CE-SECCION TERCERA-52001-23-31-000-2001-00746-01(36738)-2017

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / FALLA DEL SERVICIO MÉDICO / RETINOPATÍA DE MENOR PREMATURO AL QUE LE FUE SUMINISTRADO OXÍGENO EN LA INCUBADORA / ORIGEN DEL DAÑO / IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD AL ESTADO - Improcedente La señora Martha Elisa Lucero Lara ingresó al Hospital Civil de Ipiales por problemas de embarazo, que terminaron con un parto prematuro, en el que nació el menor Mateo Sebastián Chamorro Lucero Este fue trasladado en una incubadora, pero se obvió la protección de sus ojos, sin tener en cuenta que el oxígeno presente en la cápsula es perjudicial para la vista, motivo por el que padeció una retinopatía de la prematuridad en ambos ojos y estrabismo consecuente, por lo cual debe asistir inmediatamente a Terapias en la Fundación de Ipiales (…) Teniendo en cuenta el acervo probatorio aportado al proceso, colige la Sala que la génesis del daño irrogado a los actores, es decir la retinopatía que padeció el menor Mateo Sebastián Chamorro Lucero, no fue la excesiva cantidad de oxígeno suministrada en los 42 días en los que estuvo en la incubadora, sino que dicha patología nació como consecuencia del mismo estado prematuro y del bajo peso que tuvo al nacer, lo cual influyó de forma directa en el crecimiento y desarrollo de sus órganos y de su sistema inmunológico. Bajo esta óptica, se tiene que con ocasión al delicado estado de salud del menor al momento de nacer, se estableció una condición de vulnerabilidad

para una retinopatía prematura, toda vez que el tratamiento suministrado así lo sugiere, lo cual se extrae de lo esbozado por los profesionales de la medicina, y por otro lado, dicho estado vulnerable del menor Mateo Sebastián Chamorro Lucero, quien padeció de una insuficiencia respiratoria, agravada por una patología de membrana hialina pulmonar, conllevaron necesariamente a su manejo con suministro de oxígeno, en atención a que no existía algún tratamiento alterno que lo reemplazara y en consideración a que se podría correr el peligro de ocasionarle el deceso o lesiones cerebrales de gran consideración, por consiguiente, dicho tratamiento con oxígeno en la incubadora se hizo menester para su supervivencia (…) [E]s evidente que los padres del menor no actuaron con la diligencia y cuidado que debieron tener al momento de recibir la orden del Hospital para llevar a cabo la cita de oftalmología, y a cambio, intentan sacar provecho de su propia negligencia en el presente proceso, cuando el daño cuya reparación deprecan no le es imputable al ente demandado.

LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA / ENTIDAD ENCARGADA DE LA

PRESTACIÓN DIRECTA DEL SERVICIO DE SALUD / FALTA DE LIGITIMACIÓN

DEL DEPARTAMENTO DE NARIÑO

[L]a jurisprudencia de la Sección Tercera de esta Corporación ha declarado la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Nación – Ministerio de Salud, en un proceso de reparación directa por falla en el servicio médico, con el fundamento según el cual el ente demandado no presta de forma directa el servicio de salud, sino que es el ente rector de las políticas generales de salud, al tenor de los artículos 49 de la Constitución Política por consiguiente, los hechos del libelo inicial no tuvieron relación alguna con su actividad. Además, en la demanda la parte actora no estableció dentro de las fuentes de la responsabilidad patrimonial extracontractual del Estado los supuestos fácticos constitutivos del daño irrogado por el Departamento de Nariño. De acuerdo con el anterior precedente jurisprudencial y con las circunstancias que desencadenaron el presente litigio, concibe la Sala que el Departamento de Nariño no tiene la calidad para ser parte de la relación jurídica objeto de la controversia, por carecer de un vínculo directo con los supuestos fácticos que dieron lugar al proceso, ergo, no tiene legitimación en la causa por pasiva para ser parte del plenario y se declarará probada la excepción propuesta por el apoderado de la entidad de la referencia en la contestación de la demanda. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO / FALLA PROBADA DEL SERVICIO / TEORÍA DE LA CARGA DINÁMICA DE LA PRUEBA Se ha indicado que el manejo dado por la jurisprudencia contencioso administrativa a los asuntos relativos a la responsabilidad médica, deben ser tratados como una responsabilidad extracontractual, con base en el artículo 49 de la Constitución Política, el cual planteó que la atención de la salud es un servicio público a cargo del aparato estatal, y además a la circunstancia de que se estima que los pacientes de

los hospitales son usuarios de un servicio del Estado. A su vez, se ha sostenido que en la responsabilidad médica se aplica jurisprudencialmente la falla probada del servicio, sistema considerado inicialmente tanto para los errores hospitalarios como para los yerros médicos, y pese a los cambios de las posiciones del Consejo de Estado, la Sección Tercera ha retomado el régimen en cita en toda su expresión, inclusive en los casos obstétricos, que venían tratándose bajo una responsabilidad de resultado. El fundamento principal consistió en que la teoría de la carga dinámica de la prueba para decidir los casos de responsabilidad administrativa por la actividad médica traía mayores dificultades que soluciones y que con la aplicación de la falla presunta se marginaba del debate probatorio cuestiones de especial relevancia, por ende, la responsabilidad médica sería estudiada nuevamente con fundamento en la regla de prueba de la falla probada, para lo cual tomaría gran importancia la prueba indiciaria.

CONSEJO DE ESTADO

SALA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Bogotá, D.C., ocho (8) de mayo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 52001-23-31-000-2001-00746-01 (36738)

Actor: JESÚS HERNEY CHAMORRO GUACANES Y OTROS

Demandado: DEPARTAMENTO DE NARIÑO Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Contenido: Descriptor: Confirma la sentencia de primera instancia.

Restrictor: Responsabilidad extracontractual del Estado derivada de los

daños ocasionados por la falla en el servicio médico – Retinopatía padecida por menor prematuro al que le fue suministrado oxígeno en la incubadora – Caducidad en la adición de la demanda – Registro civil de nacimientoLegitimación en la causa de los departamentos – Prestación directa del servicio médico – Origen de la patología deviene del estado prematuro y del bajo peso del menor Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 13 de febrero de 20091, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Nariño negó las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO La señora Martha Elisa Lucero Lara ingresó al Hospital Civil de Ipiales por problemas de embarazo, que terminaron con un parto prematuro, en el que nació el menor Mateo Sebastián Chamorro Lucero Este fue trasladado en una incubadora, pero se obvió la protección de sus ojos, sin tener en cuenta que el oxígeno presente en la cápsula es perjudicial para la vista, motivo por el que padeció una retinopatía de la prematuridad en ambos ojos y estrabismo consecuente, por lo cual debe asistir inmediatamente a Terapias en la Fundación de Ipiales.

ANTECEDENTES 2.1. La demanda. Los señores Jesús Herney Chamorro Guacanes, quien reclamó a nombre propio, de su hijo menor Mateo Sebastián Chamorro Lucero y Martha Lucero, mediante apoderado judicial, en ejercicio de la acción de reparación directa, presentaron demanda el 9 de julio de 20012, contra el Departamento

de Nariño y el Hospital Civil de Ipiales E.S.E., para que se hicieran efectivas las siguientes declaraciones y condenas: 1. “Se declare PATRIMONIAL Y SOLIDARIAMENTE RESPONSABLE AL HOSPITAL CIVIL DE IPIALES E.S.E. y la Gobernación de Nariño por haber ocasionado perjuicios permanentes, irreparables y denigrantes al menor MATEO SEBASTIAN CHAMORRO LUCE1 Folios 446 a 458 del cuaderno principal. 2 Folios 2 a 7 del cuaderno 1 del Tribunal. RO.

2. Como consecuencia se obligue a pagar indemnización por perjuicios estimada en CUATROCIENTOS CUARENTA Y SEIS MILLONES CUATROCIENTOS MIL PESOS

($446.400.000,oo) así: a. PERJUICIOS MATERIALES: Calculados para todo el núcleo familiar de la siguiente manera: - Daño Emergente: DOCE MILLONES DE PESOS (12`000.000,oo) representados en transporte, alimentación, medicamentos y gastos generales ocasionados a mi poderdante en razón de la anomalía causada en su hijo por la falla en el servicio que mas adelante concretaré. - Lucro Cesante: CUATROCIENTOS CUARENTA Y SEIS MILLONES CUATROCIENTOS MIL PESOS ($446`400.000,oo), calculados teniendo en cuenta que el se- ñor JESUS HERNEY CHAMORRO GUACANES, invierte mensualmente aproximadamente QUINIENTOS MIL PESOS ($500.000,oo) mensuales en transporte, alimentación, medicamentos y cuidados en general para su hijo MATEO SEBASTIAN,

a quien deben trasladar casi todos los días a Ipiales; dicha suma bien pudo haberse invertido en algún negocio que de seguro produciría alguna renta, por el contrario el señor CHAMORRO deja de percibir mensualmente una suma de TRESCIENTOS MIL PESOS ($300.000,oo), que los ganaría dedicándo (sic) al trabajo el tiempo que dedica al cuidado de su hijo, lo cual suma un lucro cesante de OCHOCIENTOS MIL PESOS ($800.000,oo) mensuales que suman NUEVE MILLONES SEISCIENTOS MIL PESOS ($9`600.000,oo) anuales lo que acumularía CIENTO NOVENTA Y DOS MILLONES DE PESOS ($192`000.000,oo) extendido a sólo veinte años mas, término demasiado corto, teniendo en cuenta la probabilidad de vida establecida por el DANE, pues en veinte años el señor Chamorro no ha llegado siquiera a los 60 años. - Por otro lado el menor deberá soportar un trauma permanente por su falencia visual, lo que además de afectarlo moralmente le impedirá obtener un trabajo con optimas (sic) condiciones; por esta razón le calculo un salario mínimo mensual actual a la suma que dejará de percibir durante su vida laboral (sólo contada durante 40 años de los 20 hasta los 60 años), esto es $380.000,oo; 4`560.000,oo en un año; para un total de CIENTO OCHENTA Y DOS MILLONES CUATROCIENTOS MIL PESOS ($182`4000.000,oo) en los 40 años de vida laboral.

b. PERJUICIOS MORALES - MATEO SEBASTIAN CHAMORRO LUCERO: mil (1000) gramos oro

• JESUS HERNEY CHAMORRO GUACANES: mil (1000) gramos oro - MARTHA LUCERO (madre): mil (1000) gramos oro Para un total de 3000 grs. A razón de $20.000,oo gr. O sea (sic) la suma total de SESENTA MILLONES DE PESOS $60`000.000,oo

3. Que se condene en costas y agencias en derecho al HOSPITAL CIVIL DE IPIALES E.S.E.” Como fundamento fáctico de sus pretensiones, expuso la parte actora lo siguiente: “1. El 9 de Mayo de 2000, la señora MARTHA ELISA LUCREO LARA, se presentó al Hospital Civil de Ipiales E.S.E. para realizarse ecografía obstétrica, cuyo resultado deja claro que se trata de un feto de 30 semanas en estado normal, sin malformaciones o problemas.

2. El 12 de Mayo de 2000, MARTHA ELISA LUCERO LARA, ingresa al Hospital Civil de Ipiales, por problemas de embarazo derivados de una infección urinaria, que terminaron con un parto prematuro, donde nació el menor MATEO SEBASTIAN CHAMORRO LUCERO.

3. Por haber nacido prematuramente el menor MATEO SEBASTIAN CHAMORRO LUCERO, debió ser colocado en incubadora, pero se obvió la protección de los ojos, a sabiendas que su planta está constituida por un buen número de profesionales de la salud médicos, enfermeros, terapistas, etc.) y bien es sabido por cualquier persona con conocimiento incipiente en salud que el oxígeno presente en la cápsula es perjudicial para la vista, más aún teniendo en cuenta el peso del menor (1.600 grs.)

4. En la actualidad el menor MATEO SEBASTIAN CHAMORRO LUCERO, presenta una RETINOPATIA de la PREMATURIDAD, en ambos ojos y estrabismo consecuente, por lo cual debe asistir diariamente a Terapias en la Fundación FUNDANE de Ipiales, lo que representa un gasto permanente por concepto de valor de terapias, transporte intermunicipal desde el Municipio de El Contadero (lugar de residencia del actor), transporte urbano, alimentación, drogas, etc.

5. El Hospital Civil de Ipiales E.S.E. presta un servicio social público (FUERO DE ATRACCION) por consiguiente es administrativamente responsable por haber incurrido en una FALLA DEL SERVICIO obviado el cuidado de los ojos del menor; de lo contrario la Gobernación de Nariño es responsable de manera indirecta y solidaria por ser el Hospital Civil de Ipiales E.S.E. una entidad descentralizada del orden departamental, creada mediante ordenanza, por la Asamblea Departamental de Nariño.

6. Existe un nexo causal evidente entre la falla materializadora y perfectamente comprobable y el daño ocasionado que también es fácilmente apreciable, porque de no haberse presentado la falla denunciada no se habría causado tanto perjuicio.” 2.2. Trámite procesal relevante.

El Tribunal Administrativo de Nariño profirió el auto admisorio el 18 de julio de 20013. El apoderado de la parte actora allegó memorial el 26 de noviembre de 20044, en el cual dio a conocer del deceso del señor Jesús Herney

Chamorro Guacanes, acaecido el 1 de julio de 2002. El 28 de febrero de 20055, el a quo reconoció a la señora Martha Elissa Lucero Lara como sucesora procesal del señor Jesús Herney Chamorro Guacanes, quien era su cónyuge. El 27 de mayo de 20056, la parte actora presentó escrito de corrección de la demanda, en el que incluyó como actor a Ángela Marcela Chamorro Lucero, hija de los señores Jesús Herney Chamorro Guacanes y Martha Elissa Lucero Lara, a su vez agregó más pruebas para que obraran en el proceso de la referencia. El 31 de mayo de 20057, el Departamento de Nariño contestó el libelo introductorio, mediante escrito en el que se opuso a la totalidad de sus pretensiones, en atención a que los hechos acaecieron en el Hospital Civil 3 Folios 50 y 51 del cuaderno 1 del Tribunal. 4 Folios 80 a 82 del cuaderno 1 del Tribunal. 5 Folios 112 a 113 del cuaderno 1 del Tribunal. 6 Folios 126 a 133 del cuaderno 1 del Tribunal. 7 Folios 210 a 212 del cuaderno 1 del Tribunal. de Ipiales E.S.E., el cual era una Empresa Social del Estado, y propuso como medio exceptivo la falta de legitimación en la causa por pasiva. En la misma fecha8, el apoderado del Hospital Civil de Ipiales allegó su contestación de la demanda, en la que igualmente se opuso a la prosperidad de sus súplicas. Expuso que no se presentaron los presupuestos para declarar la falla en la responsabilidad médica, puesto que la paciente fue atendida por personal médico y paramédico

debidamente capacitado, por un equipo multidisciplinario compuesto por dos médicos pedíatras, un médico familiar y un oftalmólogo, además del personal de apoyo médico y paramédico, lo que demuestra la debida atención de que fue objeto, y que se aplicaron en debida forma los protocolos de la lex artis sobre la materia. Además, advirtió que la afectación de la vascularización de las retinas del menor, es un riesgo asociado a los nacimientos prematuros, aunado a que la oxigenación recibida salvó su vida. Así mismo, propuso las excepciones de: ausencia de falla del servicio, la ausencia de nexo causal, el cumplimiento de la obligación de medios, fuerza mayor, culpa atribuible a los padres. El 3 de noviembre de 20059, la Empresa Social del Estado demandada contestó la corrección de la demanda y propuso los mismos medios exceptivos. En cuanto a la ausencia de falla del servicio, adujo que el paciente fue debidamente atendido, asimismo, los tratamientos recibidos fueron acordes con la patología presentada y relacionada con un nacimiento prematuro, y 8 Folios 217 a 231 del cuaderno 1 del Tribunal. 9 Folios 245 a 273 del cuaderno 1 del Tribunal. además que correspondían a los aceptados según la lex artis. Indicó respecto de la ausencia del nexo causal, que de acreditarse un daño al menor, sería el resultado del nacimiento prematuro del menor, no evitable científicamente, y por consiguiente, al inadecuado desarrollo de sus órganos vitales, tales como su visión y su respiración, siendo su afección respiratoria la que llevó a la colocación de oxígeno suplementario, absolutamente

indispensable, so pena del deceso del menor. Alegó que se cumplieron las obligaciones de medios, y reseñó que de las constancias de la historia clínica dichas obligaciones fueron satisfechas a plenitud, ya que en el presente caso no quedó otro camino que asumir que suministrarle oxígeno, so pena de perderse la vida misma del paciente. Refirió que se presentó una culpa atribuible a los padres del menor, en virtud de que nunca le realizaron los padres el examen de la visión, el cual fue ordenado por la entidad a través del Departamento de oftalmología, por lo que era claro que aquellos jamás asistieron a dicha programación en la entidad. A su vez, advirtió que se presentó una fuerza mayor, comoquiera que al sobrevenir un parto prematuro, uno de sus efectos es que no se desarrollen completamente los órganos del menor, y dicho hecho desencadenado en el parto no era resistible, por lo que el hospital garantizó el tratamiento que requería el paciente para salvar su vida, lo cual finalmente se logró, sin que le fuese imputable la rinopatía que presentó, en cuanto aquello era consecuencia del nacimiento prematuro y no del cuidado desplegado para conservarle su vida. El 10 de noviembre de 200510, contestó la corrección de la demanda el 10 Folios 298 a 305 del cuaderno 1 del Tribunal. Departamento de Nariño. El 19 de diciembre de 200511, la parte actora descorrió el traslado de las excepciones propuestas por los demandados. El 1 de febrero de 200612, se abrió a pruebas el proceso. El 30 de julio de 200713, se corrió traslado a las partes para alegar de

conclusión. El 13 de agosto de 200714, alegó de conclusión el Hospital Civil de Ipiales, a través de escrito en el cual concluyó que de las pruebas aportadas al proceso el estado patológico del menor no le era imputable, toda vez que su causa no fue la atención que recibió en el hospital, habida cuenta que por su estado prematuro no había desarrollado en su totalidad su órgano de la visión, lo que fue el origen de su retinopatía. El 21 de agosto de 200715, el Departamento de Nariño presentó sus respectivas alegaciones finales, en las que advirtió que el nacimiento prematuro del paciente fue la causa determinante de las afectaciones que padeció en sus ojos, de acuerdo con la opinión científica aportada al plenario, agregando además la omisión de los padres en seguir las instrucciones impartidas por la Empresa Social del Estado. La parte actora guardó silencio. 11 Folios 309 a 315 del cuaderno 1 del Tribunal. 12 Folios 321 y 322 del cuaderno 1 del Tribunal. 13 Folio 428 del cuaderno 1 del Tribunal. 14 Folios 430 a 438 del cuaderno 1 del Tribunal. 15 Folios 439 a 443 del cuaderno 1 del Tribunal. 2.3. La sentencia apelada. El 13 de febrero de 2009, el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Tercera profirió sentencia en la que negó las pretensiones de la demanda. Para arribar a esta conclusión, el Tribunal partió de la base de definir como problema jurídico puesto a su consideración, el siguiente: “Ahora bien, reconstruyendo el argumento de la parte demandante, se tendría su estructuración en los siguientes términos: Si al niño Mateo Sebastián Chamorro Lucero, al momento de nacer, el Hospital lo mantuvo en una incubadora y le suministró exceso de oxí- geno, a causa de lo anterior le propició un desprendimiento de retina y cicatrización; entonces el Hospital debe responder por los perjuicios que le ha causado.” Sustentó el a quo que de las pruebas aportadas al proceso se demostró que el menor Mateo Sebastián Chamorro Lucero tenía la condición de recién nacido pretérmino de 31 semanas, y su permanencia en la incubadora fue por 45 días, desde el 12 de mayo de 2000 hasta el 25 de junio del mismo año con suministro de oxígeno, y a los dos meses y medio de edad fue intervenido en el hospital demandado con motivo de una hernia inguinal izquierda. Así mismo, le fue diagnosticada la retinopatía del prematuro cicatrizal, enfermedad que de acuerdo con el concepto emitido por el doctor Héctor Mora Medina y con los conocimientos científicos de los expertos, se colegía que no en todos los casos de retinopatía de la prematuridad, dicho padecimiento obedeciera al suministro de oxígeno, toda vez que en ocasiones puede presentarse sin que se haya proporcionado. El mismo profesional de la medicina aseveró que era necesario el suministro de oxígeno para salvar la vida del paciente. Refirió que la causa de la retinopatía que padeció el paciente no provino del exceso de oxígeno suministrado durante los días en los que estuvo en la incubadora, sino de la misma situación de prematurez y del bajo peso que

tuvo al nacer. Además, advirtió que la atención prestada por el personal del hospital fue adecuada y pertinente, mientras que por el contrario, se había ordenado una valoración oftalmológica al menor y un examen de oftalmología indirecta, con la finalidad de hacer un diagnóstico y seguir un tratamiento, lo cual no pudo efectuarse en virtud a que el paciente no asistió, por consiguiente, la responsabilidad sería de los padres por no seguir los lineamientos ordenados por los médicos de la institución. También advirtió que de lo plasmado en la historia clínica se tomó como una de las causas de la enfermedad en cuestión los anteriores abortos que tuvo la madre, pues podrían desencadenar malformaciones Señaló que no se probó el nexo causal ni la falla del servicio de la parte demandada, en razón a que no se demostró que la permanencia en la incubadora y el suministro de oxígeno propiciado al menor por parte del Hospital, fueran las causas que estructuraran la falla en el servicio médico para atribuirle responsabilidad patrimonial extracontractual al Estado.

4. Recurso de apelación.

Inconforme con la anterior decisión, el día 26 de febrero de 200916, la parte actora interpuso recurso de apelación con el objeto de que la misma fuese revocada. Sostuvo en su impugnación que se configuró la falla del servicio de la entidad demandada, en virtud de que el menor pesaba 1.600 gramos, por lo que no se le debían suministrar grandes cantidades de oxígeno y debido a que ello es lo que le originó la lesión en sus ojos, habida cuenta que no se

monitoreó la cantidad de oxígeno en medidas adecuadas, por consiguiente, hubo saturación de dicho elemento, el cual quemó la retina del menor, lo que configuró la diáfana falla del servicio médico. El recurso fue concedido el 13 de marzo de 200917, en el efecto suspensivo ante esta Corporación.

5. Trámite en segunda instancia. 16 Folios 460 a 464 del cuaderno principal. 17 Folio 467 del cuaderno principal.

El 13 de mayo de 200918, se admitió la alzada interpuesta. El 10 de junio de 200919, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión. El 3 de julio de 200920, presentó sus alegatos el Departamento de Nariño, en los que solicitó que se decretara la falta de legitimación en la causa por pasiva y que se negaran las pretensiones de la demanda El 16 de julio de 200921, el Agente del Ministerio Público presentó su respectivo concepto, en el que deprecó que se confirmara el fallo de primera instancia, en consideración de que la parte actora no logró demostrar que la oxigenoterapia suministrada al paciente prematuro haya sido la causa efectiva del daño cuya reparación pretende en el sub judice. El proceso ingresó para dictar sentencia el 23 de julio de 2009.22

II. CONSIDERACIONES: 3.1. Sobre los presupuestos materiales de la sentencia de mérito.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 129 del C. C. A., la Sala es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, en un proceso de vocación de doble instancia,

dado que la cuantía de la demanda, supera la exigida por el artículo 132 del Código Contencioso Administrativo para el efecto. 23 La acción de reparación directa estaba vigente al momento de la presentación del libelo introductorio, toda vez que el daño consistente en la anomalía retiniana difusa y de la vía visual central de los dos ojos fue 18 Folio 472 del cuaderno principal. 19 Folio 474 del cuaderno principal. 20 Folios 481 a 485 del cuaderno principal. 21 Folios 486 a 495 del cuaderno principal. 22 Folio 496 del cuaderno principal. 23 La operación aritmética para determinar el lucro cesante arrojó un valor total de $446.400.000, cifra superior a la exigida para que el proceso de reparación directa del año 2001 tuviera vocación de doble instancia. conocido por las parte actora el 11 de noviembre de 2000, fecha en la que el Instituto Nacional para Niños ciegos le diagnosticó al menor su afectación, y la demanda de la referencia fue interpuesta el 9 de julio de 2001, en consecuencia, no feneció la oportunidad para acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. No ocurre lo mismo respecto de la joven Ángela Marcela Chamorro Lucero, quien acudió al presente proceso el 27 de mayo de 2005 con el escrito de corrección del libelo inicial, es decir, su pretensión de declaratoria de responsabilidad mediante la reparación directa se incoó por fuera del término previsto por el ordenamiento jurídico, toda vez que en los casos de acciones de reparación directa por falla en el servicio médico se ha sostenido que la caducidad debe contarse a partir del momento en que el

afectado adquiera efectivamente el conocimiento del daño, posición que han tenido tanto la Sección Primera24 como la Sección Tercera de esta Corporación.25 Así las cosas, se advierte que la citada demandante fue incluida en la adición de la demanda cuando ya había fenecido el término de 2 años para acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa, por consiguiente, es forzoso concluir que respecto de ella operó el fenómeno jurídico de la caducidad de la acción. La legitimación en la causa es un presupuesto anterior a la sentencia, del cual se desprende que aquel que de conformidad con la ley material tiene la prerrogativa para demandar o ser demandado en un proceso, al ser sujeto de la relación sustancial objeto de la Litis, es quien está legitimado materialmente, ya sea por activa o por pasiva: “La legitimación en la causa 24 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA, Sentencia de tutela del 29 de octubre de 2015, radicación nro. 11001-03-15-000-201502431-00, CONSEJERA PONENTE MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ; 25 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN A, Sentencia del 12 de mayo de 2011; radicación nro. 19001-23-31000-1997-01042, nro. Interno 19835, CONSEJERO PONENTE HERNÁN ANDRADE RINCÓN. es la calidad que le permite a una persona que hace parte de una relación

jurídica, formular demandas u oponerse a las pretensiones que en su contra se formulen.”26 La carencia de legitimación puede proponerla el demandado cuando estima que el accionante no tiene legitimación ad causam o legitimación ad processum, es decir, si el actor no tiene el derecho sustantivo que sirva de fundamento a su acción o no está representado legítimamente.27 Jurisprudencialmente, se ha establecido que la legitimación en la causa se divide en la legitimación de hecho, basada en haber presentado el actor el libelo introductorio, y el demandado al notificarse del auto admisorio de la demanda, es decir, consiste en la relación procesal de las partes; y la legitimación material, que se deriva del vínculo directo que sostienen los sujetos procesales con los supuestos fácticos del proceso. La doctrina sostiene que la legitimación en la causa no se identifica con la acción, toda vez que en el fallo de fondo o con anterioridad se puede determinar que esta no existía, lo cual no indica, per se, que la acción tampoco existió, al ser esta un derecho autónomo cuya existencia data previo al proceso mismo.28 Tampoco es análoga a la titularidad del derecho, ya que quien sea titular es aquel que obtenga una decisión de fondo de acuerdo a sus pretensiones, 26 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN C, Sentencia del 13 de junio de 2013, Radicación Nro. 19001-23-31000-1999-00984-01, Nro. Interno 24108, CONSEJERA PONENTE OLGA MÉLIDA VALLE DE DE

LA HOZ; Sentencia del 29 de julio de 2015, Radicación Nro. 25000-23-26-000-2001-01170-02, Nro. Interno 32983, CONSEJERA PONENTE OLGA MÉLIDA VALLE DE DE LA HOZ; Sentencia del 27 de enero de 2016, Radicación Nro. 44001-23-31-000-2000-00540-01, Nro. Interno 25744, CONSEJERA PONENTE OLGA MÉLIDA VALLE DE DE LA HOZ. 27 Glosario Jurídico Procesal, Colección Glosarios Jurídicos Temáticos 1ª serie, Volumen 3, de Cipriano Gómez Lara, Sonia Pérez Pérez y José de Jesús Maciel Guerra, Universidad Nacional Autónoma de México, IURE editores, página 29. 28 Manual de Derecho Procesal Civil, parte general, conforme con el Código General del Proceso, de Luis Jaime Osorio Rincón, Leyer, 2014, página 54. mientras que la legitimación es un concepto anterior, que no necesariamente implica una sentencia favorable. En consecuencia, se puede tener legitimación en la causa, y al mismo tiempo una sentencia desestimatoria. Tal sería el caso en el divorcio, donde solo tendría legitimación en la causa para iniciar este proceso los cónyuges, empero, puede obtener una providencia desestimatoria si es quien dio lugar a los hechos que motivan el divorcio, o si no logra demostrar que su cónyuge fue quien incurrió en las causales que se alegan. El menor Mateo Sebastián Chamorro Lucero es la víctima directa del daño, de conformidad con su historia clínica y con las demás pruebas aportadas al

expediente. Los demás demandantes no aportaron el registro civil de nacimiento del menor, con el cual se pudiera acreditar el vínculo con la víctima y, en consecuencia, su legitimación. En efecto, se aportó el registro civil de defunción del señor Jesús Herney Chamorro Guacanes29, en el que se indicó que falleció el 1 de julio de 2002; el registro civil de nacimiento de Martha Elis