CE-SECCION TERCERA-52001-23-31-000-1998-01011-02(19647)B-2007

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / ACCIÓN DE REPETICIÓN / CARGA DE LA PRUEBA POR EL ACCIONANTE / INCUMPLIMIENTO DE LA CARGA DE LA PRUEBA / EXIGENCIA DE CARGA DE LA PRUEBA / MODIFICACIÓN DE

LA SENTENCIA / DECISIONES DE TRIBUNAL ADMINISTRATIVO /

IMPROCEDENCIA DE LA EXCEPCIÓN DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / PROSPERIDAD DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA / FALTA DE PRUEBA / PRUEBA DEL PAGO DE LA CONDENA EN LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / CUMPLIMIENTO DE LA SENTENCIA JUDICIAL POR PARTE DE ENTIDAD PÚBLICA / PRUEBA DEL PAGO DE LA CONDENA EN LA ACCIÓN

DE REPETICIÓN / CONFIGURACIÓN DEL DOLO / VALORACIÓN DE LA

CULPA GRAVE / CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO / CONDENA

CONTRA EL ESTADO

[C]omo la entidad no cumplió con la carga probatoria que le era exigible, concluye la Sala que en el sub lite se debe modificar la sentencia apelada, es decir, la proferida […] por el Tribunal Administrativo del Nariño, y en su lugar negar la prosperidad de la excepción de caducidad y las súplicas de la demanda, toda vez que el presente proceso se encuentra huérfano de material probatorio que demuestre el pago de la indemnización impuesta en la sentencia para la procedencia y éxito de la acción de repetición, falencia que hace innecesaria cualquier consideración sobre la existencia de dolo o culpa grave en la actuación del demandado que generó la condena en contra de la actora.

ELEMENTOS DE PRUEBA / PRESUPUESTOS DE PROCEDENCIA DE LA

ACCIÓN DE REPETICIÓN / PRUEBA DEL PAGO DE LA CONDENA EN LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / CUMPLIMIENTO DE LA SENTENCIA CONDENATORIA / CLASES DE LITIGIO / REQUISITOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / SENTENCIA ADVERSA / PRETENSIONES DE LA DEMANDA / CARGA DE LA PRUEBA POR EL ACCIONANTE / CAPACIDAD DE LA ENTIDAD PÚBLICA / CARGA PROCESAL DEL ESTADO / PAZ Y SALVO DEL PAGO DE LA CONDENA EN LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PRINCIPIO DE LA

AUTORRESPONSABILIDAD / CONDUCTAS PROCESALES / PROSPERIDAD

DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA

[N]o existen en el expediente los elementos de juicio con base en los cuales se demuestren la totalidad de los presupuestos de la acción, en particular el pago de una condena impuesta en una sentencia, de manera que permita comprobar que en el asunto litigioso que fue sometido a la jurisdicción se cumple con los requisitos que constituyen la acción de repetición, lo que conduce, en estricto derecho, a que la decisión que deba dictarse sea adversa a las pretensiones de la parte sobre la que recae la carga de la prueba, que en el sub examine es la entidad pública demandante. [E]s menester reiterar la observancia de la carga procesal que le atañe a la entidad demandante, de probar en las acciones de repetición los requisitos configurativos de la acción, como noción procesal que se basa en el principio de autorresponsabilidad de las partes y como requerimiento de conducta procesal facultativa predicable a quien le interesa sacar avante sus

pretensiones y evitar una decisión desfavorable.

OPORTUNIDAD PARA LA PRESENTACION DE LA DEMANDA / AUTO QUE DECLARA LA NULIDAD DE TODO LO ACTUADO / AUTO QUE ADMITE LA

DEMANDA / INTERPRETACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / JURISDICCIÓN

DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / COMPETENCIA DE LA ACCIÓN

DE REPARACIÓN DIRECTA / ACCIÓN DE REPETICIÓN CONTRA SERVIDOR

PÚBLICO / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO / NORMATIVIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN /

RESPONSABILIDAD DEL AGENTE DEL ESTADO / CLASES DE FUNCIONARIO PÚBLICO / INTERPOSICIÓN DE LA CONDENA / CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO / PRUEBA DE LA CULPA GRAVE /

CONFIGURACIÓN DEL DOLO / EJERCICIO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA

[S]i bien el actor inicialmente formuló la demanda en tiempo […] ante el Tribunal Administrativo de Nariño, quien posteriormente declaró la nulidad de todo lo actuado desde el auto admisorio de la demanda a través de providencia de 18 de noviembre de 1996, contrariando la jurisprudencia de esta Corporación, que para esa época ya había sostenido que en virtud de las normas contenciosas administrativas la competencia para el conocimiento de las acciones de reparación directa formuladas por entidades públicas en contra de sus funcionarios con el fin de obtener la repetición de lo pagado, radicaba en cabeza de esta Jurisdicción […]. [E]n los términos del artículo 77 del C.C.A. la acción de repetición, para obtener la declaratoria de responsabilidad del agente público, cabía frente a los

mismos por su condición de funcionario cuando dieran lugar a una condena por su culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones, con independencia de la entidad pública en la cual se desempeñaran.

FUENTE FORMAL: DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 77

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 8 de septiembre de 1994, rad. 10006, C. P. Daniel Suárez Hernández.

INEXISTENCIA DEL PAGO DE LA CONDENA EN LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / DESARROLLO DE LA JURISPRUDENCIA / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PRUEBA DEL PAGO DE LA CONDENA / CONDICIÓN DE BENEFICIARIO / FALTA DE PRUEBA DEL GASTO / CUMPLIMIENTO DE LA SENTENCIA CONDENATORIA / COPIA DE LA SENTENCIA / CONDENA DINERARIA / PAGO DE LA INDEMNIZACIÓN DE

PERJUICIOS

[N]o se encuentra acreditado el pago efectivo del monto de la condena que originó la presente acción de repetición. [L]a Sala en jurisprudencia anterior a la legislación de 1998, señaló que en acciones de repetición el momento a partir del cual empieza a correr el término para formular la respectiva acción es aquel que coincide con la fecha del pago hecho por la entidad pública en favor del beneficiario de la condena. Se observa que no se demostró en el plenario que la entidad demandante haya pagado a la víctima del daño a que se refiere la

sentencia condenatoria que obra en copia auténtica […] y que se aduce como fuente de esta causa, la suma de dinero impuesta en la misma como indemnización.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el término a partir del cual empieza a correr el tiempo de caducidad de la acción de repetición, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 14 de septiembre de 1995, rad. 10966, C. P. Juan de Dios

Montes Hernández.

ALTERACIÓN DE LA COMPETENCIA / ACCIÓN DE REPETICIÓN DE LA

CONDENA JUDICIAL / SENTENCIA CONTRA ENTIDAD PÚBLICA / CONDENA

CONTRA EL ESTADO / ACCIÓN DE REPETICIÓN CONTRA SERVIDOR

PÚBLICO / NORMATIVIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN /

PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA /

DETERMINACIÓN DE COMPETENCIA / DESCONGESTIÓN DE DESPACHOS

JUDICIALES / EFICACIA DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA /

INTERPOSICIÓN DE LA CONDENA / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN

DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / ACCIÓN DE PERARACIÓN

DIRECTA

[L]as consideraciones expuestas por el actor y por los demandados en el sentido de que la Ley 446 de 1998 alteró las competencias y le atribuyó expresamente a esta jurisdicción el conocimiento de las acciones de repetición, no tienen fundamento legal, dado que la entidad estatal condenada podía repetir en contra de su funcionario o ex funcionario, en virtud de los artículos 77, 78, 82 y 83 del Código Contencioso Administrativo, a través de la acción de reparación directa,

entendiéndose, por tanto, que lo único que hizo la citada ley fue redistribuir las competencias al interior de la Jurisdicción con el objetivo de lograr la descongestión, eficiencia y acceso a la justicia, pero no atribuirle una competencia. [P]ara la época en que a la entidad actora se le impuso la condena [y] surgió la posibilidad de repetir en contra de sus funcionarios, la competencia estaba asignada en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo por virtud de la acción de reparación directa.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 / DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 77 / DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 78 / DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 82 / DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 83

EJERCICIO DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PRESUPUESTOS DE

PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / SENTENCIA CONTRA

ENTIDAD PÚBLICA / CONDENA EN PERJUICIOS / REPARACIÓN INTEGRAL DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / CAUSACIÓN DE PERJUICIOS / PRUEBA DEL PAGO DE LA CONDENA EN LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / REPARACIÓN DE

LA VÍCTIMA / CUMPLIMIENTO DE LA SENTENCIA CONDENATORIA /

CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO / CONFIGURACIÓN DEL DOLO /

CULPA GRAVE / PARTICULARES QUE EJERCEN LA FUNCIÓN PÚBLICA

[P]ara que una entidad pública pueda ejercer la acción de repetición, deben concurrir y reunirse los presupuestos y requisitos a saber: a) Que una entidad

pública haya sido condenada a reparar los daños antijurídicos causados a un particular; b) Que la entidad haya pagado a la víctima del daño la suma determinada en la sentencia condenatoria y c) Que la condena se haya producido a causa de la conducta dolosa o gravemente culposa de un funcionario o ex funcionario o de un particular que ejerza funciones públicas.

NORMATIVIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / INTERPOSICIÓN DE

RECURSO JUDICIAL / CONDENA CONTRA EL ESTADO /

RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL DEL ESTADO / RESPONSABILIDAD

EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO / ACCIÓN DE REPETICIÓN CONTRA

SERVIDOR PÚBLICO / CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO /

CONFIGURACIÓN DEL DOLO / CULPA GRAVE / DECLARACIÓN DE

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / CUMPLIMIENTO DE LA

SENTENCIA CONDENATORIA / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS A CARGO

DEL ESTADO / RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DE LA ENTIDAD PÚBLICA /

NORMA ANTERIOR

[F]ue en los artículos 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo (Decreto – ley 01 de 1984) en los que se consagró como vía judicial la posibilidad de que la entidad pública condenada en un proceso de responsabilidad tanto contractual como extracontractual (actos, hechos o contratos), pudiera repetir contra el funcionario que con su conducta dolosa o gravemente culposa hubiera ocasionado la condena y además se señaló que en el evento de la declaratoria de responsabilidad, la sentencia siempre dispondría que los perjuicios fueren pagados por la entidad, rompiendo con el concepto de la responsabilidad solidaria

a que se refería la normativa anterior.

FUENTE FORMAL: DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 77 / DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 78

NOTA DE RELATORÍA: Providencia con aclaración de voto de los consejeros

Mauricio Fajardo Gómez y Enrique Gil Botero.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO

Bogotá D.C., seis (6) de junio de dos mil siete (2007) Radicación número: 52001-23-31-000-1998-01011-02(19647)B

Actor: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES

Demandado: NESTOR EDUARDO MONCAYO DE LA CALLE Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Atendiendo la prelación dispuesta por la Sala en sesión del 5 de mayo de 2005, según consta en el Acta No. 15 de esa fecha, se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia de 15 de noviembre de 2000 proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, mediante la cual se declaró probada la excepción de caducidad y se inhibió para fallar de fondo la demanda.

En la Sentencia que será modificada, se decidió: “PRIMERO. DECLARAR PROBADA la Excepción de Caducidad propuesta por todos los demandados. “SEGUNDO: INHIBIRSE para fallar el fondo de la demanda propuesta por el Instituto de Seguros Sociales en contra de los Doctores ALBA CABRERA

BASTIDAS, NESTOR MONCAYO DE LA CALLE Y FABIO URBANO

BUCHELI”.

I. ANTECEDENTES

1. Las pretensiones El 14 de diciembre de 1998, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa establecida en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, el Instituto de Seguros Sociales, formuló demanda

en contra de Alba Cabrera Bastidas, Néstor Moncayo de la Calle y Fabio Urbano, para que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: “PRIMERA. Los Drs. ALBA CABRERA BASTIDAS, identificada con C.C. No. 41.440.557 de Bogotá y NÉSTOR MONCAYO DE LA CALLE, identificado con C.C. No. 19.290.040 de Bogotá y FABIO URBANO, son solidariamente responsables por conducta dolosa y/o gravemente culposa, en el tratamiento médico dado al señor PEDRO ANTONIO MARMOLEJO LOAIZA que ocasionó su muerte; dando lugar a la condena impuesta al Instituto de los Seguros Sociales, mediante sentencia del H. Tribunal Administrativo de Nariño el 9 de diciembre de 1993, decisión confirmada por el

H. Consejo de Estado, mediante sentencia del 8 de septiembre de 1994. “SEGUNDA. Como consecuencia de la anterior declaración se condene a los

Drs. ALBA CABRERA BASTIDAS, NÉSTOR MONCAYO DE LA CALLE Y FABIO URBANO, a pagar o restituir a favor del Instituto de los Seguros

Sociales:

“I. POR CONCEPTO DE DAÑO EMERGENTE:

a) “CUATRO MIL (4.000), GRAMOS DE ORO FINO, que el Instituto de los Seguros Sociales tuvo que pagar, por concepto de perjuicios morales, en favor de cada uno de los demandantes, señores: HILDA OLIVEROS

VIUDA DE MARMOLEJO, NÉSTOR RAÚL MARMOLEJO

OLIVEROS, LUIS FERNANDO MARMOLEJO OLIVEROS y NATALIE MARMOLEJO OLIVEROS. b) “La suma de VEINTICUATRO MILLONES QUINIENTOS MIL NOVECIENTOS SETENTA Y SIETE PESOS M.C. ($24.529.977.oo), que el Instituto de los Seguros Sociales tuvo que pagar, por concepto de perjuicios materiales en favor de la señora HILDA OLIVEROS VIUDA

DE MARMOLEJO.

“II. POR CONCEPTO DE LUCRO CESANTE:

“TREINTA Y CUATRO MILLONES QUINIENTOS OCHENTA Y SETE MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y TRES PESOS M.C. ($34.587.253), por concepto de Intereses corrientes bancarios, al 3% mensual, sobre la suma de VEINTICUATRO MILLONES QUINIENTOS MIL NOVECIENTOS SETENTA Y SIETE PESOS M.C. ($24.529.977.oo), a razón de SETECIENTOS TREINTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y NUEVE PESOS M.C. ($735.899), por el término de 47 meses, hasta la fecha de presentación de ésta demanda. “El pago de esta suma de dinero deberá ordenarse con la debida indexación desde que el Instituto de los Seguros Sociales hizo el pago efectivo, hasta que los demandados hagan el reintegro efectivo.

“TERCERA. Condenar en costas a los demandados”.

2. Fundamentos de hecho Los hechos narrados en la demanda son, en resumen, los siguientes: Que mediante Sentencia de 9 de diciembre de 1993 proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, confirmada parcialmente el 8 de septiembre de 1994 por el Consejo de Estado, se declaró administrativamente responsable al Instituto de los Seguros Sociales por la muerte del señor Pedro Antonio Marmolejo y se le condenó a pagar la suma de $24.529.977 por perjuicios materiales y 1.000 gramos oro para cada uno de los demandantes por perjuicios morales.

Sostuvo que el Instituto de los Seguros Sociales el 28 de diciembre de 1994, hizo el pago efectivo de la suma de dinero a la cual fue condenado, según consta en el movimiento de auxiliares acumulados a diciembre de 1994, registrado por la sección de contabilidad, y según orden de pago No. 1872 de 22 de diciembre de 1994. Señaló que el Tribunal Administrativo de Nariño en sentencia de primera instancia determinó que el Instituto de los Seguros Sociales prestó deficientemente el servicio médico asistencial, debido a las conductas gravemente culposas de los médicos de urgencias, el cirujano y el anestesiólogo, al no actuar con el debido cuidado, eficiencia y dedicación propias para el caso que tenían que tratar. Agregó que en dicha providencia se indicó que pese a que el paciente presentaba una lesión severa de la vía aérea, no se planeó la inducción anestésica con el fin de evitar la hipoxia, lo cual demuestra la negligencia en los médicos tratantes

especialmente el anestesiólogo, y que produjo la muerte del señor Marmolejo por edema pulmonar severo. Indicó que el análisis que se realizó en las sentencias de primera y segunda instancia proferidas por la Jurisdicción Contencioso Administrativa, son plena prueba de la existencia de culpa grave en la prestación del servicios médico del señor Pedro Antonio Marmolejo, por parte del médico general Alba Cabreras Bastidas, el médico anestesista Néstor Moncayo de la Calle y el cirujano Fabio Urbano, quienes se encontraban vinculados al Instituto de los Seguros Sociales para la época de los hechos. Manifestó que el 19 de julio de 1995, el Instituto de los Seguros Sociales presentó demanda de repetición ante el Tribunal Administrativo del Nariño, contra los aquí demandados y que esa Corporación a través de providencia de 18 de noviembre de 1996 declaró la nulidad de todo lo actuado en ese proceso desde el auto admisorio de la demanda por carencia de jurisdicción, toda vez que consideró que la demanda debía presentarse ante la justicia ordinaria. Afirmó que antes de que el Instituto de los Seguros Sociales volviera a presentar la demanda de repetición ante la jurisdicción ordinaria, se expidió la Ley 446 de 1998 que en forma expresa alteró la jurisdicción para conocer de los procesos iniciados en ejercicio de la acción de repetición del Estado contra agentes o ex funcionarios públicos. Sostuvo que el término para intentar esta acción en la justicia ordinaria es de 20 años contados a partir de la fecha del pago efectivo que hace la entidad a favor

de los demandantes, en tanto que en la jurisdicción contenciosa este término es de 2 años. Señaló que, dado que la caducidad es una sanción contra quien no ejerce su derecho en tiempo, tal sanción es inaplicable al presente asunto, toda vez que la norma que altera la competencia no puede violentar las situaciones jurídicas creadas, de manera que el término para intentar la acción debe empezar a contarse a partir de la entrada en vigencia de la norma que alteró la jurisdicción.

3. La oposición del demandado 3.1. En el escrito de contestación de la demanda, la señora Alba Cabrera Bastidas, por conducto de apoderada judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda por considerar que su conducta no fue dolosa o gravemente culposa puesto que desarrolló todos los pasos necesarios para la prestación de un servicio de urgencias de manera eficiente, oportuna y adecuada en el tratamiento dado al señor Pedro Antonio Marmolejo el 18 de noviembre de 1989, y además porque el deceso del citado señor se produjo cuando éste ya había salido por varias horas del servicio de urgencias y, por consiguiente, de la responsabilidad de la demandada.

Propuso la excepción de caducidad de la acción, por considerar que el actor fue condenado a pagar una suma de dinero por falla en la prestación del servicio médico a través de Sentencia de 9 de diciembre de 1993 proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño y confirmada el 8 de septiembre de 1994 por el Consejo de Estado, y que por esa razón, luego de haber pagado el monto de la

condena, presentó acción de repetición el 19 de julio de 1995 ante el Tribunal Administrativo de Nariño, proceso dentro del cual se declaró la nulidad por carencia de jurisdicción. Señaló que posteriormente se presentó la demanda en el proceso de la referencia, la cual no fue formulada oportunamente puesto que tenía hasta el mes de septiembre de 1996 para intentar la acción, de manera que en la actualidad operó el fenómeno de la caducidad. Afirmó en relación con esta excepción que, el accionante contó con suficiente tiempo para proponer la demanda de repetición, y que a pesar de que hizo uso de su derecho, la demanda la formuló ante la autoridad que para ese momento no tenía competencia, de manera que no es que la ley haya coartado su derecho sino que hizo mal uso de él. 3.2 El señor Néstor Eduardo Moncayo a través de apoderado judicial, contestó la demanda y manifestó que la sentencia a través de la cual se le impuso la condena al Instituto, se fundamentó en un concepto pericial que no fue objetado por la parte demandada en ese proceso de reparación directa, de manera que el Instituto de los Seguros Sociales incurrió en culpa grave n la defensa de sus intereses, por cuanto no empleó las herramientas jurídicas encaminadas a desvirtuar la presunta falla del servicio. Sostuvo que en dicho proceso no se citó al señor Moncayo como testigo ni como llamado en garantía, condición que le habría permitido explicar científicamente la realidad de los hechos, de manera que el ahora demandado no ha sido juzgado ni vencido en juicio con las formalidades y garantías procesales, por lo cual el fallo como las pruebas en las

cuales se sustenta no le son oponibles. Consideró que el señor Marmolejo llegó a la clínica el 18 de noviembre de 1989 en condiciones criticas por la herida que presentaba, de manera que para el momento en que fue asistido por el anestesiólogo era un “imposible médico científico realizar a las 7:30 P.M. una traqueostomía o un cricotiroidotomía, procedimientos quirúrgicos de competencia del cirujano y no de mi representado anestesiólogo”.

Propuso las excepciones de: i) “Ausencia de dolo o culpa grave en el actuar de mi representado Dr. Néstor

Eduardo Moncayo de la Calle”, por considerar que no hubo en la actividad del demandado ninguna conducta omisiva, negligente, inexperta o imprudente que tuviere la virtualidad jurídica de configurar dolo o culpa grave, por cuanto a pesar de la labor desplegada por el doctor Moncayo, en manera alguna podía ser garante de resultados satisfactorios y absolutos, toda vez que la fisiología de cada paciente es particular, y ello unido a las condiciones en las que se encontraba el señor Marmolejo, colocaban al demandado en imposibilidad de salvarle la vida. ii) “Inoponibilidad del fallo de diciembre 9 de 1993 proferido por el H, Tribunal Administrativo de Nariño y confirmado mediante sentencia del 8 de septiembre de 1994, dictada por el H. Consejo de Estado, en las cuales se impuso la condena patrimonial que hoy pretende repetir el Instituto de Seguros Sociales de Nariño, en contra del Dr. Néstor Moncayo de la Calle y otros”, sostuvo el

demandado no fue citado al proceso en el cual se le impuso la condena al Instituto, ni en calidad de testigo ni como llamado en garantía y, por lo tanto, no ha sido juzgado ni vencido en juicio con las formalidades y garantías procesales, por lo que la sentencia así como las pruebas recaudadas en dicho proceso no le resultan oponibles. iii) “Culpa atribuible a la hoy entidad demandante frente al manejo de su defensa en el proceso de reparación directa #4657 dentro del cual se profirió la sentencia condenatoria en la que soporta la presente acción de repetición”, señaló que en ese proceso de reparación directa en el que se debatía la calidad del servicio médico asistencial brindado al paciente Pedro Antonio Marmolejo, uno de los elementos probatorios más importantes para la definición de la litis era el concepto pericial, el cual constituyó la base de las sentencias de primera y segunda instancia que impusieron la condena, y que no fue objetado por el Instituto quien actuaba en calidad de demandada, ni tampoco solicitó aclaración, ampliación o complementación, permitiendo así que se profiriera una sentencia adversa con fundamento en un dictamen que no ofrecía la suficiente claridad y precisión. iv) “Caducidad de la acción de repetición”, indicó que el Instituto de los Seguros Sociales ante la declaratoria de nulidad proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño a partir del auto admisorio de la demanda que dio lugar al proceso No. 6812, debió acudir a la jurisdicción ordinaria, sin embargó dejó transcurrir mas de dos años. Indicó que la entrada en vigencia de la Ley 446 de 1998 alteró

la jurisdicción para conocer de las demandas de repetición iniciadas por el Estado en contra de funcionarios o ex funcionarios públicos, y le asignó su conocimiento a la jurisdicción contencioso administrativa, lo cual no implica que no opere la caducidad, como ocurrió en el sub examine, y solicitó que así fuere declarada. 3.3 El señor Fabio Urbano Bucheli a través de apoderado judicial contestó la demanda, y sostuvo que el Instituto de los Seguros Sociales no realizó una verdadera defensa dentro del proceso que culminó con la condena impuesta y por ello se opone a las pretensiones de la demanda. Afirmó que si bien es cierto que el paciente presentaba dificultad respiratoria por las lesiones ocasionadas por proyectil, nunca hubo una obstrucción aguda, tanto así que el señor Marmolejo soportó desde la llegada a la clínica hasta la cirugía cuatro horas en posición sentado, conciente y sin presentar signos de cianosis – falta de oxigeno y coloración azul en la piel-. Señaló que la muerte se produjo en el momento anestésico por insuficiencia respiratoria aguda, pese a la planeación anestésica y valoración de riesgos que el caso implicaba, de manera que se le brindaron los cuidados que su estado requería, sólo que cualquier técnica de anestesia implicaba un alto riesgo que se agravaba con las condiciones personales del paciente, esto es, hipertensión, obesidad, estrés y lesiones cardiacas precedentes, que llevan a concluir que no existió por parte del cuerpo médico y en especial del doctor Fabio Urbano culpa o dolo en su actuar. Indicó que en el proceso de reparación directa en el que se condenó al ahora

demandante, no se citó al doctor Burbano, por lo que no se le pueden oponer las decisiones que no tuvo oportunidad de conocer.

Propuso las excepciones de: i) “Cumplimiento de su obligación de medio por parte del Dr. Fabio David Urbano Bucheli”, dado que cumplió con su obligación de procurar la salud en las difíciles condiciones que afrontaba el paciente, sin que la muerte de éste pudiere imputársele al demandado a título de culpa grave o dolo; ii) “Prudencia, diligencia, cuidado e idoneidad en la actuación del médico Urbano Bucheli”, por cuanto en el tratamiento del paciente se observaron todos los preceptos de la ciencia médica en estos casos; iii) “Ausencia de culpa grave o dolo”, toda vez que cada una de las conductas asumidas por el demandado conllevaron un alto grado de responsabilidad en su conducta médica, porque se fundamentaron en la valoración personal y directa que realizó del paciente y los exámenes de laboratorio que existían: iv) “Inoponibilidad del fallo proferido por el Tribunal Contencioso Administrativo de Nariño, dentro del proceso No. 5467 y de la sentencia confirmatoria del Consejo de Estado dentro del mismo asunto”, porque el demandado no fue llamado a dicho proceso, ni como llamado en garantía, ni tampoco como testigo, cuando el conocimiento que poseía era importante para el esclarecimiento de los hechos, por lo cual no tuvo derecho a expresar su opinión; v) “Negligente actuación procesal del ISS dentro del proceso en el que resultó condenado” dado que el representante judicial de esa entidad perdió la oportunidad de contradecir los hechos que se le endilgaban; y vi) “Caducidad” por cuanto en el caso sub examine se encuentran vencidos los

términos, y la norma es clara en señalar la oportunidad que se tiene para ejercer los derechos e iniciar las acciones judiciales.

4. Actuación procesal 4.1. Por auto de 22 de noviembre de 1999 se abrió el proceso a prueba y se decretaron como tales las documentales que acompañó la actora y los demandados, las pruebas trasladadas solicitadas por las partes y se libraron los oficios pedidos. 4.2. Mediante auto de 8 de septiembre de 2000 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para rendir concepto.

La parte demandante esgrimió que si bien los demandados afirmaron que el concepto rendido por Medicina Legal carecía de valor probatorio por no haber sido objetado, se trata de un documento público que tiene pleno valor probatorio, dado que no se desvirtuó en este proceso el contenido veraz del dictamen. Además que se encontraba probada la culpa grave, en consideración a que cierto grado de sedación con anestesia produce en el paciente depresión respiratoria peligrosa, y en este caso se le aplicó anestesia general, lo cual privó al paciente de todo reflejo respiratorio, sin asegurar previamente una vía respiratoria. El demandado Néstor Moncayo de la Calle solicitó que se declarara que la acción de repetición se encuentra caducada. Manifestó que la parte actora pretende la repetición de la condena que pagó el Instituto de los Seguros Sociales por la Sentencia de 8 de septiembre de 1994, pago que se efectuó el 30 de diciembre de 1994, con el argumento de que la asignación temporal de

competencia a la justicia ordinaria le permitía ejercer la acción dentro del plazo extraordinario de la prescripción de los derechos de 20 años, en forma contraria a lo previsto por el artículo 2358 del Código Civil, el cual la establece en un plazo de 3 años, es decir, desde el 30 de diciembre de 1994 hasta el 30 de diciembre de 1997. Adujo que para la fecha en que se expidió la Ley 446 de 1998, la acción de repetición para recuperar lo pagado por el Instituto ante la justicia ordinaria se encontraba prescrita. Señaló que el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo dispone que la acción de repetición caduca dos años después de la fecha de pago, pero que dicha ley no tiene la virtud de revivir acciones prescritas. Precisó que la acción de repetición de lo pagado por el Estado ante la justicia ordinaria no existe, dado que resultaría improcedente que el Estado repita por un hecho de su agente ante la jurisdicción ordinaria. Señaló que de no prosperar la anterior declaración, se absolviera al actor, por cuanto no se demostró la existencia de un comportamiento doloso o gravemente culposo en el despliegue del acto médico de aplicación de anestesia, toda vez que las únicas pruebas aportadas fueron la sentencia condenatoria y la certificación de pago, documentos que no constituyen plena prueba en contra del demandado. Además porque la sentencia que impuso la condena se basó en un dictamen pericial conforme al cual la atención dada al paciente por los médicos fue deficiente, lo que siendo contrario a la realidad de los hechos no fue objetado por el actor por falta de defensa.

Por último, reiteró que el demandado actuó con la diligencia y cuidado debidos, dado que en modo alguno existió en su proceder el más mínimo elemento de culpa o dolo, como temerariamente lo afirma el actor. Añadió que la obligación del médico para con el paciente es comprometerse a utilizar de modo dilige