CE-SECCION TERCERA-52001-23-31-000-1997-08513-01(16592)-2008

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR EMBARCACIONES / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR FALLA DEL SERVICIO / FALLA DEL SERVICIO DE LA ARMADA NACIONAL / AUTORIDAD MARÍTIMA / FALLA DEL SERVICIO POR OMISIÓN / FALLA DEL SERVICIO DE TRANSPORTE FLUVIAL / FUNCIÓN DE INSPECCIÓN, VIGILANCIA Y CONTROL / CAUSAS DE MUERTE DE LA PERSONA / CAUSACIÓN DE PERJUICIOS / PAGO DE PERJUICIOS / RESPONSABILIDAD DEL MUNICIPIO / AUSENCIA DE FALLA DEL SERVICIO / FUNCIONES DE LA

CAPITANÍA DE PUERTO

[U]n hecho que era previsible para las autoridades marítimas terminó en tragedia, debido a que no se implementaron las medidas de vigilancia y control necesarias, sobre las embarcaciones que navegaban en las aguas del Puerto de Tumaco, las cuales seguramente habrían evitado accidentes como el que tuvo lugar […] y, por ende, la muerte de tres personas. Salta a la vista la falla del servicio en la que incurrió la Armada Nacional, razón por la cual será condenada al pago de los perjuicios causados a los actores. En cuanto al Municipio de Tumaco, la Sala lo absolverá de toda responsabilidad, habida cuenta que no se demostró en el proceso que éste hubiera incurrido en falla alguna, pues las obligaciones de vigilancia y control de las embarcaciones que navegaban en ese lugar eran competencia de la Armada Nacional, a través de la Capitanía del Puerto de Tumaco.

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR FALLA DEL

SERVICIO / FUNCIÓN DE AUTORIDAD PORTUARIA DE LA DIRECCIÓN GENERAL MARÍTIMA / FALLA DEL SERVICIO DE LA ARMADA NACIONAL /

INTEGRANTES DE LA ARMADA NACIONAL / FUNCIÓN DE INSPECCIÓN,

VIGILANCIA Y CONTROL / PUERTO MARÍTIMO / NORMAS DEL

TRANSPORTE MARÍTIMO / CLASES DE MUELLE / INFRACCIÓN DE LAS

NORMAS DEL TRANSPORTE MARÍTIMO / DISFRUTE DE LAS VACACIONES /

TRANSPORTE TURÍSTICO DE PASAJEROS / DAÑO CAUSADO POR

EMBARCACIÓN / MEDIDA DE SEGURIDAD

[E]l [testigo] manifestó que el control y vigilancia de las autoridades se realiza desde la salida, también en el sitio denominado “El Pindo”, lugar en el que las embarcaciones son abordadas por la Armada Nacional, esto con el propósito de verificar el cumplimiento de las normas de seguridad. Pero además dicho control también se hace en el embarcadero de Bocagrande, que, por cierto, según el testigo, es muy eficiente cuando se lleva a cabo; sin embargo, ese día no se encontraba presente autoridad alguna en el lugar. Llama mucho la atención la ausencia de las autoridades marítimas en aguas del Puerto de Tumaco, más aún cuando el accidente de la lancha ocurrió en Semana Santa, plena temporada de vacaciones, época aprovechada por los turistas para visitar las playas. [N]o era la primera vez que ocurría un hecho de esa naturaleza, pues según lo [relatado], en una ocasión murieron 11 personas, por falta de medidas de seguridad, sin embargo “no se han prestado las medidas necesarias por parte de la autoridad

competente”.

RESPONSABILIDAD POR FALLA DEL SERVICIO / FALLA DEL SERVICIO DE

LA ARMADA NACIONAL / AUTORIDAD MARÍTIMA / FUNCIÓN DE

AUTORIDAD PORTUARIA DE LA DIRECCIÓN GENERAL MARÍTIMA / CLASES

DE TRANSPORTE MARÍTIMO / INFRACCIÓN DE LAS NORMAS DEL

TRANSPORTE MARÍTIMO / RESPONSABILIDAD DEL AGENTE DE

TRANSPORTE MARÍTIMO / CLASES DE EMBARCACIÓN / MUERTE DEL

PASAJERO / TRANSPORTE TURÍSTICO DE PASAJEROS / INCUMPLIMIENTO

DEL DEBER FUNCIONAL / FALLA DEL SERVICIO POR INCUMPLIMIENTO

DEL DEBER DE CUSTODIA, VIGILANCIA Y CUIDADO

[E]l día de los hechos la autoridad marítima no hizo ninguna presencia en el lugar, lo cual permitió o facilitó que los lancheros que prestan el servicio de transporte marítimo […], se embarcaran irresponsablemente por mar abierto, a pesar de que la marea se encontraba muy baja, lo cual era un riesgo, por la posibilidad latente de sufrir un accidente, ya que la navegación en esas condiciones se tornaba casi imposible. Si bien el motorista obró con temeridad e irresponsabilidad al internarse por mar abierto, a pesar de que ello era altamente peligroso para la seguridad de los pasajeros, y mas aún cuando la lancha iba con sobre cupo, lo cierto es que la tragedia que enlutó a dos familias pudo haberse evitado, si las autoridades marítimas hubieran cumplido con sus obligaciones.

FALLA DEL SERVICIO DE LA ARMADA NACIONAL / FUNCIÓN DE

AUTORIDAD PORTUARIA DE LA DIRECCIÓN GENERAL MARÍTIMA / COMPETENCIA DE LA CAPITANÍA DE PUERTO / FALLA DEL SERVICIO POR

OMISIÓN / FUNCIÓN DE INSPECCIÓN, VIGILANCIA Y CONTROL / DAÑO

CAUSADO POR EMBARCACIÓN / NORMAS DEL TRANSPORTE MARÍTIMO /

INFRACCIÓN DE LAS NORMAS DEL TRANSPORTE MARÍTIMO /

TRANSPORTE TURÍSTICO DE PASAJEROS

[E]l control y vigilancia de las embarcaciones en la zona en la que ocurrió el accidente de la lancha que naufragó […], estaba a cargo de la Armada Nacional a través de la Capitanía del Puerto de Tumaco, de conformidad con el Decreto 2324 de 18 de septiembre de 1.984 , “Por el cual se reorganiza la Dirección General Marítima y Portuaria”, aplicable para la época de los hechos. No obstante que la Capitanía del Puerto de Tumaco hubiese señalado que, el 4 de abril de 1.996, a partir de las 8 de la mañana se llevaron a cabo operativos de vigilancia y control sobre las embarcaciones encargadas de transportar turistas, ninguno de los testigos que declaró en el proceso advirtió la presencia de tales autoridades.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2324 DE 1984

CONTENIDO DE LA DEMANDA / ANEXOS DE LA DEMANDA / CERTIFICADO

DE EXISTENCIA Y REPRESENTACIÓN LEGAL / ACREDITACIÓN DE LA REPRESENTACIÓN DE PERSONA JURÍDICA / INEXISTENCIA DE PERSONA JURÍDICA DEMANDADA / AGENTE DE VIAJES / OBJETO DE LA SOCIEDAD /

REPRESENTACIÓN LEGAL DE LA PERSONA JURÍDICA

De conformidad con el inciso 5º del artículo 139 del Código Contencioso Administrativo, la demanda deberá ir acompañada de “la prueba de la existencia y representación de las personas jurídicas distintas de las de derecho público que intervengan en el proceso”, requisito que en el sub judice no se satisfizo, pues, como se anotó, el actor formuló demanda contra la Agencia de Viajes [contratada], cuya representación estaría en cabeza del [operador turístico], pero allegó un certificado de existencia y representación de [otra empresa de turismo ], cuyo objeto social consiste en el “FOMENTO Y PROMOCIÓN DE LA INDUSTRIA TURÍSTICA Y HOTELERA EN EL DEPARTAMENTO DE NARIÑO”; es decir, se trata de dos personas jurídicas distintas. Como […] no se demostró la existencia y representación de la Agencia de Viajes [contratada], la Sala se abstendrá de hacer pronunciamiento alguno, en relación con los cargos formulados por los actores contra la citada empresa.

FUENTE FORMAL: DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 139 INCISO 5

TRASLADO DE LA PRUEBA / REQUISITOS DEL TRASLADO DE LA PRUEBA / SOLICITUD DE TRASLADO DE LA PRUEBA / SOLICITUD DE PRÁCTICA DE

PRUEBA / ADECUADA VALORACIÓN DE LA PRUEBA TRASLADADA /

PRUEBA TRASLADADA SOLICITADA POR AMBAS PARTES / VALIDEZ DE

LA PRUEBA TRASLADADA / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE LEALTAD PROCESAL / INADMISIÓN DE LA PRUEBA En cuanto al traslado de pruebas, […] aquellas que no cumplan con los requisitos

previstos en el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil o que no hubieren sido solicitadas en el proceso contencioso administrativo por la parte contra quien se aducen o no hubieren sido practicadas con audiencia de aquélla, no podrán ser valoradas en el primer proceso. [E]n los eventos en los cuales el traslado de las pruebas recaudadas dentro de otro proceso es solicitado por ambas partes, dichas pruebas pueden ser tenidas en cuenta en el proceso contencioso administrativo, […], considerando que, en tales casos, resulta contrario a la lealtad procesal que una de las partes solicite que la prueba haga parte del acervo probatorio pero que, en el evento de resultar desfavorable a sus intereses, invoque las formalidades legales para su inadmisión.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1400 DE 1970 – ARTÍCULO 185

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el valor probatorio de la prueba trasladada de otro proceso, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 21 de febrero de

2002, rad. 12789, C. P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

DEMANDA CONTRA ENTIDAD PÚBLICA / JURISDICCIÓN DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / ENTIDAD PRIVADA / COMPETENCIA DE

LA JURISDICCIÓN ORDINARIA / DETERMINACIÓN DE LA COMPETENCIA DE

LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO /

RESPONSABILIDAD DE PARTE DEMANDADA / FUERO DE ATRACCIÓN /

ENTIDAD DE DERECHO PÚBLICO / FACULTAD DE LA PARTE DEMANDANTE

/ IMPUTACIÓN FÁCTICA / FUNDAMENTO FÁCTICO DE LA DEMANDA

[E]n los eventos en los que se presenta una demanda de forma concurrente contra una entidad estatal, cuyo conocimiento corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa, y contra otra entidad de carácter particular, cuya competencia corresponda a la jurisdicción ordinaria, el proceso debe adelantarse ante la primera, la cual tendrá competencia, entonces, para fallar acerca de la responsabilidad de las dos demandadas […]. [P]ara que surta efectos el fenómeno procesal del fuero de atracción, es necesario que la vinculación al proceso de una entidad de derecho público […], sea seria y debidamente motivada. No es posible dejar en manos del demandante la facultad de escoger la jurisdicción ante la cual va a demandar, pues, como se dijo, la demanda en contra de la entidad de derecho público, debe tener un sustento fáctico, y no depender sólo del capricho del demandante.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la aplicación del fuero de atracción, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 8 de octubre de 1998, rad. 15392, C. P. Daniel

Suárez Hernández.

PRUEBA DE PARENTESCO / FAMILIA DE LA VÍCTIMA / ACREDITACIÓN DE

LA RELACIÓN AFECTIVA PARA LA INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / AFECTACIÓN DEL ENTORNO FAMILIAR / PADECIMIENTOS QUE SUFRE LA PERSONA CON OCASIÓN DEL DAÑO / MUERTE DE LA PERSONA / MUERTE DE MENOR DE EDAD / GRADO DE PARENTESCO /

DEMOSTRACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / INDEMNIZACIÓN DEL

PERJUICIO MORAL / RECONOCIMIENTO DEL PERJUICIO MORAL POR

MUERTE / LIQUIDACIÓN DE PERJUICIOS CONFORME AL PARENTESCO /

PARÁMETROS PARA LIQUIDACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / DISCRECIONALIDAD DEL JUEZ / INTENSIDAD DEL DAÑO Acreditado el parentesco de los actores con las víctimas directas, puede inferirse, aplicando las reglas de la experiencia, que éstos tenían un nexo afectivo importante con los occisos, que determinó la existencia de lazos de alianza y solidaridad entre ellos, y que, por lo tanto, aquéllos sufrieron un profundo dolor y pesar con las muertes trágicas de [sus familiares]. Pueden considerarse suficientes, entonces, las pruebas del parentesco aportadas al proceso para tener demostrado el daño moral reclamado por los demandantes. En cuanto se refiere a la cuantía de la indemnización de este perjuicio inmaterial, debe recordarse que, de conformidad con lo expresado en sentencia del seis de septiembre de 2001 […]; se ha considerado, en efecto, que la valoración de dicho perjuicio debe ser hecha por el juzgador, en cada caso, según su prudente juicio y se ha sugerido la imposición de condenas por la suma de dinero equivalente a cien salarios mínimos legales mensuales, en los eventos en que aquél se presente en su mayor grado de intensidad.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la fijación del monto por indemnización de perjuicios morales, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 6 de septiembre de 2001, rad. 13232, C. P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

NOTA DE RELATORÍA: Providencia con aclaración de voto del consejero Enrique

Gil Botero.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejera ponente: MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR

Bogotá, D.C., primero (1) de octubre de dos mil ocho (2008) Radicación número: 52001-23-31-000-1997-08513-01(16592)

Actor: HERNEY EDUARDO GORDILLO Y OTROS

Demandado: NACIÓNMINISTERIO DE DEFENSA NACIONALARMADA NACIONAL, MUNICIPIO DE TUMACO, AGENCIA DE VIAJES PROTURNA Decide la Sala el recurso de apelación formulado por la parte actora contra la sentencia de 25 de marzo de 1.999, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, en la cual se decidió lo siguiente:

“DENEGAR LAS SÚPLICAS DE LA DEMANDA PRESENTADA POR LOS GRUPOS

FAMILIARES PRIMERO Y SEGUNDO, CONSTITUÍDOS, EN SU ORDEN, POR (….)”

(folio 146, cuaderno 4).

I. ANTECEDENTES: El 29 de abril de 1.997, los actores, mediante apoderado judicial, solicitaron que se declarara a la Nación-Ministerio de Defensa-Armada Nacional, Municipio de Tumaco, Agencia de Viajes Promoción Turística de Nariño, Proturna, responsables por la muerte de la señora Gloria del Socorro Báez Muñoz y los menores Diego Fernando y Adriana Lucía Pupiales Botina, en hechos ocurridos en las playas de Bocagrande, jurisdicción del Municipio de Tumaco, Departamento de Nariño, el 4 de abril de 1.996 (folios 1 a 18, cuaderno 1).

Por la muerte de la señora Báez Muñoz los actores pidieron, por concepto de perjuicios morales, una suma equivalente, en pesos, a 1.000 gramos de oro, para el esposo, para cada uno de los hijos y los padres, y de 500 gramos de oro, para cada uno de los hermanos; por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, los actores pidieron la suma de $35’000.000., para el esposo y para los hijos (folio 3, cuaderno 1). Por la muerte de los menores Diego Fernando y Adriana Lucia Pupiales Botina los actores pidieron, por concepto de perjuicios morales, una suma equivalente, en pesos, a 2.000 gramos de oro, para cada uno de los padres y los hermanos de la víctima, así como la suma de $20’000.000, por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, para los padres de las víctimas (folio 5, cuaderno 1). Según los hechos de la demanda, la Agencia de Viajes Promoción Turística de Nariño, Proturna, con motivo de las vacaciones de Semana Santa organizó una excursión para varios trabajadores de la Empresa Bavaria S.A., con sede en la ciudad de Pasto, cuyo destino eran las playas de Bocagrande, adyacentes al Puerto Turístico de Tumaco, Departamento de Nariño. Los excursionistas arribaron a la ciudad de Tumaco el jueves 4 de abril de 1.996, procediendo inmediatamente a embarcarse con destino a las playas de Bocagrande, cuyo trayecto tiene una duración en lancha de 20 minutos

aproximadamente. Encontrándose próximos a desembarcar, la lancha fue azotada por una ola que la volteó, quedando atrapadas varias personas, entre ellas la señora Báez Muñoz y los menores Pupiales Botina, quienes se ahogaron. Tal hecho, según dijeron, se debió a una falla en la prestación del servicio imputable a las entidades demandadas. En primer lugar, porque las autoridades marítimas omitieron las medidas de control y vigilancia sobre las embarcaciones que transportaban turistas, ya que la lancha que naufragó se internó por mar abierto, cuando debió hacerlo por los esteros, además porque la lancha viajaba con sobre cupo de pasajeros y muchos de ellos no tenían salvavidas. Era tal el sobre cupo, que el motorista se vio obligado a hacer trasbordo a otra lancha, para poder desembarcar en las playas de Bocagrande. A juicio de los actores, la misma responsabilidad resulta predicable respecto del Municipio de Tumaco y de la Agencia de Viajes Promoción Turística de Nariño, Proturna, pues dentro de las obligaciones del citado municipio está la prestación eficiente de los servicios públicos, y el transporte marítimo es uno de ellos, al paso que la citada agencia de viajes omitió las medidas de precaución que le eran exigibles. En consecuencia, tales entidades deberán responder por los perjuicios causados a los actores, con ocasión de la muerte de la señora Báez Muñoz y los menores Diego Fernando y Adriana Lucia Pupiales Botina.

2. La demanda fue admitida el 7 de mayo de 1.997 y el auto respectivo

fue notificado debidamente a las entidades demandadas, quienes se opusieron a las pretensiones formuladas y solicitaron la práctica de pruebas (folios 48, 63 a 66, 75 a 80, cuaderno 1). La apoderada de la Nación-Ministerio de Defensa adujo que la Armada Nacional a través de la Capitanía del Puerto de Tumaco cumplió con las funciones que por ley tiene asignadas. Para tal efecto, en el caso concreto, emitió comunicados y realizó varias reuniones con los agremiados que prestan servicios a los turistas y, en especial, con los lancheros que transportan pasajeros entre el Puerto de Tumaco y los lugares aledaños, de allí que “Para la fecha del 4 de abril de 1996, se dispuso operativos (sic) preventivos y de control directo que se comenzarían a desarrollar a partir de las 08:00 horas por motivo de la marea que se encontraba baja y por esa circunstancia no había transporte de turistas en razón a que se encontraba prohibido y así los lancheros aceptaron navegar sólo por esteros (aguas tranquilas)” (folio 77, cuaderno 1). Sostuvo que la Capitanía del Puerto de Tumaco tiene asignada la función de expedir licencias para los operadores de transporte marítimo, siempre que éstos cumplan con los requisitos de ley. Sin embargo, tratándose de la lancha que naufragó en las costas de las playas de Bocagrande, ésta no se encontraba matriculada en la Capitanía del Puerto, tampoco el lanchero que la conducía tenía “licencia de patrón de bote”, mucho menos portaba los equipos mínimos de seguridad, además el sitio en el

cual fueron embarcados los turistas no estaba autorizado, pues ellos abordaron la lancha en el Puerto del Morro, pero el sitio autorizado es el embarcadero conocido como “Las Lilianas”. Manifestó que la Capitanía del Puerto de Tumaco dispuso del personal y los equipos necesarios para atender el accidente (folios 75 a 80, cuaderno 1). Por su parte, el señor Marco Vinicio Santacruz Díaz, a quien se le notificó el contenido de la demanda formulada por los actores, pues, a juicio de éstos, dicho señor sería el Administrador General de la Agencia de Viajes Promoción Turística de Nariño, Proturna, se opuso a las pretensiones de la demanda y negó los hechos allí señalados (folios 63 a 66, cuaderno 1). El Municipio de Tumaco no contestó la demanda.

3. Vencido el período probatorio y fracasada la audiencia de conciliación, el 9 de noviembre de 1.998 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto (folios 85, 89 a 93, 106, cuaderno 1).

La parte actora guardó silencio. El apoderado del señor Vionicio Santacruz Díaz sostuvo que no se ha demostrado en el proceso la existencia de la denominada Agencia de Viajes Promoción Turística de Nariño, Proturna, mucho menos que el citado señor fuese el representante legal de dicha empresa, razón por la cual ante la ausencia del presupuesto procesal de capacidad para ser parte, debe proferirse un fallo inhibitorio respecto de la persona jurídica aludida, pues no se puede deducir

derechos u obligaciones respecto de personas cuya existencia no ha sido establecida. Sobre el particular sostuvo: “Nos encontramos con la sorprendente circunstancia que se anexa con la demanda un certificado de la Cámara de Comercio de Pasto relativo a la existencia y representación legal de la persona PROMOTORA DE TURISMO DE NARIÑO LIMITADA-TURNARIÑO LIMITADA-, representada por el Gerente señor FRANCO LAUREANO ENRÍQUEZ INSUASTY, CUYA IDENTIDAD NO ADMITE CONFUSIÓN ALGUNA, NI ES SUSCEPTIBLE QUE SE DÉ, FRENTE A LA SUPUESTA PERSONA AGENCIA DE VIAJES PROTURNA (Promoción Turística de Nariño)” (folio 111, cuaderno 1). La Nación-Ministerio de Defensa deprecó del juez que se negaran las pretensiones de la demanda, con fundamento en que la Armada Nacional a través de la Capitanía del Puerto de Tumaco cumplió con todas y cada una las obligaciones que le eran exigibles; por el contrario, anotó que la Agencia de Viajes Proturna fue la que “ofreció un paquete turístico y utilizó servicios al margen de la ley: una lancha que no estaba matriculada, que no portaba los elementos de seguridad, el que hacía las veces de motorista no estaba licenciado y la navegación la realizó por mar abierto, con mal tiempo (presencia de lluvias y nublado), cuando lo recomendable era navegar con buen tiempo, por esteros y en horas diurnas” (folio 115, cuaderno 1). El Ministerio Público pidió que se negaran las pretensiones de la demanda,

por estimar que los actores no acreditaron la falla del servicio alegada, a más de que el naufragio de la embarcación se debió al hecho exclusivo de un tercero, circunstancia que exime de responsabilidad a las demandadas (folios 118 a 122). El Municipio de Tumaco guardó silencio.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: Mediante sentencia de 25 de marzo de 1.999, el Tribunal Administrativo de Nariño negó las pretensiones formuladas en la demanda, por estimar que las entidades públicas nada tuvieron que ver con la muerte de las personas que resultaron ahogadas en el naufragio de una lancha contratada por la Agencia de Viajes Proturna. Y si bien hubo muchas irregularidades por parte de la citada agencia, no es posible que tales conductas puedan enjuiciarse a través de esta jurisdicción, “en razón de la estricta relación particular en que se contrató el itinerario de recreación por quienes voluntariamente lo aceptaron”. Además “el señalamiento como sujetos procesales de dos entidades de derecho público que nada tuvieron que ver en la prestación del referido servició de promoción turística, no establece fuero de atracción ni convalida la naturaleza jurídica de una entidad eminentemente privada como lo es la agencia de viajes involucrada, al extremo de poder deducirle responsabilidad administrativa por hechos atribuidos a su actividad comercial particular” (folio 145, cuaderno 1).

Recurso de Apelación El apoderado de la parte actora formuló recurso de apelación contra la sentencia anterior, con el propósito de que ésta fuera revocada, a fin de que se

accediera a las súplicas de la demanda. Según el recurrente, de conformidad con las pruebas obrantes en el proceso, se encuentra demostrada la falla del servicio de las autoridades marítimas, quienes omitieron adoptar las medidas de control y vigilancia sobre las embarcaciones que transportaban turistas desde el Puerto de Tumaco a las playas de Bocagrande. Señaló que el control del tráfico marítimo a cargo de la Capitanía del Puerto de Tumaco de la Armada Nacional no estaba limitado únicamente al sitio de embarque, sino además al trayecto y al lugar de desembarque, control que, como se dijo, fue omitido por dicha entidad. De conformidad con lo anterior, no hay duda “que existió una claro (sic) omisión del tráfico marítimo del servicio de control y vigilancia del tráfico marítimo de turistas en temporada alta por parte de la Capitanía de Puerto de la Armada Nacional, que permitió que un maquinista irresponsable, sin licencia, con sobre cupo y sin medidas de seguridad, zarpara de la única playa existente en el Municipio de Tumaco hacia el Balneario de Bocagrande en un momento en que la marea del mar no permitía una maniobra segura” (folio 163, cuaderno1). Sostuvo que tales hechos también comprometen la responsabilidad del Municipio de Tumaco, toda vez que dicho ente municipal tiene como función, regular y controlar la prestación de los servicios públicos, y el transporte marítimo es uno de ellos. Por último, advirtió que en este caso resulta posible la aplicación del fuero de atracción, para condenar solidariamente a la Agencia de Viajes Proturna, empresa que vendió el paquete turístico a los actores con destino a las playas de

Bocagrande (folios 159 a 164, cuaderno 1).

III. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA: Mediante auto de 19 de abril de 1.999, el Tribunal Administrativo de Nariño concedió el recurso de apelación formulado por los actores y, mediante auto de 23 de agosto siguiente, fue admitido por el Consejo de Estado (folios 150, 166, cuaderno 1).

El 11 de octubre de ese año, el Despacho corrió traslado a las partes para que presentaran alegatos de conclusión y al Agente del Ministerio Público para que rindiera concepto (folio 175, cuaderno 1). El apoderado del señor Marco Vinicio Santacruz reiteró lo dicho a lo largo del proceso, en el sentido de que no se acreditó la existencia de la Agencia de Viajes denominada Proturna, como tampoco que el citado señor fuera su representante legal, razón por la cual debía proferirse un fallo inhibitorio respecto de dicha empresa. En todo caso, según dijo, no se encuentran acreditados en el sub judice los elementos que configuran la responsabilidad del Estado (folios 167 a 173, cuaderno 1). Los demás guardaron silencio.

IV. CONSIDERACIONES: Según los actores, la muerte de la señora Gloria del Socorro Báez Muñoz y los menores Diego Fernando y Adriana Lucia Pupiales Botina, se debió a una falla del servicio imputable a las entidades demandadas, si se tiene en cuenta que las autoridades marítimas omitieron las medidas de control y vigilancia sobre las embarcaciones encargadas de transportar turistas entre el Puerto de Tumaco y las playas de Bocagrande, pues la lancha que naufragó no estaba autorizada

para internarse por mar abierto, sino por los esteros, además transportaba un número de pasajeros superior al que podía llevar, y muchos de ellos no tenían chalecos salvavidas, obligación que también se encontraba radicada en cabeza del Municipio de Tumaco, pues éste estaba obligado a prestar eficientemente los servicios públicos, entre ellos el trasporte marítimo, y de la Agencia de Viajes Proturna, quien omitió las medidas de precaución que le eran exigibles. La NaciónMinisterio de Defensa manifestó que la Armada Nacional a través de la Capitanía del Puerto de Tumaco cumplió con todas y cada una de las obligaciones que le eran exigibles, pues dispuso operativos preventivos y de control directo sobre las embarcaciones que transportaban pasajeros, además dispuso el personal y los equipos necesarios para atender la emergencia que se presentó con la lancha que naufragó. El Tribunal negó las pretensiones de la demanda, por estimar que las entidades públicas nada tuvieron que ver con la muerte de las personas que se ahogaron en el mar, como quiera que fue la Agencia de Viajes Proturna la que contrató el paquete turístico de los afiliados a la Empresa Bavaria S.A., conducta que, según dijo, no es posible enjuiciar dentro de ésta jurisdicción, habida consideración que dicha empresa ostenta una naturaleza eminentemente privada. El recurrente, por su parte, cuestionó la decisión del Tribunal por haber negado las pretensiones de la demanda, pues, a su juicio, de conformidad con las pruebas obrantes en el plenario, se encuentra demostrada la falla del servicio de las entidades demandadas, pues la Capitanía del Puerto de Tumaco omitió las

medidas de control y vigilancia sobre las embarcaciones encargadas de transportar pasajeros, comportamiento omisivo que también puede predicarse respecto del Municipio de Tumaco. En relación con la Agencia de Viajes Proturna sostuvo que si bien aquella es una empresa de carácter privado, su comportamiento puede ser juzgado por ésta jurisdicción, por virtud del fuero de atracción. En ese orden de ideas, la Sala procederá a estudiar, de acuerdo con las pruebas obrantes en el proceso, si las entidades demandadas son responsables por los daños causados a los actores, con ocasión de la muerte de la señora Báez Muñoz y los hermanos Diego Fernando y Adriana Lucia Pupiales Botina. TRASLADO DE PRUEBAS Además de las pruebas aportadas al proceso, los actores pidieron que se trasladara el proceso penal que cursa en la Fiscalía 21 Seccional de Tumaco, por el delito de homicidio culposo de la señora Báez Muñoz y los menores Diego Fernando y Adriana Lucia Pupiales Botina (folio 14, cuaderno 1). Tales pruebas fueron decretadas por el Tribunal Administrativo de Nariño mediante auto de 25 de febrero de 1.998, mientras que por oficio remisorio No 1249 de 30 de marzo siguiente, la Fiscalía General de la Nación remitió en copia auténtica el proceso penal seguido con ocasión de los hechos ocurridos el 4 de abril de 1.996 (folio 85, cuaderno 1, folio 26, cuaderno 2). En cuanto al traslado de pruebas, esta Sección ha expresado, en otras ocasiones, que aquellas que no cumplan con los requisitos previstos en el artículo

185 del Código de Procedimiento Civil o que no hubieren sido solicitadas en el proceso contencioso administrativo por la parte contra quien se aducen o no hubieren sido practicadas con audiencia de aquélla, no podrán ser valoradas en el primer proceso1. También ha dicho la Sala que, en los eventos en los cuales el traslado de las pruebas recaudadas dentro de otro proceso es solicitado por ambas partes, dichas pruebas pueden ser tenidas en cuenta en el proceso contencioso administrativo, aun cuando hayan sido practicadas sin citación o intervención de alguna de ellas en el proceso original y no hayan sido ratificadas en el contencioso administrativo, considerando que, en tales casos, resulta contrario a la lealtad procesal que una de las partes solicite que la prueba haga parte del acervo probatorio pero que, en el evento de resultar desfavorable a sus intereses, invoque las formalidades legales para su inadmisión2. 1 Sentencia de julio 7 de 2005, expediente 20.300. 2 Sentencia de febrero 21 de 2002, expediente 12.789 En el sub judice, la prueba testimonial practicada en el proceso penal, no podrá valorarse en el proceso contencioso administrativo, bajo ningún caso, ya que las declaraciones allí vertidas no fueron ratificadas en este proceso; tampoco fueron coadyuvadas por las entidades demandadas. En cuanto se refiere específicamente a la prueba documental y a los informes técnicos de dependencias oficiales que obran en el proceso penal, si bien no se agotaron las formalidades del traslado que cada medio de prueba exige, pues no se expidió providencia alguna que los incorporara al proceso ni se

surtió el traslado de los mismos para garantizar el derecho de contradicción de la parte contra la cual se aducen, lo cierto es que ésta estuvo a disposición de las partes, de allí que, en el evento de que hubiese llegado a configurarse irregularidad alguna, ésta quedó saneada, de conformidad con el parágrafo del artículo 140 del C.P.C