto emplazatorio, con el fin de que los soldados Ricardo Ortega Barrera y Carlos Cabezas Mairongo concurrieran a notificarse del llamamiento en garantía formulado en su contra, so pena de designarles curador ad litem (folios 84, 85, cuaderno 1). El Cabo Segundo Ricardo Ortega Barrera, una vez notificado de la demanda y del llamamiento en garantía formulado en su contra, se opuso a las pretensiones de los actores y de la demandada, con fundamento en que no tuvo

nada que ver con la muerte del agente Riascos Yandún (folios 90 a 98, cuaderno 1). Mediante auto de 20 de enero de 1998, el Tribunal Administrativo de Nariño designó al doctor José Bolívar Ortiz como curador ad litem del señor Carlos Cabezas Mairongo, quien tomó posesión del cargo el 30 de enero de ese año (folio 122, cuaderno 1). El 30 de noviembre de 1998 se celebró audiencia de conciliación entre las partes, comprometiéndose la entidad demandada a pagar a los actores, una suma equivalente, en pesos, a 2.800 gramos de oro, por concepto de perjuicios morales, y la suma de $10’000.000, por concepto de perjuicios materiales. Asimismo se dejó consignado en la audiencia de conciliación, que el proceso continuaría en relación con las personas llamadas en garantía (folios 237, 238, cuaderno 1). Mediante auto de 4 de diciembre de 1998, el Tribunal Administrativo de Nariño aprobó el acuerdo conciliatorio celebrado entre las partes, por encontrarlo ajustado a derecho, y ordenó la continuación del proceso respecto de las personas llamadas en garantía (folios 242, 243, cuaderno 1).

3. Vencido el período probatorio, el 23 de febrero de 1999 se corrió traslado a la demandada y a los llamados en garantía para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto (folio 266, cuaderno 1).

A juicio de la entidad demandada, el Sargento Segundo Edilmer Alfonso

Torres impartió la orden a los soldados de disparar contra el agente de policía Carlos Alberto Riascos Yandún, siendo acatada dicha orden por el soldado Carlos Cabezas Mairongo, quien accionó su arma de dotación, causándole la muerte al agente de policía mencionado. De igual manera, resulta reprochable el comportamiento asumido por el Cabo Ricardo Ortega Barrera, al haber permitido o facilitado que los soldados acompañaran al suboficial Edilmer Alfonso Torres al establecimiento público en el que se presentaron los hechos, supuestamente para evitar un atraco. No existe duda alguna sobre la conducta dolosa con la que procedieron los uniformados citados en el crimen del agente Riascos Yandún, por ello deberán responder por las sumas de dinero que, como consecuencia de la conciliación celebrada el 30 de noviembre de 1998, la demandada se obligó a pagar (folios 271 a 273, cuaderno 1). El Ministerio Público pidió la absolución de las personas llamadas en garantía, por estimar que no existen pruebas que acrediten su participación en el crimen del agente Carlos Alberto Riascos Yandún (folios 302 a 306, cuaderno 1).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: Mediante sentencia de 24 de mayo de 1999, el Tribunal Administrativo de Nariño absolvió de toda responsabilidad a las personas llamadas en garantía, pues a su juicio, la demandada “no ha probado la responsabilidad de los llamados en garantía en la causación del daño, como tampoco se ha demostrado que hubiera existido dolo o culpa grave (…) Por lo anterior y en pleno acuerdo con lo dicho por el señor Procurador 36 en lo Judicial para Asuntos Administrativos

habrá de absolverse a los llamados en garantía ” (folio 320, cuaderno 2). Recurso de Apelación La apoderada de la entidad demandada formuló recurso de apelación contra la sentencia anterior, con el propósito de que fuera revocada y se procediera en su lugar a dictar sentencia condenatoria contra el Sargento Edilmer Alfonso Torres y el soldado Carlos Cabezas Mairongo, por estimar que se encuentra acreditada la conducta dolosa con la que ellos actuaron para cometer el crimen del agente estatal asesinado, pues el primero le ordenó al segundo que accionara su arma contra la víctima, mientras que éste último obedeció la orden impartida. Cuestionó la sentencia del Tribunal Administrativo de Nariño por no haber abordado el estudio de la responsabilidad de la Administración, presupuesto necesario para establecer la responsabilidad de los llamados en garantía. Sostuvo que, a pesar de que en el sub judice no obra prueba del proceso penal adelantado contra los llamados en garantía, obra en el plenario copia de la convocatoria a consejo verbal de guerra contra el soldado Carlos Cabezas Mairongo, de la cual pueden extraerse las siguientes conclusiones: “1.- Que el señor Sargento Edilmer Alfonso Torres (llamado en garantía), en forma por demás arbitraria e irracional dio a sus subalternos la orden de disparar contra el agente de la Policía Nacional Carlos Alberto Riascos Yandún, orden que el soldado Carlos Cabezas Mairongo obedeció causándole la muerte de forma casi inmediata. “2.- Que el soldado Carlos Cabezas Mairongo (llamado en garantía) obedeciendo la orden impartida por su superior, el Sargento Edilmer

Alfonso Torres, hizo uso de su arma de dotación oficial y disparó contra el agente de la Policía Nacional, Carlos Alberto Riascos Yandún. “3.- Que la conducta del Cabo Ricardo Ortega Barrera al facilitar al Sargento Edilmer Alfonso Torres 2 soldados, uno de los cuales disparó contra el agente Riascos Yandún, no tuvo una relación de causa a efecto con la muerte de Carlos Alberto Riascos Yandún porque como lo expresa el juzgador, no le era posible predecir los resultados que a la postre se dieron” (folio 329, cuaderno 2). Teniendo en cuenta lo anterior, pidió que se condenara al Sargento Edilmer Alfonso Torres y al soldado Carlos Cabezas Mairongo, a pagar la suma de dinero a la que se obligó en la audiencia de conciliación. Finalmente, la recurrente pidió que esta Corporación se pronunciara acerca de la responsabilidad de los curadores ad litem cuando no cumplen en forma eficiente con el cargo que se les impone (folios 328 a 330, cuaderno 2).

III. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA: Mediante auto de 11 de junio de 1999, el Tribunal Administrativo de Nariño concedió el recurso de apelación formulado por la demandada y, mediante auto 17 de septiembre del mismo año, fue admitido por el Consejo de Estado (folios 327, 335, cuaderno 2).

El 25 de octubre de 1999, el Despacho corrió traslado a las partes para que presentaran alegatos de conclusión y al Agente del Ministerio Público para que rindiera concepto (folio 337, cuaderno 2).

El Ministerio Público pidió que se decretara la nulidad parcial de lo actuado en relación con la controversia suscitada entre la demandada y los llamados en garantía, por estimar que hubo irregularidades en la diligencia de emplazamiento del señor Carlos Cabezas Mairongo, como quiera que en este caso la notificación de la persona aludida debió realizarse con fundamento en el Código Contencioso Administrativo, pero ésta se efectuó de conformidad con el Código de Procedimiento Civil. Mediante auto de 21 de junio de 2002, el Despacho corrió traslado a las partes de la solicitud de nulidad propuesta por el Ministerio Público, pero éstas guardaron silencio (folio 351, cuaderno 2). Por auto de 14 de noviembre de 2002, la Sala ordenó surtir la notificación del señor Carlos Cabezas Mairongo, en los términos del artículo 207 del C.C.A. En el evento de que ésta no fuere posible, anotó, se le designaría curador ad litem (folios 353 a 363, cuaderno 2). El 20 de enero de 2003, el Tribunal Administrativo de Nariño cumplió con lo dispuesto por el Consejo de Estado, procediendo a notificar al soldado Carlos Cabezas Mairongo, de conformidad con el artículo 207 del C.C.A. (folio 366, cuaderno 2). El 30 de mayo siguiente, la apoderada de la entidad demandada presentó un escrito desistiendo del llamamiento en garantía formulado contra el soldado Carlos Cabezas Mairongo, toda vez que, según dijo, quien prestó servicio militar en el Grupo Cabal No 3 de Ipiales fue el soldado Domingo Jairo Cabezas

Mairongo, y no quien fue llamado en garantía al proceso. “Lo anterior permite concluir que el llamamiento en garantía debió formularse respecto al señor Domingo Cabezas Mairongo y no a Carlos Cabezas mairongo, razón por la cual se presenta este desistimiento” (folio 374, cuaderno 2).

IV. CONSIDERACIONES: Antes de abordar el estudio de fondo del asunto puesto a consideración de la Sala, es menester anotar que el artículo 21 de la Ley 678 de 2001 dispone que en los casos en los que en un proceso de responsabilidad estatal se ejercite el llamamiento en garantía y éste termine mediante conciliación o cualquier otra forma de terminación de conflictos, el agente estatal llamado podrá en la misma audiencia conciliar las pretensiones en su contra. Si no lo hace, el proceso del llamamiento continuará hasta culminar con sentencia. Por su parte, el inciso segundo del artículo 22 del mismo ordenamiento prevé que en los casos en los que el proceso principal termine anormalmente, mediante conciliación o cualquier forma de terminación de conflictos permitida por la ley, se seguirá el proceso de llamamiento1. En este caso, como quiera hubo conciliación entre los actores y la demandada, el proceso continuará en relación con los llamados en garantía.

El artículo 217 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 54 del Decreto-Ley 2304 de 1989, prevé que en los procesos contencioso administrativos relativos a controversias contractuales y de reparación directa, la parte demandada podrá, en el término de fijación en lista, denunciar el pleito, realizar el llamamiento en garantía o presentar demanda de reconvención,

siempre que ello sea compatible con la índole o naturaleza de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. El llamamiento en garantía procede cuando entre el llamado y llamante existe una relación de orden contractual o legal, de la cual surge la obligación a cargo de aquél, de resarcir un perjuicio o de efectuar un pago que pudiera ser impuesto en la sentencia que decida el respectivo proceso2. En el mismo sentido se ha reiterado también que “la procedencia del llamamiento en garantía está supeditada a la existencia de un derecho legal o contractual que ampara a la 1 Mediante sentencia C-484 de 2002, la Corte Constitucional declaró exequible la expresión: “Si no lo hace el proceso del llamamiento continuará hasta culminar con sentencia”. Asimismo declaró exequible el inciso 2º del artículo 22. 2 Consejo de Estado, Sección Tercera, auto 15871 de 1999 persona frente al tercero a quien solicita sea vinculado al proceso, en orden a que en la misma litis principal se defina la relación que tienen aquellos dos”. En ese sentido se ha dicho que las relaciones jurídicas que ligan a demandante con demandado son diversas de las que unen a llamante con llamado y es por eso que se explica que no necesariamente siempre que el demandado resulte condenado, el llamado en garantía esté obligado a indemnizar o rembolsar la suma que llegare a pagar el primero como consecuencia de la condena impuesta, debido a que perfectamente puede acontecer que no surja obligación alguna a su cargo3. El llamamiento en garantía o mejor la pretensión a él inherente, está condicionada al resultado de la sentencia, pues cobra fuerza y virtualidad sólo

cuando una de las partes tenga derecho legal o contractual de exigir a un tercero la indemnización del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer4. Como una manifestación del principio de la responsabilidad estatal, el inciso segundo del artículo 90 de la Constitución Política señala que “en el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra éste”. Por su parte, el artículo 77 del Código Contencioso Administrativo prevé que, sin perjuicio de la responsabilidad que le corresponda a la Nación y a las entidades territoriales o descentralizadas, o las privadas que cumplan funciones públicas, los funcionarios serán responsables de los daños que causen por culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones. Y el artículo 78 del mismo ordenamiento, declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-430 de 20005, establece un mecanismo para que la entidad condenada judicialmente en razón de una conducta dolosa o gravemente culposa de un funcionario o ex funcionario suyo, o de un particular que cumpla funciones públicas, pueda solicitar de éste el reintegro de lo que ha pagado como consecuencia de una sentencia. De conformidad con la disposición 3 LOPEZ BLANCO, Hernán Fabio, Procedimiento Civil, Parte General, DUPRE EDITORES, Bogotá, pag. 344. 4 Corte suprema de Justicia, sentencia de septiembre 5 de 1977. 5 Sentencia de 11 de abril de 2000; M.P: Antonio Barrera Carbonell

anotada, el particular afectado o perjudicado con el daño antijurídico por la acción u omisión estatal, está facultado para demandar a la entidad pública, al funcionario o ambos. En este último evento, la responsabilidad del funcionario habrá de establecerse durante el proceso. En síntesis, el funcionario puede ser condenado a rembolsar siempre que haya sido demandado en un proceso conjuntamente con la entidad pública, o cuando es llamado en garantía en éste, o cuando se le impone la obligación de restituir a la entidad pública lo pagado en proceso separado, según la norma antes trascrita. Esta posibilidad ha sido consagrada también en ordenamientos especiales tales como la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, Ley 270 de 1996, la cual en su artículo 71 consagró que “en el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de un daño antijurídico que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra éste” norma referida, en este caso, a los funcionarios y empleados de la Rama Judicial. El mandato constitucional del inciso segundo del artículo 90 de la Constitución Política encuentra desarrollo en la Ley 678 de 2001, “por medio de la cual se reglamenta la determinación de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o de llamamiento en garantía con fines de repetición”. Según el inciso segundo del artículo 2 de la citada ley, el servidor o ex servidor público o el particular investido de funciones públicas, podrá ser llamado en garantía dentro del proceso de responsabilidad contra la entidad pública, con

los mismos fines de la acción de repetición. Y el artículo 4 del citado ordenamiento consagra un deber para las entidades públicas de ejercitar la acción de repetición o el llamamiento en garantía, cuando el daño causado por el Estado haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de sus agentes, pues el incumplimiento de ese deber constituye falta disciplinaria. Podrá entonces llamarse en garantía al servidor o ex servidor público o al particular investido de funciones públicas cuando, como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa, haya dado lugar al reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto. La Ley 678 de 2001 reguló tanto los aspectos sustanciales como los procesales de la acción de repetición y del llamamiento en garantía, fijando, bajo la égida de los primeros, generalidades como el objeto, noción, finalidades, deber de ejercicio, y especificidades, al igual que las definiciones de dolo y culpa grave con las cuales se califica la conducta del agente y el establecimiento de presunciones legales, con obvias incidencias en materia de la carga probatoria dentro del proceso; y con el cobijo de los segundos, asuntos relativos a la jurisdicción y competencia, legitimación, desistimiento, procedimiento, caducidad, oportunidad de la conciliación judicial o extrajudicial, cuantificación de la condena y determinación de su ejecución, así como lo atinente al llamamiento en garantía con fines de repetición y las medidas cautelares en el proceso. Sin embargo, como se advirtió, los hechos y actos ocurridos bajo el imperio y vigencia del régimen jurídico precedente a la expedición de la Ley 678

de 2001, potencialmente constitutivos de la acción de repetición contra funcionarios o ex funcionarios o particulares en ejercicio de función pública, tenían un régimen integrado por varias disposiciones tanto sustanciales como procesales, que aunque dispersas, permitían exigir la responsabilidad del agente del Estado en los términos consagrados en el inciso segundo del artículo 90 de la Carta Política. Así las cosas, para dilucidar el conflicto de leyes por el tránsito de legislación, la jurisprudencia ha sido clara al aplicar la regla general según la cual la norma nueva rige hacia el futuro, de manera que aquella sólo rige para los hechos producidos a partir de su nacimiento y hasta el momento de su derogación; sólo excepcionalmente las leyes pueden tener efecto retroactivos6. Lo anterior da a entender válidamente que los actos o hechos que originaron la responsabilidad patrimonial del servidor público ocurridos con anterioridad a la Ley 678 de 2001, continúan rigiéndose por la normatividad anterior, máxime cuando la responsabilidad del agente es subjetiva, en tanto 6 Sentencia de 31 de agosto de 2006, exp. 17.482 única y exclusivamente compromete su patrimonio por su conducta calificada a título de dolo o culpa grave. De manera que si los hechos o actos que originaron la responsabilidad patrimonial del servidor público son posteriores a la vigencia de la Ley 678 de 2001, para determinar y enjuiciar la falla personal del agente público, será aplicable esta normativa en materia de dolo y culpa grave, sin perjuicio de que dada la estrecha afinidad y el carácter civil que se le imprime a la acción en el

artículo 2º de la misma ley, se acuda al apoyo del Código Civil y a los elementos que doctrinal y jurisprudencialmente se han estructurado en torno a la responsabilidad patrimonial por el daño, en lo que no resulte irreconciliable con aquélla y los fundamentos constitucionales que estructuran el régimen de responsabilidad de los servidores públicos (artículos 6, 121, 122, 124 y 90 de la Constitución Política). Si los hechos o actuaciones que dieron lugar a la demanda y posterior condena contra la entidad, fueron anteriores a la expedición de la Ley 678 de 2001, como en este caso (26 de agosto de 1995), las normas aplicables para dilucidar si se actuó con culpa grave o dolo serán las vigentes al tiempo de la comisión de la conducta del agente público que es la que constituye la fuente de su responsabilidad patrimonial frente al Estado, casos en los cuales es necesario remitirse directamente al concepto de culpa grave y dolo consagrados en el Código Civil: “ARTÍCULO 63. CLASES DE CULPA Y DOLO. La ley distingue tres especies de culpa o descuido. “Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aún las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materia civil equivale al dolo. “Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia

o cuidado ordinario o mediano. “El que debe administrar un negocio como un