CE-SECCION TERCERA-52001-23-31-000-2001-00960-01(33976)-2017

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Condena, accede. Caso: Daño a bienes de población civil por combate entre grupo armado al margen de la ley y miembros de la fuerza pública ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Condena a Ministerio de Defensa, Policía Nacional / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE ESTADO - Procede por ruptura del equilibrio de cargas públicas y aplicación del principio de solidaridad / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO - Daño especial / DAÑO ESPECIAL - Concepto / PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD - Es un criterio normativo generador de imputación de responsabilidad patrimonial para el Estado Es la ruptura del equilibrio las cargas públicas, y la solidaridad como trasfondo filosófico que la orienta, el eje de la atribución de responsabilidad en estos casos, pues comprendida dentro del marco del Estado Social de Derecho, -y consagrada normativamente en el artículo 1° constitucionalresulta razonable imponer al Estado, en representación de la sociedad, la obligación de indemnizar a quienes materialmente se han visto afectados con el despliegue de una acción desplegada por grupos armados insurgentes, pues en virtud de dicho fin constitucional “al Estado le corresponde garantizar unas condiciones mínimas de vida digna a todas las personas, y para ello debe prestar asistencia y protección a quienes se encuentren en circunstancias de inferioridad, (…) a través de la inversión en el gasto social, [o] adoptando medidas en favor de aquellas personas que por razones económicas, físicas o mentales, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta.”(…) El daño especial, como régimen de responsabilidad ha

sido elaborado a partir de la concepción de igualdad de las cargas públicas que pesan sobre los administrados; esto implica considerar i) que las cargas ordinarias o normales que se aplican sobre todos los ciudadanos o sectores específicos de ellos deben ser asumidas como un sacrificio o carga ordinaria frente al Estado, pero ii) los sacrificios particulares a que se vea abocado un ciudadano a consecuencia de un acción lícita del Estado corresponde a una situación anormal que amerita ser compensada,(…). Lo procedente es atribuir la responsabilidad al Ministerio de Defensa –Policía Nacional con sustento en el criterio de imputación del daño especial, dada la desproporcional ruptura de las cargas públicas, que se manifiesta en tener que soportar, de manera singular, un ataque de tal naturaleza, que no puede catalogarse como una carga “normal” u “ordinaria” de la vida en sociedad, por el contrario resulta claro que la destrucción del inmueble de propiedad [del actor] permite ser catalogado bajo las notas distintivas de anormalidad y especialidad, y aun cuando desde una perspectiva causal no existe certidumbre si el hecho dañoso tuvo su génesis material en la acción desplegada por el grupo armado insurgente, lo que a la postre llevaría a plantear prima facie la existencia del hecho de un tercero, la Sala rechaza este planteamiento dada la aplicación de la solidaridad como criterio normativo generador de la imputación de la responsabilidad, como se puso de presente anteriormente, máxime si se tiene en cuenta que se trató de una acción armada dirigida contra la población civil y, particularmente, contra la Estación de Policía ubicada en el Municipio de Leiva.

NOTA DE RELATORIA: Con salvamento de voto del consejero Guillermo Sánchez Luque, al respecto ver consideraciones expresadas en este sentido en voto disidente dentro del exp. 36343.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de febrero de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 52001-23-31-000-2001-00960-01(33976)

Actor: CLEOFAS TUMBAJOY ALARCÓN

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - POLICÍA NACIONAL Y

OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Descriptor: Se declara la responsabilidad del Estado por destrucción de bien inmueble en toma de grupo armado insurgente a Municipio de Leiva por cuanto se acreditó el daño antijurídico, descartada la imputación con fundamento en el criterio de falla del servicio se atribuyó responsabilidad con apoyo en el régimen objetivo-daño especial en razón a la solidaridad e igualdad material que se activa en los casos de los civiles víctimas de daños en el marco del conflicto armado interno. Restrictor: Daño antijurídico; Presupuestos para la configuración de la responsabilidad extracontractual del Estado; La imputación de responsabilidad tratándose de daños causados por las acciones de grupos armados insurgentes; El juicio de imputación en el caso concreto.

Procede la Sala de Subsección a decidir el presente asunto, correspondiente al

recurso de apelación promovido por la parte demandante contra la sentencia de 2 de febrero de 2007 dictada por el Tribunal Administrativo de Nariño que desestimó las pretensiones de la demanda. 1.- La demanda. Fue presentada el 6 de agosto de 2001 (fls 2-11, c1) por Cleofas Tumbajoy Alarcón, quien actúa mediante apoderado y en ejercicio de la acción de reparación directa prevista en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, con el objeto de que se declare a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y Fuerza Aérea Colombiana responsable por la destrucción de casa de habitación y local comercial de su propiedad y, consecuentemente, se reconocieran perjuicios materiales e inmateriales, estos últimos en la modalidad de morales. Las pretensiones se fundamentan en los hechos presentados por la parte actora y de los cuales la Sala destaca los siguientes: En la tarde del 25 de marzo de 2000 en el Municipio de Leiva, Nariño se presentó una toma por parte del grupo armado insurgente FARC. Dando respuesta al llamado de los integrantes del puesto de Policía del Municipio hizo presencia sobre las 5.00 pm el “avión fantasma” en el sector lanzando ataques indiscriminados sobre el grupo insurgente que se encontraba dentro de la población, causando daños en la parte central del poblado, varios heridos y un muerto. En este escenario el señor Cleofas Tumbajoy Alarcón sufrió la destrucción total de su casa de habitación y también fue afectado por la demolición total de un establecimiento de comercio de su propiedad, donde funcionaban mesas de billar y venta de diferentes bebidas.

2. Actuación procesal en primera instancia 2.1.- El Tribunal Administrativo de Nariño mediante proveído de 17 de agosto de 2001 admitió la demanda (fls 31-32, c1), la cual fue notificada personalmente al Ministro de Defensa el 13 de febrero y 22 de mayo de 2003 (fl 46 y 49, c1). 2.2. Dentro de la oportunidad legal1, la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional en memorial de 20 de junio de 2003 (fls 54-58, c1) se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda. Afirmó que debía probarse la responsabilidad de la Policía Nacional en los hechos narrados. A su turno la Nación – Ministerio de Defensa – Fuerza Aérea Colombiana se opuso al petitorio y alegó que debe demostrarse que el “avión fantasma” estuvo en el lugar de los hechos y que fue su accionar lo que generó la destrucción del inmueble de propiedad del actor. 2.3.- Mediante autos de 29 de marzo de 2004 (fls 77, c1 y fls 1 c2 y c3) se dio inicio al periodo probatorio y, finalmente, en auto de 19 de agosto de 2005 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión, oportunidad aprovechada por las partes (fls 118-123, 124-126 y 127-134, c1). El Agente del Ministerio Público conceptuó en la causa en sentido favorable a los pedimentos de la demanda, siendo el riesgo excepcional la motivación jurídica de la responsabilidad. 3.- Sentencia de primera instancia.

3.1.- El 2 de febrero de 2007 (fls 141-155, c1) el Tribunal dictó sentencia en la que desestimó las pretensiones de la demanda. 3.2.- El a-quo discurrió sobre la valoración de los medios probatorios que le llevaron a afirmar que el daño ocurrió como consecuencia de las acciones desplegadas por el grupo armado insurgente, apoyándose en declaraciones testimoniales que dan cuenta que el inmueble del actor fue utilizado para lanzar cilindros y ahí estallo uno de tales artefactos. En consecuencia, consideró que no 1 El término de fijación en lista transcurrió entre el 20 de junio y 7 de julio de 2003, de acuerdo con el informe secretarial obrante a folio 53 del cuaderno principal. se probó la responsabilidad de las demandadas.

4. Recurso de apelación Contra lo así resuelto la parte demandante (fls 163-165, c1) se alzó mediante el recurso de apelación, impugnación que fue concedida por el a-quo en auto de 16 de marzo de 2007 (fl 167, c1).

5. Actuación procesal en segunda instancia 1.5.1.- Recibido el expediente en esta Corporación, en auto de 18 de mayo de 2007 se admitió el recurso (fl 173, c1). Seguidamente, en providencia de 22 de junio del mismo año (fl 174, c1) se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión, guardando silencio partes e intervinientes.

CONSIDERACIONES

1. Competencia Esta Corporación es funcionalmente competente para conocer del recurso de

apelación formulado contra el fallo de 2 de febrero de 2007 proferido por el Tribunal Administrativo de Nariño en razón al factor cuantía, por cuanto el conocimiento de este asunto se encuentra radicado, en primera instancia, en el respectivo Tribunal Administrativo y en segunda instancia al Consejo de Estado. Ello conforme al numeral 6° del artículo 132 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 40 de la Ley 446 de 1998.

2. Objeto del recurso de apelación 2.1.- De acuerdo con lo preceptuado por el artículo 357 del C.P.C2., aplicable en sede contencioso administrativo según se dispone en el artículo 267 del C. C. A., el recurso de apelación se entiende interpuesto en lo que es desfavorable al apelante y por esta razón el ad quem no puede hacer más gravosa su situación si fue el único que se alzó contra la decisión3. 2.2.- El principio de la non reformartio un pejus es un desarrollo de lo establecido en el artículo 31 constitucional que ordena que “el superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único.” 2 La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla (…)”. 3 Sentencia de 31 de enero de 2011, expediente: 15800. 2.3.- En atención a la posición actual de la Sección Tercera de esta Corporación4,

mediante el recurso de apelación, se ejerce el derecho de impugnación contra la decisión judicial y el juez de segunda instancia no puede empeorar, agravar o desmejorar la situación que en relación con el litigio le hubiere sido definida al apelante único mediante la sentencia de primera instancia. 2.4.- Así mismo, se ha establecido que el marco fundamental de competencia para el juez de segunda instancia “lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente se excluyen del debate en la instancia superior, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia5 de la sentencia como el principio dispositivo6, razón por la cual la jurisprudencia nacional ha sostenido que “las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo. Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: ‘tantum devolutum quantum appellatum”7 8. (Subrayado por la Sala) 2.5.- Dicho lo anterior, el actor centra su disenso en que el a-quo no considerara que por la existencia de una estación de policía junto a casas de habitación de población civil, una de ellas del actor, se creó un “riesgo especial” razón por la cual al repelerse el ataque con el bombardeo del “avión fantasma” se presentó la destrucción del inmueble y establecimiento de comercio del actor.

3.- Problema jurídico 4 Sentencia de Sala Plena de la Sección Tercera de 9 de febrero de 2012, expediente: 21060. 5 En relación con la aplicabilidad del principio de congruencia en lo que corresponde a la resolución del recurso de apelación puede consultarse el pronunciamiento efectuado recientemente por la Sala, mediante providencia fechada en abril 1 de 2009, dentro del expediente 32.800, con ponencia de la señora Magistrado Ruth Stella Correa Palacio, en la cual se puntualizó: “De conformidad con el principio de congruencia, al superior, cuando resuelve el recurso de apelación, sólo le es permitido emitir un pronunciamiento en relación con los aspectos recurridos de la providencia del inferior, razón por la cual la potestad del juez en este caso se encuentra limitada a confrontar lo decidido con lo impugnado en el respectivo recurso y en el evento en que exceda las facultades que posee en virtud del mismo, se configurará la causal de nulidad prevista en el numeral 2 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la falta de competencia funcional”. 6 Dicho principio ha sido definido por la doctrina como: “La facultad exclusiva del individuo de reclamar la tutela jurídica del Estado para su derecho, y en la facultad concurrente del individuo con el órgano jurisdiccional, de aportar elementos formativos del proceso y determinarlo a darle fin”. O como dice COUTURE, es el principio procesal que asigna a las partes y no a los órganos de la jurisdicción la iniciativa, el ejercicio y el poder de renunciar a los actos del proceso”. “Son características de esta regla las siguientes: “(…). El campo de decisión del juez queda determinado

especial y esencialmente por las pretensiones del demandante debido a que el juez no puede decidir sobre objeto diverso a lo en ellas contemplado” (negrillas adicionales). López Blanco, Hernán Fabio, Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano, Parte General, Tomo I, Dupré Editores, Bogotá, 2005, Pág. 106. 7 Al respecto, ver por ejemplo, sentencia de la Corte Constitucional C-583 de 1997. 8 Puede verse sentencia de 9 de junio de 2010, expediente: 17605 y 9 de febrero de 2012, expediente: 21060. 3.1.- De lo anterior se puede plantear como problema jurídico si cabe imputar a las demandadas responsabilidad administrativa por los daños causados a la propiedad del señor Cleofas Tumbajoy Alarcón ocurridos el 25 de marzo de 2000 en el Municipio de Leiva. 3.2.- Para abordar dicho problema jurídico, la Sala examinará en primer lugar si el daño ocasionado al demandante reviste las características de ser antijurídico para, luego de ello, proceder a valorar si el mismo es imputable a la demandada.

4. Daño antijurídico 4.1.- El daño antijurídico comprendido desde la dogmática jurídica de la responsabilidad civil extracontractual9 y del Estado, impone considerar dos componentes: a) el alcance del daño como entidad jurídica, esto es, “el menoscabo que a consecuencia de un acaecimiento o evento determinado sufre una persona ya en sus bienes vitales o naturales, ya en su propiedad o en su patrimonio”10; o la “lesión de un interés o con la alteración “in pejus” del bien

idóneo para satisfacer aquel o con la pérdida o disponibilidad o del goce de un bien que lo demás permanece inalterado, como ocurre en supuestos de sustracción de la posesión de una cosa”11; y, b) aquello que derivado de la actividad, omisión, o de la inactividad de la administración pública no sea soportable i) bien porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o ii) porque sea “irrazonable”12, en clave de los derechos e intereses constitucionalmente reconocidos13; y, iii) porque no encuentra sustento en la 9 “(…) el perjudicado a consecuencia del funcionamiento de un servicio público debe soportar el daño siempre que resulte (contrario a la letra o al espíritu de una norma legal o) simplemente irrazonable, conforme a la propia lógica de la responsabilidad patrimonial, que sea la Administración la que tenga que soportarlo”. PANTALEON, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM, No.4, 2000, p.185. Martín Rebollo se pregunta: “¿Cuándo un daño es antijurídico? Se suele responder a esta pregunta diciendo que se trata de un daño que el particular no está obligado a soportar por no existir causas legales de justificación en el productor del mismo, esto es, en las Administraciones Públicas, que impongan la obligación de tolerarlo. Si existe tal obligación el daño, aunque económicamente real, no podrá ser tachado de daño antijurídico. Esto es, no cabrá hablar, pues, de lesión”. MARTIN REBOLLO, Luis. “La responsabilidad patrimonial de la administración pública en España:

situación actual y nuevas perspectivas”, en BADELL MADRID, Rafael (Coord). Congreso Internacional de Derecho Administrativo (En Homenaje al PROF. LUIS H. FARIAS MATA). Caracas, Universidad Católica Andrés Bello, 2006, pp.278 y 279. 10 LARENZ. “Derecho de obligaciones”, citado en DÍEZ PICAZO, Luis. Fundamentos de derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual. T.V. 1ª ed. Navarra, Thomson-Civitas, 2011, p.329. 11 SCONAMIGLIO, R. “Novissimo digesto italiano”, citado en DÍEZ PICAZO, Luis. Fundamentos de derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual. T.V. 1ª ed. Navarra, Thomson-Civitas, 2011, p.329. 12 “(…) que lo razonable, en buena lógica de responsabilidad extracontractual, para las Administraciones públicas nunca puede ser hacerlas más responsables de lo que sea razonable para los entes jurídico-privados que desarrollan en su propio interés actividades análogas”. PANTALEON, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”., ob., cit., p.186. 13 “Cuál es entonces el justo límite de la soberanía del individuo sobre sí mismo? ¿Dónde empieza la soberanía de la sociedad? ¿Qué tanto de la vida humana debe asignarse a la individualidad y qué tanto a la sociedad? (…) el hecho de vivir en sociedad hace indispensable que cada uno se obligue a observar una cierta línea de conducta para con los demás. Esta conducta consiste, primero, en no perjudicar los intereses de otro;

o más bien ciertos intereses, los cuales, por expresa declaración legal o por tácito entendimiento, deben ser prevalencia, respeto o consideración del interés general14, o de la cooperación social15. 4.2.- En cuanto al daño antijurídico, la jurisprudencia constitucional señala que la “antijuridicidad del perjuicio no depende de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración sino de la no soportabilidad del daño por parte de la víctima”16. Así pues, y siguiendo la jurisprudencia constitucional, se ha señalado “que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado Social de Derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de considerados como derechos; y, segundo, en tomar cada uno su parte (fijada según un principio de equidad) en los trabajos y sacrificios necesarios para defender a la sociedad o sus miembros de todo daño o vejación”. MILL, John Stuart, Sobre la libertad, 1ª reimp, Alianza, Madrid, 2001, pp.152 y 153. 14 SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. “La cláusula constitucional de la responsabilidad del Estado: estructura, régimen y principio de convencionalidad como pilares en su construcción”, en BREWERCARIAS, Allan R.; SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando, Control de convencionalidad y responsabilidad del Estado, 1ª ed, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2013. 15 Este presupuesto puede orientar en lo que puede consistir una carga no soportable, siguiendo a Rawls: “la

noción de cooperación social no significa simplemente la de una actividad social coordinada, organizada eficientemente y guiada por las reglas reconocidas públicamente para lograr determinado fin general. La cooperación social es siempre para beneficio mutuo, y esto implica que consta de dos elementos: el primero es una noción compartida de los términos justos de la cooperación que se puede esperar razonablemente que acepte cada participante, siempre y cuando todos y cada uno también acepte esos términos. Los términos justos de la cooperación articulan la idea de reciprocidad y mutualidad; todos los que cooperan deben salir beneficiados y compartir las cargas comunes, de la manera como se juzga según un punto de comparación apropiado (…) El otro elemento corresponde a “lo racional”: se refiere a la ventaja racional que obtendrá cada individuo; lo que, como individuos, los participantes intentan proponer. Mientras que la noción de los términos justos de la cooperación es algo que comparten todos, las concepciones de los participantes de su propia ventaja racional difieren en general. La unidad de la cooperación social se fundamenta en personas que aceptan su noción de términos justos. Ahora bien, la noción apropiada de los términos justos de la cooperación depende de la índole de la actividad cooperativa misma: de su contexto social de trasfondo, de los objetivos y aspiraciones de los participantes, de cómo se consideran a sí mismos y unos respecto de los demás como personas”. RAWLS, John, Liberalismo político, 1ª ed, 1ª reimp, Fondo de Cultura Económica, Bogotá, 1996, p.279. 16 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. Así mismo, se considera: “El artículo 90 de la Carta,

atendiendo las (sic) construcciones jurisprudenciales, le dio un nuevo enfoque normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado desplazando su fundamento desde la falla del servicio hasta el daño antijurídico. Ello implica la ampliación del espacio en el que puede declararse la responsabilidad patrimonial del Estado pues el punto de partida para la determinación de esa responsabilidad ya no está determinado por la irregular actuación estatal – bien sea por la no prestación del servicio, por la prestación irregular o por la prestación tardíasino por la producción de un daño antijurídico que la víctima no está en el deber de soportar, independientemente de la regularidad o irregularidad de esa actuación”. Corte Constitucional, sentencia C285 de 2002. Debe advertirse que revisada la doctrina de la responsabilidad civil extracontractual puede encontrarse posturas según las cuales “debe rechazarse que el supuesto de hecho de las normas sobre responsabilidad civil extracontractual requiera un elemento de antijuricidad (sic)”. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM. No.4, 2000, p.168. los derechos y libertades de los administrados frente a la propia Administración”17.18 4.3.- De igual manera, la jurisprudencia constitucional considera que el daño antijurídico se encuadra en los “principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (Art. 1º) y la igualdad (Art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución”19.

4.4.- Debe quedar claro que es un concepto que es constante en la jurisprudencia del Consejo Estado, que debe ser objeto de adecuación y actualización a la luz de los principios del Estado Social de Derecho, ya que como lo señala el precedente de la Sala un “Estado Social de Derecho y solidario y respetuoso de la dignidad de la persona humana, no puede causar daños antijurídicos y no indemnizarlos” 20. Dicho daño tiene como características que sea cierto, presente o futuro, determinado o determinable21, anormal22 y que se trate de una situación jurídicamente protegida23. 4.5.- En casos, como el que ocupa la atención de la Sala, se precisa advertir que en la sociedad moderna el instituto de la responsabilidad extracontractual está llamada a adaptarse, de tal manera que se comprenda el alcance del riesgo de una manera evolutiva, y no sujetada o anclada al modelo tradicional. Esto implica, para el propósito de definir el daño antijurídico, que la premisa que opera en la sociedad moderna es aquella según la cual a toda actividad le son inherentes o 17 Corte Constitucional, sentencia C-333 de 1996. Puede verse también: Corte Constitucional, sentencia C-918 de 2002. A lo que se agrega: “El artículo 90 de la Constitución Política le suministró un nuevo panorama normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado. En primer lugar porque reguló expresamente una temática que entre nosotros por mucho tiempo estuvo supeditada a la labor hermenéutica de los jueces y que sólo tardíamente había sido regulada por la ley. Y en segundo lugar porque, al ligar la responsabilidad estatal a los fundamentos de la organización política por la que optó el constituyente de 1991, amplió expresamente

el ámbito de la responsabilidad estatal haciendo que ella desbordara el límite de la falla del servicio y se enmarcara en el más amplio espacio del daño antijurídico”. Corte Constitucional, sentencia C-285 de 2002. Sin embargo, cabe advertir, apoyados en la doctrina iuscivilista que “no puede confundirse la antijuridicidad en materia de daños con lesiones de derechos subjetivos y, menos todavía, una concepción que los constriña, al modo alemán, a los derechos subjetivos absolutos, entendiendo por tales los derechos de la personalidad y la integridad física, el honor, la intimidad y la propia imagen y los derechos sobre las cosas, es decir, propiedad y derechos reales”. DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual. 1ª ed. Navarra, Aranzadi, 2011, p.297. 18 Según lo ratificado por la sala en la sentencia de 9 de mayo de 2012, expediente 20334: “El daño antijurídico comprendido, desde la dogmática jurídica de la responsabilidad civil extracontractual? y del Estado impone considerar aquello que derivado de la actividad o de la inactividad de la administración pública no sea soportable i) bien porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o ii) porque sea “irrazonable”, en clave de los derechos e intereses constitucionalmente reconocidos. 19 Corte Constitucional, sentencia C-333 de 1996; C-832 de 2001. Cabe afirmar, que en la doctrina del derecho civil se advierte que “la antijuridicidad del daño no se produce porque exista violación de deberes

jurídicos”, definiéndose como “violación de una norma especial o de la más genérica alterum non laedere”. DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual., ob., cit., p.298. 20 Agregándose: “Para eludir el cumplimiento de sus deberes jurídicos no puede exigirle al juez que, como no le alcanzan sus recursos fiscales, no le condene por ejemplo, por los atentados de la fuerza pública, contra la dignidad de la persona humana". Sección Tercera, sentencia de 9 de febrero de 1995, expediente 9550. 21 Sección Tercera, sentencia de 19 de mayo de 2005, expediente 2001-01541 AG. 22 “por haber excedido los inconvenientes inherentes al funcionamiento del servicio”. Sección Tercera, sentencia de 14 de septiembre de 2000, expediente 12166. 23 Sección Tercera, sentencia de 2 de junio de 2005, expediente 1999-02382 AG. intrínsecos peligros de todo orden, cuyo desencadenamiento no llevará siempre a establecer o demostrar la producción de un daño antijurídico. Si esto es así, sólo aquellos eventos en los que se encuentre una amenaza inminente, irreversible e irremediable permitirían, con la prueba correspondiente, afirmar la producción de una daño cierto, que afecta, vulnera, aminora, o genera un detrimento en derechos, bienes o interese jurídicos, y que esperar a su concreción material podría implicar la asunción de una situación más gravosa para la persona que la padece24. Se trata de un daño que la víctima Cleofas Tumbajoy Alarcón no estaba

llamada a soportar como una carga ordinaria, ni siquiera extraordinaria, en atención al respeto de su dignidad humana y de sus derechos constitucionales y convencionales a la vida y a la integridad personal, que es incuestionable en un Estado Social de Derecho25, desde una perspectiva no sólo formal, sino también material de la antijuridicidad26. 4.6.- La Sala, mediante el análisis de los medios de prueba obrantes en el expediente, encuentra demostrado el daño antijurídico de acuerdo a lo siguiente: 24 "(…) el daño que se presenta a partir de la simple amenaza que permite inferir el agravamiento de la violación del derecho, sin que suponga su destrucción total, no se incluye en los estudios de la doctrina sobre el carácter cierto del perjuicio. Y sin embargo, esta situación también se expresa en el carácter cierto del perjuicio. La única diferencia radica en que la proyección en el futuro se hará a partir de la amenaza y hasta la lesión definitiva y no respecto de las consecuencias temporales de esta última. Por esta razón es necesario tener en cuenta esta nueva situación y hacer una proyección en el futuro partiendo de la amenaza del derecho que implicará un agravamiento de la lesión del mismo (…) Se parte, en acuerdo con C. THIBIERGE cuando expone las carencias actuales de la responsabilidad civil, de tener en cuenta “el desarrollo filosófico del principio de responsabilidad y la idea de una responsabilidad orientada hacia el futuro que le permitiría al derecho liberarse de la necesidad de un perjuicio consumado y de crear una responsabilidad sólo por la simple amenaza del daño, con la condición de que éste último sea suficientemente grave” (…) La alteración del goce

pacífico de un derecho es un perjuicio cierto. Aunque se pudiere reprochar que la amenaza de un derecho es por definición contraria a su violación, y por consecuencia, es contraria (sic) a la noción de daño, se reit