CE-SECCION TERCERA-52001-23-31-000-1998-00087-01(17151)-2009

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA

SENTENCIA / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN EL

SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO / RÉGIMEN LEGAL DEL SOLDADO

CONSCRIPTO / REGÍMENES DE RESPONSABILIDAD APLICABLES POR

DAÑOS CAUSADOS A SOLDADOS / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL

ESTADO POR DAÑO CAUSADO A SOLDADO CONSCRIPTO / MIEMBROS DE

LA FUERZA PÚBLICA / MIEMBROS DE LAS ENTIDADES DE SEGURIDAD DEL ESTADO / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DE CARÁCTER OBJETIVO En principio, en los casos en que se debate sobre la obligación del Estado de indemnizar el perjuicio generado como consecuencia del daño sufrido por un soldado que presta servicio militar obligatorio, ha considerado la Sala que debe aplicarse un régimen objetivo de responsabilidad, ello, en atención a que su reclutamiento se realiza en beneficio de la sociedad, como resultado de una imposición constitucional -art. 216 inc. 2° C.P.- y porque implica el desarrollo de actividades de gran peligrosidad, por el manejo de instrumentos que suponen la creación de un riesgo, como las armas de fuego y los equipos de guerra. Se ha sostenido entonces, por una parte, que en virtud de que el Estado obtiene un beneficio de la colaboración que recibe de forma especial y ocasional de los jóvenes que prestan su servicio militar obligatorio por imposición Constitucional, debe asumir los daños que ellos sufran como consecuencia de los riesgos a los que se vean expuestos en ejecución de las misiones que se les encomienden

propias de tal servicio, pues resultaría in equitativo que el Estado se favoreciera de dicha contribución y no reparara los menoscabos que la misma les ocasionara a ésta categoría de soldados, lo cual encaja dentro de la noción de riesgobeneficio. Y por otra parte, el Estado debe ocuparse de los daños que padezcan los soldados conscriptos, como consecuencia de la realización de las diferentes tareas que se les asignan, en tanto éstas entrañen la idea de actividad peligrosa, como cuando el daño es causado con un arma de dotación oficial de forma accidental, lo cual constituye un claro evento del concepto de riesgo – peligro, dado que la víctima ha sido expuesta a ese riesgo por imposición del Estado.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 216 INCISO 2

NOTA DE RELATORÍA: Sobre los daños sufridos por soldados durante la prestación del servicio militar obligatorio, consultar sentencia de 20 de mayo de 2004; Exp. 15650, del 14 de diciembre de 2004; Exp. 14422, del 27 noviembre de 2006; Exp. 15583, del 6 de junio de 2007; Exp. 16064, del 4 de junio de 2008; Exp. 16631, del 4 de junio de 2007; Exp. 16135, del 22 de abril de 2009, del 2 de marzo de 2000; Exp. 11401; C.P. Alier Hernández Enríquez, del 22 de diciembre; Exp. 14587; C.P. Alier Hernández Enríquez, del 5 de marzo de 2004; Exp. 14340; C.P.

Ricardo Hoyos Duque, de 14 de diciembre 14 de 2004; Exp. 14422; C.P. Ramiro Saavedra, del 1 de marzo de 2006; Exp. 16528 y 13887, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, auto de 2 de junio de 2005; Exp. 27756; C.P. Ramiro Saavedra, del 2 de marzo de 2000; Exp. 11401; C.P. Alier Hernández Enríquez, de 21 de septiembre de 2000; Exp. 11766; C.P. Alier Hernández Enríquez, de 18 de julio de 2002; Exp. 13218; C.P. María Elena Giraldo, de 20 de mayo de 2004; Exp. 15560; C.P. Ramiro Saavedra Becerra y 6 de junio de 2007; Exp. 16064; C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN EL SERVICIO MILITAR

OBLIGATORIO / RÉGIMEN LEGAL DEL SOLDADO CONSCRIPTO /

REGÍMENES DE RESPONSABILIDAD APLICABLES POR DAÑOS CAUSADOS

A SOLDADOS / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR DAÑO CAUSADO A SOLDADO CONSCRIPTO / MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / MIEMBROS DE LAS ENTIDADES DE SEGURIDAD DEL ESTADO /

TÍTULO DE IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / /

CAUSALES EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / SERVICIO

MILITAR OBLIGATORIO / SOLDADO VOLUNTARIO / SOLDADO CONSCRIPTO Dicho tratamiento decantado por la jurisprudencia contencioso administrativa,

obedece, en principio, a la diferencia que se evidencia entre los soldados que se encuentran en esta categoría, frente a aquellos que ingresan voluntariamente a la fuerza pública –colaboradores permanentes de la Administración-. Tal contraste radica en que los primeros lo hacen para cumplir con un deber constitucionalmente impuesto, mientras que los segundos de manera espontánea, por su propia iniciativa, eligen vincularse al establecimiento militar, de lo cual se infiere que optan por asumir o al menos compartir con el Estado, los riesgos que sobre ellos puedan materializarse en el ejercicio del servicio que voluntariamente escogieron desempeñar. Dicha situación no ocurre con los soldados conscriptos, quienes únicamente tienen el deber de soportar aquellas limitaciones o inconvenientes inherentes a la prestación del servicio militar obligatorio, como la restricción a los derechos fundamentales de locomoción, libertad, etc., pero si durante la ejecución de su deber constitucional, les sobrevienen lesiones a derechos que tienen protección jurídica como la vida, la integridad personal y la salud, ellas pueden ser causa de imputación de daño al Estado, por cuanto en dicho caso, el soldado conscripto no comparte ni asume ese tipo de riesgos con el Estado. Ahora bien, es importante precisar que en aplicación de éste régimen objetivo de responsabilidad, si el Estado acredita la presencia de una causa extraña: hecho de un tercero, hecho de la propia víctima o fuerza mayor, verá excluida o reducida su responsabilidad, en tanto la causa extraña probada sea exclusiva y determinante del daño o haya concurrido eficientemente en la

producción del mismo.

RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD SUBJETIVA / FALLA PROBADA DEL

SERVICIO / PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL

ESTADO / POSICIÓN JURISPRUDENCIAL / FUNCIONES DEL JUEZ /

DEBERES DEL JUEZ / CAUSALES EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD DEL

ESTADO / SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO / RÉGIMEN DE

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN EL SERVICIO MILITAR

OBLIGATORIO / RÉGIMEN LEGAL DEL SOLDADO CONSCRIPTO /

REGÍMENES DE RESPONSABILIDAD APLICABLES POR DAÑOS CAUSADOS

A SOLDADOS / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR DAÑO CAUSADO A SOLDADO CONSCRIPTO / MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / MIEMBROS DE LAS ENTIDADES DE SEGURIDAD DEL ESTADO /

TÍTULO DE IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

[C]uando aparece demostrado que el daño sufrido por quien presta su servicio militar obligatorio, se ha producido a causa de un deficiente funcionamiento del servicio -por ejemplo, cuando el daño se causó a raíz del incumplimiento del contenido obligacional que el ordenamiento jurídico le ha impuesto al Estado para con este tipo de soldados, o porque éstos fueron expuestos a un riesgo de desborda los propios del serviciose aplica el régimen subjetivo de responsabilidad, bajo el título de falla probada del servicio, lo cual constituye una labor de diagnóstico por parte del juez, de las falencias en las que incurrió la Administración y que implica un consecuente juicio de reproche. Por su parte, no

habrá lugar a declarar la responsabilidad de la entidad pública demandada, si ésta acredita que su actuación no constituyó una vulneración a ese contenido obligacional que le era exigible, es decir, que acató los deberes a los que se encontraba obligada –positivos o negativoso, si demuestra que ocurrió una causa extraña: fuerza mayor, hecho exclusivo y determinante de la víctima o, hecho también exclusivo y determinante de un tercero.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el régimen de responsabilidad en caso de daños a soldados conscriptos, consultar sentencia de 18 de octubre de 1991; Exp. 6667, de 10 de agosto de 2000; Exp. 11845, 10 de agosto de 2001; Exp. 12947; C.P.

Alier Eduardo Hernández Enríquez, de 10 de agosto de 2000; Exp. 12648; C.P. María Elena Giraldo, de 30 de noviembre de 2000; Exp. 11182; C.P. María Elena Giraldo, de 14 de febrero de 2002; Exp. 13034; C.P. María Elena Giraldo, de 4 de abril de 2002; Exp. 13286; C.P. María Elena Giraldo, de 26 de febrero de 2004; Exp. 14203, C.P. Germán Rodríguez Villamizar, de 5 de marzo de 2004; Exp. 14340; C.P. Ricardo hoyos Duque, de 14 de diciembre de 2004; Exp. 14422; C.P. Ramiro Saavedra Becerra, del 1 de marzo de 2006; Exp. 13887; C.P. Ruth Stella Correa Palacio, del 18 de octubre de 2007; Exp. 15528; C.P. Mauricio Fajardo

Gómez, del 15 de octubre de 2008; Exp. 18586; C.P. Enrique Gil Botero, de 27 de noviembre de 2006; Exp. 15583; C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

RÉGIMEN LEGAL DEL SERVICIO MILITAR / REGULACIÓN DE SERVICIO

MILITAR OBLIGATORIO / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

EN EL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO / RÉGIMEN LEGAL DEL SOLDADO CONSCRIPTO / ACTIVIDAD MILITAR / MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA La Corte Constitucional comparte igualmente lo anteriormente expuesto, pues esa corporación al pronunciarse sobre los límites de los deberes impuestos a quienes forman parte de las fuerzas militares en calidad de soldados voluntarios o en cumplimiento del servicio militar obligatorio, ha señalado que se deben tener en cuenta las condiciones particulares de preparación y aptitud para enfrentar determinadas situaciones a las que se ven expuestos los miembros de las fuerzas armadas en razón de la misma naturaleza de sus funciones; puesto que no se puede comparar ni tratar de igual manera la situación de quien ingresa voluntariamente al cuerpo armado asumiendo los riesgos propios de tal actividad, que recibe la formación adecuada y completa y adquiere la experiencia requerida para ello, con la situación de quien es ingresado -de manera forzada la mayoría de las vecespara cumplir con un deber constitucional, cuando es muy joven e inexperto, sin la preparación suficiente para enfrentar los peligros y riesgos de las actividades militares, diferencias que justifican así mismo, un mayor deber de

cuidado del Estado frente a estos últimos y una mayor responsabilidad por su integridad.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el servicio militar, consultar sentencias de la Corte Constitucional, SU-200 de abril 17 de 1997, expedientes acumulados T-108998, T109000, T-109923, T-112635, T-113456, T-113714, T-101782, T-103446, T110434, T-110868, T-114062, T-115612 y T-116360.

RÉGIMEN LEGAL DEL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO / REGULACIÓN DE

SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DEL

ESTADO EN EL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO / RÉGIMEN LEGAL DEL

SOLDADO CONSCRIPTO / REGÍMENES DE RESPONSABILIDAD

APLICABLES POR DAÑOS CAUSADOS A SOLDADOS / SOLDADO

BACHILLER / DEBERES DEL ESTADO

[E]l marco jurídico del aludido deber constitucional que acatan quienes prestan servicio militar obligatorio, se encuentra en el artículo 216 inc. 2° de la Constitución de 1991, que establece la obligación de todos los colombianos de “Tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan para defender la independencia nacional y las instituciones públicas”, dicha norma fue desarrollada a su vez por la Ley 48 de 1993 , mediante la cual se reglamentó el servicio de reclutamiento y movilización (…) el artículo 13 señala que el servicio militar obligatorio se presta en las siguientes modalidades: Como soldado regular (aquél que no ha obtenido

su título de bachiller), por un término de 18 a 24 meses; Como soldado bachiller, durante 12 meses; Como auxiliar de policía bachiller , durante 12 meses y; Como soldado campesino, de 12 hasta 18 meses. (…) la Ley en comento radicó en los varones colombianos la obligación de definir su situación militar a partir de la fecha en que cumplan la mayoría de edad y de inscribirse para ello dentro del lapso del año anterior en que lleguen a la misma, de lo contrario, el Estado tiene la potestad de compeler al renuente, sin perjuicio de aplicarle las sanciones que la misma Ley establece. En contrapartida, el Estado debe atender a esta categoría de soldados en todas sus necesidades básicas, atinentes a salud física y psicológica, alojamiento, alimentación, vestuario, bienestar y disfrute de una bonificación mensual, entre otros -arts. 10, 14, 38 y 39 Ibídem-, así como también disponer lo necesario para cubrir prestacionalmente y mediante la figura de los seguros, los posibles riesgos a los cuales estuvieren expuestos.

FUENTE FORMAL: LEY 48 DE 1993 - ARTÍCULO 10 / LEY 48 DE 1993ARTÍCULO 14 / LEY 48 DE 1993 - ARTÍCULO 38 / LEY 48 DE 1993 - ARTÍCULO 39 / LEY 48 DE 1993 - ARTÍCULO 13 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 216 INCISO 2

ACUMULACIÓN DE INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / RIESGO PROPIO DEL

SERVICIO / RÉGIMEN LEGAL DEL SOLDADO CONSCRIPTO / RÉGIMEN DE

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DE CARÁCTER OBJETIVO / REGÍMENES

DE RESPONSABILIDAD APLICABLES POR DAÑOS CAUSADOS A SOLDADOS / REPARACIÓN DEL DAÑO / INDEMNIZACIÓN A FORFAIT / FUENTE DEL DAÑO / ASUNCIÓN DEL RIESGO / ACTIVIDAD PELIGROSA / DEBER DE PROTECCIÓN DEL ESTADO / MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / DAÑO OCASIONADO A MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA /

PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO

[C]uando los riesgos propios del servicio militar obligatorio se materializan, el daño que de ellos se deriva debe ser asumido por el Estado y en consecuencia, se hacen efectivas las medidas previstas con anterioridad por éste, tendientes a compensar los perjuicios que el daño hubiere causado a los soldados conscriptos. Dichas medidas contempladas de forma anticipada por el ordenamiento jurídico, en derecho francés se han denominado “indemnización a forfait”, concepto introducible que, en este contexto se refiere al hecho mismo del daño. (…) para determinar si es procedente la acumulación de beneficios, es pertinente revisar las causas jurídicas de los mismos y si existe o no la posibilidad de subrogación de quien pagó, en la acción que tenía la víctima frente al autor del daño y respecto de las causas de los beneficios. Se debe tener presente además que, la única prestación que tiene carácter indemnizatorio es aquella que extingue la obligación del responsable (…) cuando en el ordenamiento jurídico de manera previa se establecen una serie de compensaciones, reconocimientos patrimoniales y

prestacionales especiales -“indemnización a forfait”-, su reconocimiento es compatible con la indemnización a cargo de quien es encontrado responsable de un daño, por cuanto la causa jurídica de la primera es la ley y, la causa jurídica de la indemnización plena proveniente de la responsabilidad, es el daño mismo, en el caso de los conscriptos, derivado de la exposición de la víctima, por parte del Estado, a un riesgo superior a aquellos que debía jurídicamente soportar, esto último debe ser acreditado en el expediente contencioso administrativo por la parte interesada, al tenor del art. 177 del C.P.C. En otras palabras, los dos beneficios: el a forfait y la prestación indemnizatoria a cargo del responsable del daño, tienen causas jurídicas distintas y por lo tanto no se excluyen entre sí.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 177

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la indemnización a forfait, consultar providencia del 25 de julio de 2002; Exp. 14001; C.P. Ricardo Hoyos Duque, de 19 de agosto de 2004; Exp. 15791; C.P. Ramiro Saavedra Becerra, 10 de agosto de 2005; Exp. 16205; C.P. María Elena Giraldo Gómez, de 1 de marzo de 2006; Exp. 15997; C.P. Ruth Stella Correa, del 30 de marzo de 2006; Exp. 15441; C.P. Ramiro Saavedra Becerra, acerca de la acumulación de beneficios o compensaciones de diferentes fuentes, consultar sentencia del 1 de marzo de 2006; Exp. 14002; de 26

de abril 26 de 2006; Exp. 17529, de 27 de noviembre de 2006; Exp. 15583, del 3 de mayo de 2007; Exp. 25020 y de 14 de julio de 2004; Exp. 14308; C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

REPARACIÓN DEL DAÑO / CAUSACIÓN DEL DAÑO / PRESUPUESTOS DE

LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / INDEMNIZACIÓN DEL

DAÑO / RIESGO ASEGURABLE / ACUMULACIÓN DE INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS En cuanto a la compatibilidad entre el beneficio obtenido a través de un seguro y la indemnización debida por el responsable del daño, se debe distinguir en primer término de qué tipo de seguro se trata. Si es un seguro de daños, en el que de manera expresa opera la subrogación –art. 1096 C.Co.- las dos prestaciones no pueden coexistir, puesto que aunque las causas jurídicas de las mismas son distintas, un contrato respecto del primero y el daño frente a la indemnización; la ley previó que hay lugar a la subrogación por parte del asegurador en los derechos del asegurado contra el responsable del siniestro, en atención a que el Legislador le otorgó al seguro de daños carácter indemnizatorio –art. 1088 C.Co.- (…) En relación con el seguro de personas, el legislador no le dio naturaleza indemnizatoria y por el contrario, de manera expresa dispuso que la subrogación no tiene cabida en esta clase de seguros –art. 1139 C.Co.- lo cual implica que, la indemnización debida por el responsable del daño y la prestación proveniente del seguro de personas pueden acumularse y no hay lugar a descuento ni a

subrogación ya que, además es claro que las causas jurídicas de cada una son diversas: el daño frente a la indemnización y un contrato respecto del seguro de personas.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 1139 / CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 1088 / CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 1096

NOTA DE RELATORÍA: Acerca de la acumulación de beneficios o compensaciones de diferentes fuentes sentencia de 14 de septiembre de 2000; Exp. 12166: C.P. María Elena Giraldo y de 11 de marzo de 2004; Exp. 14533; C.P.

Alier Eduardo Hernández Enríquez.

ADECUADA VALORACIÓN DE LA PRUEBA TRASLADADA / ADMISIBILIDAD

DE LA PRUEBA TRASLADADA / CRITERIO DE PRUEBA TRASLADADA /

REQUISITOS DE LA PRUEBA TRASLADADA / VALIDEZ DE LA PRUEBA

TRASLADADA / VALORACIÓN DE LA PRUEBA TRASLADADA /

NORMATIVIDAD DE LA PRUEBA TRASLADADA / PRESUPUESTOS DE LA

PRUEBA TRASLADADA / PROCEDENCIA DE LA PRUEBA TRASLADADA /

PRUEBA TRASLADADA DE PROCESO PENAL / PRUEBAS EN EL PROCESO

DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / PRINCIPIO DE CONTRADICCIÓN /

PRUEBA TRASLADADA DEL PROCESO PENAL / PRUEBA TESTIMONIAL

[L]as pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse a otro en copia auténtica y serán apreciables sin más formalidades, siempre que en el

proceso primitivo se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aduce o con audiencia de ella -art. 185 C. P. C.-; de lo contrario, solamente podrán ser valoradas si en el proceso al cual se trasladan la contraparte las aceptó o adhirió a su traslado, de lo contrario, únicamente se podrán valorar si se surtió el requisito de su contradicción. (…) no valorará los testimonios practicados en el proceso penal referido, toda vez que tales pruebas no fueron solicitadas por ambas partes, ni fueron practicadas por la entidad demandada, ni se surtió su ratificación dentro de este proceso, es decir, la parte contra la cual se aducen no ha tenido la oportunidad de controvertirlas; se precisa que sí será valoradas las pruebas documentales que, habiendo sido incorporadas legalmente a este proceso han estado a disposición de la demandada, sin que le hayan merecido réplica, es decir, no se ha ejercido el derecho a tacharlos.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 185

AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO /

INEXISTENCIA DEL NEXO CON EL SERVICIO / REQUISITOS DE IMPUTACIÓN

DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / SERVICIO

MILITAR OBLIGATORIO

[L]os elementos probatorios analizados son contundentes en señalar que el Estado no tuvo ninguna relación con el daño que se le pretende atribuir en el caso bajo estudio, es más, el mismo Ejército Nacional también fue víctima de una falta por parte de su soldado, pues éste se ausentó bajo su propia responsabilidad del

servicio, frente a lo cual no se observa que la demandada hubiere incurrido de modo alguno en una conducta que lo hubiere propiciado o consentido (…) no resulta acertado pretender imponer una obligación reparatoria al patrimonio público, como consecuencia de un hecho nítidamente personal de un agente de la Administración, quien se apartó del servicio y por su propia voluntad se expuso a un riesgo sin ningún nexo con la actividad militar, lo que en sí mismo constituyó una infracción penal en contra de la Administración, y que en su huida se vio involucrado a título propio, en una riña con un tercero, quien fue el que finalmente hirió de muerte al entonces soldado. En consecuencia y al tener por acreditado plenamente que el daño padecido por la parte actora no guarda nexo alguno con el servicio, la sentencia apelada será confirmada en el sentido de negar las pretensiones de la demanda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

Bogotá D.C., veintidós (22) julio de dos mil nueve (2009) Radicación número: 52001-23-31-000-1998-00087-01(17151)

Actor: JORGE CASTRO MENA Y OTROS.

Demandado: LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO

NACIONAL.

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia de julio 23 de 1999, proferida por el Tribunal Contencioso

Administrativo de Nariño, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda-.

Mediante demanda presentada el 20 de febrero de 1998, los señores: Jorge Castro Mena, Rosa María Arciniegas de Castro, Mariana de Jesús Arciniegas, José Bayardo, Sergio Orlando, Edgar Diogolino, María Lucy, José Benancio, Rosa María, Bety del Carmen, Jesús Misael, Omaira Fabiola y Eradio Inocencio Castro Arciniegas, en nombre propio y a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de reparación directa prevista en el artículo 86 del C. C. A., solicitaron que se declarara responsable a la parte demandada, por la muerte de Omar Osvaldo Castro Arciniegas, ocurrida el 1 de mayo de 1996, en el Municipio de Ipiales (Nariño) (fls. 2 a 13 c.p.). En consecuencia, pidieron que se condenara a la demandada a pagar, por concepto de perjuicios morales, el equivalente en pesos a 1000 gramos de oro para cada uno de los demandantes, en razón a la tristeza padecida por ellos con la muerte prematura de su hijo y hermano (fl. 4 c.p.). Por perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, solicitaron la suma de $183’600.000 para los padres del occiso, en atención a la privación de la ayuda económica que su hijo les deparaba y por daño emergente, pidieron un monto de $3’000.000, dinero que debieron gastar en el funeral de su hijo (fl. 4 c.p.).

1.1. Hechos de la demanda-. En la demanda se expusieron los hechos que enseguida se sintetizan (fls. 4 a 6 c.p.):

1. El 4 de julio de 1995, el joven Omar Osvaldo Castro Arciniegas fue reclutado por el Ejército Nacional para prestar su servicio militar obligatorio y fue asignado al Batallón Cabal del Municipio de Ipiales (Nariño).

2. El 1° de mayo de 1996 aproximadamente a las 12 del día, el soldado conscripto Omar Osvaldo Castro Arciniegas se encontraba en compañía de los soldados Carlos Cepeda González, Jaime Lasso Toro y Edgar Canacuán Quiroz, en el Parque Infantil de mencionado Municipio, y en esos momentos fue atacado por desconocidos, quienes lo hirieron con un arma blanca.

3. El soldado Omar Osvaldo Castro Arciniegas fue llevado al Hospital Regional de Ipiales, sin embargo y dada la gravedad de sus heridas, falleció en dicho centro asistencial a los pocos minutos de haber sido ingresado.

4. Pese a que fue perpetrada por terceros, la muerte del soldado conscripto Omar Osvaldo Castro Arciniegas debe ser atribuida al Ejército Nacional, pues era su deber mantener la adecuada vigilancia, control y disciplina sobre los jóvenes que se encontraban en sus filas prestando el servicio militar obligatorio, lo cual no fue acatado por el Batallón Cabal de Ipiales (Nariño), pues cuando ocurrió el fallecimiento del mencionado soldado, éste se encontraba evadido.

2. Contestación de la demanda-.

Una vez proferido auto admisorio de la demanda el 27 de febrero de 1998,

notificado el mismo de forma personal al Ministerio Público y a la parte demandada y dentro del término de fijación en lista, ésta última contestó la demanda en los siguientes términos (fls. 43 a 48 y 52 c.p.): La Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, y señaló que la muerte del soldado conscripto Omar Osvaldo Castro Arciniegas, se debió estrictamente a un hecho de un tercero y además, en momentos en los cuales el mencionado soldado se encontraba evadido del Batallón al cual se encontraba adscrito, es decir, los hechos se produjeron por fuera del servicio y por lo tanto, no son responsabilidad de la demandada (fls. 53 a 56 c.p.).

3. La sentencia de primera instancia-.

Por sentencia de julio 23 de 1999 el Tribunal Contencioso Administrativo de Nariño negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en que se encontraba plénamente probado en el expediente que, en el momento en el cual el soldado Omar Osvaldo Castro Arciniegas fue herido por terceros ajenos a la demandada, estaba evadido del Batallón al cual se encontraba adscrito, por lo cual, no se encontraba bajo el radio de vigilancia y supervisión del Ejército Nacional, por lo tanto, su consecuente muerte se produjo por la culpa exclusiva de la víctima, concurrente con el hecho de un tercero (fls. 215 a 231 c.p.).

Adujo el Tribunal: “Los anteriores hechos permiten a la Sala inferir que las causas determinantes de las lesiones sufridas por el extinto soldado OMAR OSVALDO CASTRO

ARCINIEGAS y que le ocasionaron sus deceso, fueron su propia culpa y la acción de terceros. Lo primero, porque a pesar del conocimiento de las normas de comportamiento, seguridad y disciplinarias que le fueron impartidas en la instrucción, se evadió de las instalaciones de la unidad militar a la que se encontraba vinculado, (…) sustrayéndose de esta forma de la vigilancia de sus superiores y de la protección que podrían brindarle las personas encargadas de esa misión y, lo segundo, o sea, el hecho de terceros, porque personas ajenas a la Institución y que protagonizaron la riña con los dos miembros del Ejército Nacional, CASTRO ARCINIEGAS y CEPEDA GONZÁLEZ, fueron los autores de las lesiones que causaron su fallecimiento.” (fls. 227 y 228 c.p.).

4. Recurso de apelación y actuación en segunda instancia-.

1. La parte demandante interpuso en tiempo recurso de apelación contra la sentencia anterior, que fue concedido por el Tribunal en auto de agosto 13 de 1999 y admitido por el Consejo de Estado por auto de noviembre 19 de 1999

(fls. 233 a 236 y 241 c.p.). Se solicitó revocar la sentencia y en su lugar acceder a las súplicas de la demanda, en atención a que el daño se produjo por el hecho de que el Ejercito Nacional no ejerció la debida vigilancia, control y disciplina sobre el soldado conscripto Omar Osvaldo Castro Arciniegas, lo que permitió que éste se evadiera del Batallón al cual se encontraba adscrito y que se viera envuelto en los hechos que finalmente le costaron la vida (fls. 233 y 234 c.p.).

2. Por auto de diciembre 10 de 1999, esta Corporación decretó el traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto, la parte actora guardó silencio (fls. 243 y 257 c.p.).

La Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional señaló que la sentencia impugnada debía ser confirmada en todas sus partes, pues del material probatorio allegado al expediente resultaba evidente que los hechos en los cuales perdió la vida el joven Omar Osvaldo Castro Arciniegas, fueron del todo ajenos al Ejército Nacional (fls. 195 a 199 c.p.). El Ministerio Público solicitó que la sentencia de primera instancia fuera plénamente confirmada, pues era claro que la muerte del joven Omar Osvaldo Castro Arciniegas había sido perpetrada por terceros ajenos al Ejército Nacional y había ocurrido además por fuera del servicio, ya que en esos momentos el mencionado soldado se encontraba evadido, por lo que había cesado la responsabilidad de seguridad que el Ejército tenía como reclutante, en relación con el recluta (fls. 251 a 256 c.p.).

3. Mediante auto de marzo 26 de 2007, la Sala aceptó el impedimento para conocer del presente proceso, manifestado por la Consejera de Estado Dra.

Ruth Stella Correa Palacio, por estar incursa en la causal 2ª del art. 150 del C.P.C., en tanto que conoció del proceso y rindió concepto dentro del mismo, en calidad de Procuradora Delegada ante la Sección Tercera del Consejo de Estado (fls. 260 a 262 c.p.).

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Por ser competente, procede la Sala a decidir en segunda instancia1, el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia dictada por el Tribunal Contencioso Administrativo de Nariño el 23 de julio de 1999.

1. La responsabilidad patrimonial del Estado2-. 1.1. Régimen objetivo de responsabilidad-.

En principio, en los casos en que se debate sobre la obligación del Estado de indemnizar el perjuicio generado como consecuencia del daño sufrido por un soldado que presta servicio militar obligatorio, ha considerado la Sala que debe aplicarse un régimen objetivo de responsabilidad, ello, en atención a que su reclutamiento se realiza en beneficio de la sociedad, como resultado de una imposición constitucional -art. 216 inc. 2° C.P.- y porque implica el desarrollo de actividades de gran peligrosidad, por el manejo de instrumentos que suponen la creación de un riesgo, como las armas de fuego y los equipos de guerra3. Se ha sostenido entonces, por una parte, que en virtud de que el Estado obtiene un beneficio de la colaboración que recibe de forma especial y ocasional de los jóvenes que prestan su servicio militar obligatorio por imposición Constitucional, debe asumir los daños que ellos sufran como consecuencia de los riesgos a los que se vean expuestos en ejecución de las misiones que se les encomienden propias de tal servicio, pues resultaría in equitativo que el Estado se favoreciera de dicha contribución y no reparara los menoscabos que la misma les ocasionara a ésta categoría