CE-SECCION TERCERA-52001-23-31-000-1997-08814-01(15398)-2009

NULIDAD DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / ACTO

DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / CONSORCIO /

LITISCONSORCIO NECESARIO PASIVO / LITISCONSORCIO PASIVO / LICITANTE / LITISCONSORCIO NECESARIO / CAPACIDAD PARA SER PARTE DEL CONSORCIO / FALTA DE CAPACIDAD PARA SER PARTE DEL CONSORCIO La parte demandante pretende la nulidad del acto de adjudicación del contrato, que resultó a favor del consorcio (…), razón por la cual, el contratista debió ser vinculado al proceso en los términos del artículo 207 del C. C. A. En efecto, como el consorcio adjudicatario fue contratista del Municipio, surgió una relación jurídico sustancial entre ésta, en calidad de contratista y la entidad territorial contratante, de la que derivaron facultades y obligaciones correlativas entre los mismos, así como efectos vinculantes. (…) Con fundamento en lo anterior, la Sección Tercera ha dicho que cuando la unión temporal o consorcio contratistas son parte demandante o demandada en un proceso, su intervención, a la luz de lo dispuesto en el artículo 83 del C. P. C., es forzosa por cuanto conforman un litisconsorcio necesario (…) La Sala también ha considerado que existe un litisconsorcio necesario por pasiva cuando se demanda la nulidad del acto por medio del cual se adjudica el contrato a un consorcio, bajo el entendido de que en este evento la parte demandada está integrada por la entidad licitante y los miembros del consorcio adjudicatario. (…) Con fundamento en lo anterior es dable concluir que,

en estos casos, en que el licitante vencido pretende la nulidad del acto de adjudicación, (i) la parte demandada necesariamente debe estar integrada por la entidad pública licitante y el contratista (ii) cuando el contratista es un consorcio o una unión temporal, y el contrato adjudicado no ha finalizado, dichas asociaciones temporales aún existen y pueden acudir al proceso a través de su representante legal; y (iii) cuando el objeto del contrato adjudicado ya finalizó, las asociaciones temporales generalmente también llegan a su fin, circunstancia que conlleva necesariamente a concluir que, en éstos eventos, para hacer parte del proceso, deben acudir necesariamente cada uno de los miembros que las integraron. (…) Lo anterior cobra mayor sustento si se tiene en cuenta que la asociación temporal no constituye una persona jurídica diferente de los miembros que la integran y, por tanto, carecen de capacidad para ser parte y comparecer al proceso judicial, toda vez que quienes tienen dicha capacidad son las personas naturales o jurídicas que lo forman, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 44 del C. P. C.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 207 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 83 / CÓDIGO DE

PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 44

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, ver: Sentencia del 16 de enero de 1975.

Exp: 1503. Auto del 9 de abril de 2008. Exp: 33.311. Consejero Ponente: Dr.

Ramiro Saavedra Becerra. Sentencia del 13 de mayo de 2004. Exp: 15.321.

Consejero Ponente: Dr. Ricardo Hoyos Duque. 28 de mayo de 1999. Sentencia Sobre el tema, ver: Exp: 15.508. Consejero Ponente: Dr. German Rodríguez Villamizar; 15 de mayo de 2003. Exp: 22.051. Consejero Ponente: Dr. Alier E.

Hernández Enríquez; 2 de febrero de 2005. Exp: 28.005. Consejero Ponente: Dr. Alier Eduardo Hernández Enríquez. UNIÓN TEMPORAL / REPRESENTACIÓN DE LA UNIÓN TEMPORAL / CONSORCIO / CAPACIDAD PARA SER PARTE DEL CONSORCIO / FALTA DE CAPACIDAD PARA SER PARTE / FALTA DE CAPACIDAD PARA SER PARTE

DEL CONSORCIO / AUTO QUE DECRETA LA NULIDAD PROCESAL /

CONFIGURACIÓN DE LA NULIDAD PROCESAL / DECLARACIÓN DE NULIDAD PROCESAL / MIEMBROS DE LA UNIÓN TEMPORAL La Sección Tercera del Consejo de Estado y la Corte Constitucional han reiterado en varias providencias que las uniones temporales son asociaciones que carecen de personería jurídica y que la representación prevista en la norma trascrita se establece únicamente para efectos de la adjudicación, celebración y ejecución de los contratos. La duración de los consorcios y de las uniones temporales es temporal y éstos desaparecen de la vida jurídica (i) cuando no resultan favorecidos con la adjudicación del contrato o (ii) cuando resultan contratistas, pero expira la vigencia del contrato. En estos dos eventos, dichas asociaciones temporales ya no pueden acudir como tales al proceso, sino que deben hacerlo a través de cada

uno de sus miembros, cuando se pretende la nulidad del acto mediante el cual se adjudicó el contrato a una de estas figuras. Cabe precisar que en todo caso, dichas asociaciones temporales deben designar un representante con facultades para promover acciones judiciales o comparecer en procesos circunscritos a la relación negocial que se contrae con la entidad estatal. (…) El Despacho advierte que se configuro la causal de nulidad consagrada en el numeral 9º del artículo 140 del C. P. C., en consideración a que no se vinculó al consorcio adjudicatario en el auto admisorio de la demanda. En esta oportunidad procesal se advierte que el contrato se celebró en el año 1997, circunstancia que permite inferir que su objeto ya finalizó, razón por la cual, el consorcio como tal también terminó. Lo anterior conlleva a concluir que la capacidad para ser parte dentro del proceso la tiene cada uno de los miembros del consorcio, razón por la cual se declarará la nulidad de todo lo actuado a partir de la sentencia de primera instancia inclusive, y se ordenará vincular a la sociedad (…) y a la sociedad (…)., de conformidad con lo establecido en el inciso segundo del artículo 83 C. P. C., con el objeto de que como miembros del consorcio contratista tengan la oportunidad de asumir la defensa de sus intereses.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 83 /

CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 140 – NUMERAL 9

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, ver: Sentencias del 16 de marzo de 2005.

Exp: 28.362 Consejera Ponente: Dra. María Elena Giraldo Gómez; 7 de diciembre de 2005. Exp: 27.651. Consejero Ponente: Dr. Alier E. Hernández Enríquez. 26 de abril de 2006. Exp: 15.188. Consejera Ponente: Dra. María Elena Giraldo Gómez.

Sentencia C – 414 que dictó la Corte Constitucional el 22 de septiembre de 1994.

Exp: Acumulados D – 516 y D – 523. Actor: Camilo Ernesto Ramírez y otros.

Magistrado Ponente: Dr. Antonio Barrera Carbonell. Sentencia de 15 de agosto de 2007. Exp. AP – 5632. Consejera Ponente: Dra. Ruth Stella Correa Palacio.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de mayo de dos mil nueve (2009) Radicación número: 52001-23-31-000-1997-08814-01(15398)

Actor: JOSE LEONIDAS MORENO SABOGAL Y OTRO

Demandado: MUNICIPIO DE PASTO Referencia: NULIDAD PROCESAL Procede el Despacho a decidir el incidente de nulidad propuesto por la sociedad

INECON – TE S. A.

I. Antecedentes

1. El 9 de septiembre de 1997, los miembros del consorcio JOSÉ LEONIDAS MORENO – GUSTAVO H. GIRALDO, presentaron demanda en ejercicio de la

acción de nulidad y restablecimiento consagrada en el artículo 87 del C. C. A., contra el Municipio de Pasto, con el fin de obtener la nulidad de la Resolución 0217 del 13 de mayo de 1997, por medio de la cual se adjudicó el contrato de obra pública UE 001 al consorcio INECON – TE LTDA. – CONSTRUTEC LTDA, y que, en consecuencia, se condenara al demandado a indemnizar los perjuicios causados.

2. Mediante sentencia del 25 de junio de 1998, el Tribunal Administrativo de Nariño negó las pretensiones de la demanda.

3. La parte demandante apeló la anterior providencia.

4. Una vez llegó el expediente al Consejo de Estado, se admitió el recurso y se ordenó el traslado a las partes y al Ministerio Público para que aportaran sus escritos finales.

5. Mediante auto del 15 de abril de 2008, el Despacho puso en conocimiento de los miembros del consorcio adjudicatario INECON –TE LTDA. – CONSTRUTEC LTDA., el hecho constitutivo de nulidad procesal saneable, consistente en la falta de notificación de personas determinadas que deban ser citadas como parte.

6. Surtido el trámite de la notificación a los miembros del consorcio adjudicatario, la sociedad INECON – TE LTDA. propuso el incidente de nulidad procesal a partir del auto admisorio de la demanda, en consideración a que no fue vinculada al proceso.

Previo a resolver se hacen las siguientes,

II. CONSIDERACIONES La parte demandante pretende la nulidad del acto de adjudicación del contrato, que resultó a favor del consorcio INECON – TE S. A. – CONSTRUTEC LTDA.,

razón por la cual, el contratista debió ser vinculado al proceso en los términos del artículo 207 del C. C. A. En efecto, como el consorcio adjudicatario fue contratista del Municipio, surgió una relación jurídico sustancial entre ésta, en calidad de contratista y la entidad territorial contratante, de la que derivaron facultades y obligaciones correlativas entre los mismos, así como efectos vinculantes. Sobre el tema, la Sala ha precisado lo siguiente: “Los efectos de la adjudicación son bien conocidos, como que se ha afirmado constantemente que, desde que ella se comunica, surge entre el adjudicatario y adjudicante una situación contentiva de mutuos derechos y obligaciones, .... La adjudicación comunicada traba la relación jurídica, siendo por esto por lo que se dice de ella que desde ese momento se hace ejecutoria. (...) La propuesta implica un sometimiento al pliego de condiciones; y quien propone es porque tiene conocimiento de éste y se somete a sus exigencias. Oferente y proponente son extremos de una relación jurídica que se crea mediante el acto adjudicador;..”1 Con fundamento en lo anterior, la Sección Tercera ha dicho que cuando la unión temporal o consorcio contratistas son parte demandante o demandada en un proceso, su intervención, a la luz de lo dispuesto en el artículo 83 del C. P. C., es forzosa por cuanto conforman un litisconsorcio necesario 2 . Dicha norma establece: “Cuando el proceso verse sobre relaciones o actos jurídicos respecto de los cuales, por su naturaleza o por disposición legal, no fuere posible resolver de mérito sin la comparecencia de las personas que sean sujetos

de tales relaciones o que intervinieron en dichos actos, la demanda deberá formularse por todas o dirigirse contra todas; si no se hiciere así, el juez en el auto que admite la demanda ordenará dar traslado de éste a quienes falten para integrar el contradictorio, en la forma y con el término de comparecencia dispuestos para el demandado. En el caso de no haberse ordenado el traslado al admitirse la demanda, el 1 Sentencia del 16 de enero de 1975. Exp: 1503. 2 Auto del 9 de abril de 2008. Exp: 33.311. Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra. juez hará la citación de las mencionadas personas, de oficio o a petición de parte, mientras no se haya dictado sentencia de primera instancia, y concederá a los citados el mismo término para que comparezcan. El proceso se suspenderá durante el término para comparecer los citados. (..)”. La Sala también ha considerado que existe un litisconsorcio necesario por pasiva cuando se demanda la nulidad del acto por medio del cual se adjudica el contrato a un consorcio, bajo el entendido de que en este evento la parte demandada está integrada por la entidad licitante y los miembros del consorcio adjudicatario. Así, en auto del 23 de mayo de 2002, expediente 17588, la Sala, al resolver una solicitud de nulidad del proceso iniciado mediante la demanda presentada por un licitante vencido, con el objeto de que se anulara el acto por medio del cual se adjudicó el contrato a un consorcio, declaró la nulidad de lo actuado a partir de la sentencia de primera instancia, por la falta de notificación a uno de los miembros

del consorcio que había sido demandado junto con la entidad licitante. La Sala también advirtió que una vez terminado el contrato, cesa la representación conjunta del consorcio y sus miembros deben actuar independientemente. En esa oportunidad también se señaló que en los eventos en que se pretende obtener la nulidad del acto mediante el cual se adjudicó el contrato a un consorcio, impone la vinculación de éste al proceso, en consideración a que, junto con la entidad licitante, conforma un litiscosorcio necesario por pasiva. Con fundamento en lo anterior es dable concluir que, en estos casos, en que el licitante vencido pretende la nulidad del acto de adjudicación, (i) la parte demandada necesariamente debe estar integrada por la entidad pública licitante y el contratista (ii) cuando el contratista es un consorcio o una unión temporal, y el contrato adjudicado no ha finalizado, dichas asociaciones temporales aún existen y pueden acudir al proceso a través de su representante legal; y (iii) cuando el objeto del contrato adjudicado ya finalizó, las asociaciones temporales generalmente también llegan a su fin, circunstancia que conlleva necesariamente a concluir que, en éstos eventos, para hacer parte del proceso, deben acudir necesariamente cada uno de los miembros que las integraron. Así lo explicó la Sala en sentencia del 14 de mayo de 2004: “El consorcio tiene una existencia limitada, generalmente condicionada al tiempo que dure el trámite del proceso de selección del contratista o la ejecución y liquidación del contrato, en el evento de que resulte seleccionado y éste se celebre.

En todo caso, habrá de estarse a lo acordado por las partes en el negocio jurídico consorcial, pues en él sus miembros definen su duración.”3 Lo anterior cobra mayor sustento si se tiene en cuenta que la asociación temporal no constituye una persona jurídica diferente de los miembros que la integran y, por tanto, carecen de capacidad para ser parte y comparecer al proceso judicial, toda vez que quienes tienen dicha capacidad son las personas naturales o jurídicas que lo forman4, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 44 del C. P. C. que señala: “ARTÍCULO 44. CAPACIDAD PARA SER PARTE Y PARA COMPARECER AL PROCESO. Toda persona natural o jurídica puede ser parte en un proceso. Tienen capacidad para comparecer por sí al proceso, todas las personas que pueden disponer de sus derechos. Las demás deberán comparecer por intermedio de sus representantes, o debidamente autorizadas por éstos con sujeción a las normas sustanciales. Las personas jurídicas comparecerán al proceso por medio de sus representantes, con arreglo a lo que disponga la Constitución, la ley o los estatutos. Cuando el demandado sea una persona jurídica que tenga varios representantes o mandatarios generales distintos de aquellos, podrá citarse a cualquier de ellos, aunque no esté facultado para obrar separadamente. (...)”. En materia de asociaciones temporales, la Ley 80 de 1993 señala en el artículo 7, que las personas interesadas en integrar consorcios o uniones temporales para presentar una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato puede asociarse temporalmente. Esa norma dispone textualmente:

“ARTÍCULO 7. DE LOS CONSORCIOS Y UNIONES TEMPORALES. Para

los efectos de esta ley se entiende por:

1. Consorcio: cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato. En consecuencia, las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y del contrato, afectarán a todos los miembros que lo conforman. 3 Sentencia del 13 de mayo de 2004. Exp: 15.321. Consejero Ponente: Dr. Ricardo Hoyos Duque. 4 Al respecto se pueden consultar las siguientes providencias: 28 de mayo de 1999. Exp: 15.508. Consejero Ponente: Dr. German Rodríguez Villamizar; 15 de mayo de 2003. Exp: 22.051. Consejero Ponente: Dr. Alier E.

Hernández Enríquez; 2 de febrero de 2005. Exp: 28.005. Consejero Ponente: Dr. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

2. UNIÓN TEMPORAL: cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente por el cumplimiento total de la propuesta y del objeto contratado, pero las sanciones por el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato se impondrán de acuerdo con la participación en la ejecución de cada uno de los miembros de la unión temporal.

PARÁGRAFO 1º. Los proponentes indicarán si su participación es a título de consorcio o unión temporal y, en este último caso, señalarán los términos y extensión de la participación en la propuesta y en su ejecución,

los cuales no podrán ser modificados sin el consentimiento previo de la entidad estatal contratante. Los miembros del consorcio y de la unión temporal deberán designar la persona que, para todos los efectos, representará al consorcio o unión temporal y señalarán las reglas básicas que regulen las relaciones entre ellos y su responsabilidad. PARÁGRAFO 3º. En los casos en que se conformen sociedades bajo cualquiera de las modalidades previstas en la ley con el único objeto de presentar una propuesta, celebrar y ejecutar un contrato estatal, la responsabilidad y sus efectos se regirán por las disposiciones previstas en esta ley para los consorcios”. La Sección Tercera5 del Consejo de Estado y la Corte Constitucional6 han reiterado en varias providencias que las uniones temporales son asociaciones que carecen de personería jurídica y que la representación prevista en la norma trascrita se establece únicamente para efectos de la adjudicación, celebración y ejecución de los contratos. La duración de los consorcios y de las uniones temporales es temporal y éstos desaparecen de la vida jurídica (i) cuando no resultan favorecidos con la adjudicación del contrato o (ii) cuando resultan contratistas, pero expira la vigencia del contrato. En estos dos eventos, dichas asociaciones temporales ya no pueden acudir como tales al proceso, sino que deben hacerlo a través de cada uno de sus miembros, cuando se pretende la nulidad del acto mediante el cual se adjudicó el contrato a una de estas figuras. Cabe precisar que en todo caso, dichas asociaciones temporales deben designar un representante con facultades para promover acciones judiciales o comparecer

5 Sentencias del 16 de marzo de 2005. Exp: 28.362 Consejera Ponente: Dra. María Elena Giraldo Gómez; 7 de diciembre de 2005. Exp: 27.651. Consejero Ponente: Dr. Alier E. Hernández Enríquez. 26 de abril de 2006.

Exp: 15.188. Consejera Ponente: Dra. María Elena Giraldo Gómez. 6 Sentencia C – 414 que dictó la Corte Constitucional el 22 de septiembre de 1994. Exp: Acumulados D – 516 y D – 523. Actor: Camilo Ernesto Ramírez y otros. Magistrado Ponente: Dr. Antonio Barrera Carbonell. en procesos circunscritos a la relación negocial que se contrae con la entidad estatal7.

2. El Despacho advierte que se configuro la causal de nulidad consagrada en el numeral 9º del artículo 140 del C. P. C., en consideración a que no se vinculó al consorcio adjudicatario en el auto admisorio de la demanda.

En esta oportunidad procesal se advierte que el contrato se celebró en el año 1997, circunstancia que permite inferir que su objeto ya finalizó, razón por la cual, el consorcio como tal también terminó. Lo anterior conlleva a concluir que la capacidad para ser parte dentro del proceso la tiene cada uno de los miembros del consorcio, razón por la cual se declarará la nulidad de todo lo actuado a partir de la sentencia de primera instancia inclusive, y se ordenará vincular a la sociedad INECON – TE S. A. y a la sociedad CONSTRUTEC LTDA., de conformidad con lo establecido en el inciso segundo del artículo 83 C. P. C., con el objeto de que como miembros del consorcio contratista

tengan la oportunidad de asumir la defensa de sus intereses. Por lo expuesto, se RESUELVE: PRIMERO: DECLARAR la nulidad de todo lo actuado, a partir de la sentencia de primera instancia inclusive, proferida el 25 de junio de 1998 por el Tribunal Administrativo de Nariño.

SEGUNDO: SE ORDENA vincular a las sociedades INECON – TE S. A. y

CONSTRUTEC LTDA..

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, DEVUÉLVASE Y CÚMPLASE.

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA 7 Sentencia de 15 de agosto de 2007. Exp. AP – 5632. Consejera Ponente: Dra. Ruth Stella Correa Palacio.