CE-SECCION TERCERA-52001-23-31-000-2001-01753-01(33426)-2016

COPIA SIMPLE DE DOCUMENTO / PROCEDENCIA DE LA VALORACIÓN DE LA COPIA SIMPLE DE DOCUMENTO / RECONOCIMIENTO DE LA VALORACIÓN DE LA COPIA SIMPLE DE DOCUMENTO / VALORACIÓN DE LA

COPIA SIMPLE DE DOCUMENTO / PRUEBA DOCUMENTAL / VALOR

PROBATORIO DE LA PRUEBA DOCUMENTAL / REITERACIÓN DE LA

JURISPRUDENCIA

[O]bserva la Sala que algunas piezas documentales recolectadas en el plenario fueron aportadas en copia simple. Estas serán valoradas siguiendo la pauta hermenéutica fijada por la Sala Plena de la Sección Tercera de esta Corporación en sentencia (…) porque se allegaron en las oportunidades adecuadas para tales efectos, y no fueron tachadas de falsedad durante las etapas del proceso.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de junio de 2013, exp. 05001-23-31-000-1996-0065901(25022). C.P. Enrique Gil Botero.

INEXISTENCIA DEL NEGOCIO JURÍDICO / NEGOCIO JURÍDICO / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO ESTATAL / NULIDAD ABSOLUTA / INEXISTENCIA DEL ACTO JURÍDICO / APLICACIÓN DE LA LEY EN EL TIEMPO / APLICACIÓN DE LA VIGENCIA DE LA LEY EN EL TIEMPO /

CONTRATO ESTATAL / INEXISTENCIA DEL CONTRATO ESTATAL /

NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO ESTATAL / NORMA DE DERECHO

PRIVADO / ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN / ACCIÓN DE

CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / ENTIDAD PÚBLICA / CAUSALES DE

NULIDAD DEL CONTRATO ESTATAL / NORMA DE DERECHO PÚBLICO /

CALIDAD DE SERVIDOR PÚBLICO / SERVIDOR PÚBLICO / CONTRATO

INTERADMINISTRATIVO / MUNICIPIO / ALCALDE MUNICIPAL / ENTIDAD

TERRITORIAL / SUSCRIPCIÓN DEL CONTRATO / SUSCRIPCIÓN DEL

CONTRATO ESTATAL / SANCIÓN DISCIPLINARIA / SANCIÓN DISCIPLINARIA

AL ALCALDE / DESTITUCIÓN DE CARGOS EN ELECCIÓN POPULAR /

INHABILIDADES DEL FUNCIONARIO PÚBLICO / INHABILIDADES PARA EL EJERCICIO DEL CARGO PÚBLICO / RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA DEL SERVIDOR PÚBLICO / RETIRO DEL EMPLEO PÚBLICO / RETIRO DEL

CARGO PÚBLICO / NOTIFICACIÓN PERSONAL / ALCALDE SUSPENDIDO /

FALTA DE COMPETENCIA / ELEMENTOS DEL CONTRATO ESTATAL /

EXISTENCIA DEL CONTRATO ESTATAL / EXISTENCIA EL CONTRATO /

DECLARACIÓN DE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO /

DECLARACIÓN DE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO ESTATAL /

DECLARACIÓN DE NULIDAD ABSOLUTA / NULIDAD ABSOLUTA DEL

CONTRATO ESTATAL / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO ESTATAL /

RESTITUCIONES MUTUAS / IMPROCEDENCIA DE RESTITUCIONES MUTUAS / SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA / FIRMA DEL EMPLEADO PÚBLICO De las varias figuras que conducen a la ineficacia del negocio jurídico, las que mayor discusión han generado en el derecho privado, y que suscitan el interés

particular de la Sala en torno al caso en estudio, son la inexistencia y la nulidad absoluta. (…) La inexistencia ocurre cuando los actos jurídicos son (…) [celebrados con omisión de uno de los requisitos exigidos para su existencia jurídica, es decir, el acto es inexistente cuando falta el consentimiento, el objeto, la causa o las solemnidades establecidas para la existencia del acto] (…) Y como ni siquiera puede decirse que hubo negocio, esto es, se excluye su propia posibilidad, es entendible que la determinación precisa de las circunstancias que provocan la inexistencia carezca de consagración positiva (…) También cabe destacar que la inexistencia, en principio, opera automáticamente, sin necesidad de que una autoridad así la declare (…) En la Ley 80 de 1993, aplicable a este asunto por ser la norma vigente para el momento de los hechos, aparecen expresadas varias de las hipótesis de ineficacia del contrato estatal. Entre ellas, según lo ha desarrollado la jurisprudencia de la Sala, la inexistencia; y de manera expresa, la nulidad absoluta y relativa de los contratos estatales. (…) Al referirse a la inexistencia, la Sala no solo ha admitido su aplicación en el ámbito de la contratación estatal a partir de la integración con las normas de derecho privado, también le ha encontrado pleno sustento a través de las leyes especiales de contratación pública (Ley 80 de 1993 – artículo 41) y de la acción contencioso administrativa de controversias contractuales (artículo 87 del Código Contencioso Administrativo Decreto 01 de 1984), normas aplicables únicamente cuando de un

negocio jurídico celebrado por entidades públicas se trata (…) La nulidad absoluta del contrato estatal, establecida como un mecanismo de salvaguarda del orden jurídico en la actividad contractual del Estado tiene, por su parte, consagración expresa en el artículo 44 de la Ley 80 de 1993 (…) De las causales dispuestas por el derecho privado para decretar la nulidad de un negocio jurídico, cabe enfatizar en la incapacidad absoluta, a partir de la noción que tiene el atributo de la capacidad como presupuesto de validez del contrato, y su entendimiento en el ámbito del derecho público como falta de competencia. (…) [En el caso concreto] Del cúmulo de irregularidades alegadas por la parte demandada, algunas de ellas enunciadas por los intervinientes que actuaron a nombre del Ministerio Público, la Sala encuentra plenamente acreditada aquella que fundamentó el fallo de primera instancia: El servidor público que suscribió el contrato interadministrativo como alcalde del municipio (…) y por ende, como su representante legal (…) ya no se encontraba investido de la calidad de funcionario, que le permitía adquirir compromisos contractuales a nombre de la mencionada entidad territorial, porque para el momento de suscribirse el contrato (21 de diciembre de 2000) en su contra pesaban dos sanciones disciplinarias: (i) la destitución del cargo público y; (ii) la inhabilidad para ejercer funciones públicas por el término de un año. (…) Estas sanciones adquirieron fuerza ejecutoria a partir de la fecha de notificación personal del fallo definitivo que declaró la responsabilidad disciplinaria del señor (…) y lo

sancionó en el sentido ya señalado (…) [U]na aplicación literal del artículo 98 de la Ley 200 de 1995 no afecta la argumentación de esta sentencia, puesto que la sola sanción de destitución impuesta en fallo ejecutoriado implica el retiro definitivo del cargo la Sala advierte que, además de la suscripción de la decisión sancionatoria por parte del funcionario competente, la eficacia del acto dependía de la notificación al disciplinado. (…) De otra parte, el decreto de designación de alcalde provisional es un acto administrativo de ejecución, necesario para materializar la decisión adoptada por la autoridad disciplinaria y, por lo tanto, ligada a ésta, pero sustancialmente diferente en cuanto a su alcance y contenido. Por ello, el argumento de la parte demandante no tiene asidero (…) [L]a consecuencia jurídica de la carencia de la calidad de servidor público que compromete a la administración no es la inexistencia del contrato estatal, como se deduce de las decisiones adoptadas por la resolución (…) de la alcaldía (…) y como lo entendió la sentencia del Tribunal. Deriva, en estricto rigor, en la nulidad absoluta del contrato, por falta de competencia del funcionario que lo firmó a nombre de la administración (…) En efecto, no hay motivos para establecer la ausencia de alguno de los elementos de existencia del contrato, a saber: consentimiento, objeto, contraprestación, y forma escrita. Pero sí se encuentra demostrado que el negocio jurídico fue firmado por una persona removida de su cargo de alcalde municipal, de acuerdo a decisiones disciplinarias ejecutoriadas para el momento en que aquel se perfeccionó. (…) Nótese que este razonamiento se efectúa a

partir de un juicio de carácter negativo en donde, si bien se admite la presencia, se priva al contrato de la validez jurídica del elemento esencial denominado (…) [competencia], equiparable a la incapacidad absoluta, cuya sanción, de acuerdo con las normas comunes (artículo 1741 del Código Civil y 899 numeral 3 del Código de Comercio) es la nulidad absoluta. (…) Por lo expuesto, se revocará la sentencia de primera instancia, y en su lugar se declarará la nulidad absoluta del contrato interadministrativo celebrado (…) Por último, en el presente caso no hay lugar al reconocimiento de restituciones mutuas porque el contrato no se ejecutó, y porque la parte demandante no demostró haber erogado suma alguna en razón del contrato, ni que el municipio se hubiere enriquecido por dicha causa. (…) Por lo expuesto, se revocará la sentencia de primera instancia, y en su lugar se declarará la nulidad absoluta del contrato interadministrativo celebrado (…) FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 898 / LEY 200 DE 1995 – ARTÍCULO 98 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 41 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 78 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 44 / LEY 200 DE 1995 – ARTÍCULO 98 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 1741 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 899 NUMERAL 3

NOTA DE RELATORÍA: Atinente al asunto, ver, Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil, sentencia del 6 de agosto de 2010, exp. 05001-3103-017-200200189-01. M.P. César Julio Valencia Copete; Corte Suprema de Justicia.

Sentencia del 21 de mayo de 1968, M.P. Fernando Hinestroza y Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil, sentencia del 3 de mayo de 1984. M.P. Humberto Murcia Ballén. Al respecto, consultar, Corte Constitucional, sentencia C1076 del 5 de diciembre de 2002. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. De igual forma, consultar, Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 29 de agosto de 2007, exp. 85001-23-31-0001996-00309-01(15324). C.P. Mauricio Fajardo Gómez; Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 22 de julio de 2009, exp. 85001-23-31-000-1996-00307-01(16106). C.P. Mauricio Fajardo Gómez; sentencia del 20 de febrero de 2014, exp. 70001233100019970635401 (25549), C.P. Danilo Rojas Betancourth; Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 25 de febrero de 2009, exp. 85001-23-31-000-1997-00374-01(15797). C.P. Myriam Guerrero de Escobar; Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección B. Sentencia del 11 de mayo de 2011, exp. 11001-03-26000-1996-01544-01(11544). C.P. Ruth Stella Correa Palacio; Consejo de Estado,

Sección Tercera, sentencia del 14 de octubre de 2011, exp. 25000-23-26-0001996-01807-01(17549). C.P. Danilo Rojas Betancourth; Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto de 21 de septiembre de 2000, exp. 1286, C.

P. Augusto Trejos Jaramillo; Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto de septiembre 18 de 1987, exp. 143, C.P. Jaime Betancur Cuartas;

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 19 de julio de 2007, exp. 44001-23-31-000-200200689-02 (9508-05), C.P. Alejandro Ordoñez Maldonado; Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 12 de marzo de 2009, exp. 44001-23-31-0002003-00499-01(7150-05), C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila; Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 1 de octubre de 2009, exp.11001-03-25000-2002-0240-01(4925-02), C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila; Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B, Sentencia del 5 de noviembre de 2009. exp. 05001-23-31-000-2001-0150901(0792-08). C.P. Gerardo Arenas Monsalve y sentencia del 26 de julio de 2012, exp. 11001-03-25-000-2010-00315-00(2466-10). C.P. Víctor Hernando Alvarado

Ardila. La providencia objeto de estudio cuenta con cuenta con salvamento de voto de la consejera de estado Stella Conto Díaz del Castillo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: DANILO ROJAS BETANCOURTH

Bogotá D.C., primero (1) de agosto de dos mil dieciséis 2016

Radicación número: 52001-23-31-000-2001-01753-01(33426)

Actor: ADMINISTRACIÓN COOPERATIVA DE MUNICIPIOS DE NARIÑO

LIMITADA

Demandado: MUNICIPIO DE EL CONTADERO

Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (APELACIÓN SENTENCIA) Procede la Sección Tercera, Subsección B, del Consejo de Estado a resolver el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia del 10 de marzo del 2006, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, mediante la cual se negaron las pretensiones.

SÍNTESIS DEL CASO El municipio de El Contadero y la cooperativa Coomnariño Ltda, suscribieron – previa contratación directaun contrato interadministrativo de obra, el 21 de diciembre de 2001. Posteriormente, y bajo una nueva administración, el municipio dispuso la imposibilidad de sanear el trámite precontractual, en vista de las irregularidades que presentaron las fases previas y concomitantes a la celebración del contrato celebrado. La contratista reclama daños y perjuicios por no haberse ejecutado lo pactado entre las partes, mientras que el municipio señala anomalías

que afectan la validez del negocio.

ANTECEDENTES

I. Lo que se pretende

1. Mediante escrito presentado el 27 de noviembre de 2001 ante el Tribunal Administrativo de Nariño (f. 2-13 c. 1), la sociedad Administración Cooperativa de Municipios de Nariño Ltda. Coomnariño (en adelante, Coomnariño), interpuso, a través de apoderado, demanda en ejercicio de la acción de controversias contractuales contra el municipio de El Contadero, en busca de que se hicieran las

siguientes declaraciones y condenas:

II. DECLARACIONES Y CONDENAS.: Previa tramitación de un proceso ordinario, conforme lo señala el Art. 206 del C.C.A. Con fundamento en los hechos que mas adelante expondré, solicito que en la sentencia definitiva se hagan las siguientes declaraciones y condenas: PRIMERA: Que se declare el incumplimiento por parte del MUNICIPIO DEL CONTADERO del contrato Inter. Administrativo (sic) de obra pública No. 0182-CI2000, cuyo objeto es MEJORAMIENTO Y PAVIMENTACIÓN VIA CONTADEROSAN JUAN, K0+000 AL K 3+016 del Municipio del Contadero, celebrado entre la entidad estatal demandada y la ADMINISTRACIÓN COOPERATIVA DE MUNICIPIOS DE NARIÑO LIMITADA “COOMNARIÑO LTDA.”, por negarse reiteradamente a enviar la documentación referida por la comisión nacional de regalías a efecto de viabilizar el desembolso e inicio de la obra, igualmente de manera ilegal decidir dejar sin efecto alguno el contrato de obra pública y decidir contratar igualmente el mismo objeto.

SEGUNDA: Que se disponga la liquidación del citado contrato conforme a las

pruebas que se allegarán y practicarán dentro del proceso.

TERCERA: Consecuencialmente condénese a la entidad territorial demandada MUNICIPIO DEL CONTADERO a pagar al demandante ADMINISTRACIÓN COOPERATIVA DE MUNICIPIOS DE NARIÑO LIMITADA “COOMNARIÑO LTDA.” persona jurídica con domicilio en Pasto, y representada legalmente por el Doctor IVAN ORLANDO CERON ALMEDIDA (sic) los siguientes conceptos por perjuicios del orden material derivados del incumplimiento a saber: DAÑO MERGENTE (sic) ……………….. $ 2’132.100,00

LUCRO CESANTE…………………………. $ 282’714.439,74

TOTAL………………………………… $ 284’846.539,74

TOTAL PERJUICIOS…………………………………..DOSCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS TREINTA Y NUEVE PESOS MCTE, con setenta y cuatro centavos. ($ 284’846.539,74), discriminados en la estimación razonada de la cuantía o las sumas que resulten probadas en el proceso.

CUARTA: Que en subsidio, se declare la nulidad de la resolución numero 25 del 22 de mayo del 2001, emitida por el Municipio del contadero, al contener la voluntad administrativa de terminación unilateral del contrato por motivos inexistentes y falsa motivación.

QUINTA: La entidad dará cumplimiento a la sentencia que le ponga fin al proceso, en los términos del artículo 176 y 177 del código contencioso administrativo.

SEXTA. La condena respectiva será actualizada en su valor de conformidad con lo dispuesto en el artículo 178 del código contencioso administrativo, tomando como

base la variación del índice de precios al consumidor, desde la fecha del incumplimiento hasta la ejecutoria de la sentencia definitiva.

SEPTIMA: Que se condene en costas a la entidad demandada.

2. La demanda expuso las siguientes circunstancias, como hechos para sustentar sus pretensiones: 2.1. A través de aviso público, el municipio de El Contadero convocó a la participación de entidades públicas interesadas en ejecutar el proyecto “MEJORAMIENTO Y PAVIMENTACIÓN VIA CONTADERO – SAN JUAN, K0 + 000 AL K 3+016 (…) previa elaboración de los respectivos términos de referencia”1. 2.2. El proyecto se ejecutaría con recursos provenientes de la Comisión Nacional

de Regalías (CNR), partidas “aprobadas mediante resolución No. 1-036 del 5 de diciembre de 2000”2 de dicha entidad. 2.3. El municipio de El Contadero adjudicó la ejecución del proyecto mencionado a Coomnariño, a través de la resolución nº 169 del 20 de diciembre de 2000. 2.4. Previa certificación de disponibilidad del tesorero municipal, el 21 de diciembre de 2000 se suscribió el contrato interadministrativo de obra entre el municipio de El Contadero y Coomnariño, por valor de “SETECIENTOS ONCE MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL SETECIENTOS CUARENTA Y TRES PESOS ($711’347.743)”3 2.5. El 21 de diciembre de 2000, Coomnariño constituyó garantía única a favor de la entidad demandada, en cumplimiento de las condiciones exigidas en la cláusula séptima del convenio celebrado entre las partes. La garantía fue aprobada

mediante resolución 170 del 22 de diciembre de 2000. 1 f. 4 – c. 1. 2 Ibíd. 3 Ibíd. 2.6. Actuando en uso de las facultades concedidas por el convenio (parágrafo cuarto – cláusula primera), Coomnariño extendió una invitación pública “para presentación de ofertas a entidades particulares y públicas interesadas en ejecutar el proyecto” referido, “bajo la responsabilidad de la misma cooperativa”.4 2.7. El municipio envió a la CNR la documentación necesaria para que ésta adelantara el desembolso de los recursos. 2.8. El 16 de febrero de 2001, la comisión “envía al nuevo alcalde de la entidad territorial oficio respecto al convenio requiriendo se subsanen algunas inconsistencias en la documentación allegada a efecto de viabilizar el desembolso e inicio de la ejecución objeto del contrato”5. 2.9. El 21 de marzo de 2001, Coomnariño requirió a la entidad municipal para que enviara los documentos a la CNR, para corregir las falencias evidenciadas por esta entidad. Igualmente, la contratista pidió a la CNR que requiriera al municipio para el cumplimiento de los requisitos faltantes. 2.10. El 5 de abril de 2001 el municipio envió a las oficinas de Coomnariño dos conceptos jurídicos sobre el caso, “pero que en nada viabilizan la solución de la problemática, manifestando hechos inexistentes y constitutivos de falsa motivación”.6 2.11. La CNR le respondió a Coomnariño el 1 de mayo de 2001, en donde indicó

que solicitó la documentación al alcalde municipal de El Contadero. 2.12. El 22 de mayo de 2001 la alcaldía municipal de El Contadero, mediante resolución nº 25 declaró la terminación unilateral del convenio con Coomnariño. Posteriormente, en oficio del mes de junio de 2001, la administración “deja sin efecto todo el procedimiento contractual”.7

3. El fundamento jurídico de la demanda menciona los artículos 2, 6, 25, 29, 83 y 90 de la Constitución Política de Colombia; 3, 14 numeral 1, 23 numeral 2, 24 numerales 7 y 8, 25, 26, 50, 51, 68 de la Ley 80 de 1993; y los artículos 1546 y 4 f. 5 – c.1.

5 Ibíd. 6 Ibíd. 7 f. 6 – c. 1. 1602 del Código Civil.

II. Trámite procesal

4. El 18 de enero de 2002, el Tribunal Administrativo de Nariño admitió la demanda y dispuso la notificación de dicha decisión al alcalde municipal de El Contadero (f. 156 y 157 - c. 1). La entidad territorial contestó oportunamente la demanda de la siguiente forma (f. 179-185 - c. 1): 4.1. Señaló la ausencia de soportes documentales que sustentaran la convocatoria previa a entidades públicas para la ejecución del proyecto, particularmente un pliego de condiciones, circunstancia alegada por la demandante. Además indicó que la actora: … por tratar de hacer notar que se dio un procedimiento legal se refiere a la supuesta existencia de un procedimiento público, que lo apoya con documentos

que de conformidad con los indicios que se tienen, fueron elaborados posteriormente, cuando la verdad es que para aquella época, se acudió al instrumento de la CONTRATACIÓN DIRECTA, que incluso se invoca en la minuta que adjuntan como prueba, como justificación para haber omitido el procedimiento de convocatoria abierta a través de licitación pública. (Negrillas originales de la contestación de la demanda)8. 4.2. Relata que si bien es cierto el proyecto sería financiado conjuntamente por el municipio de El Contadero y por la CNR, ocurrieron una serie de irregularidades en torno al contrato que fueron investigadas por la justicia penal. Entre ellas, recuenta: (i) la firma del ex alcalde municipal, una vez destituido de su cargo, de una adición al presupuesto de ingresos y gastos por un valor igual a la “donación” efectuada por la CNR; (ii) la expedición de certificados de disponibilidad presupuestal equivalentes “al valor del crédito exigido por la comisión de Regalías” 9, cuando el valor disponible en el presupuesto del año en el que se suscribió el contrato era inferior al acreditado en esos certificados; (iii) en el presupuesto de 2001 se incluyó un monto menor al de la contrapartida al que estaba obligado el municipio a efectuar en el proyecto. 4.3. Asegura que la resolución en la que se adjudicó el contrato “… ni siquiera aparece en radicación ni en consecutivos, no tenía firma…”10. 8 f. 179 – c.1 9 f. 180 – c.1 10 Ibíd. 4.4. Indica que nunca se celebró el contrato sino que apenas “se elaboró una simple minuta contractual”.11

4.5. Comentó que “la Cooperativa, además de que no tenía ni tiene la capacidad para asumir en forma directa” la construcción pactada, “solo era una pantalla para entregar a dedo el citado contrato a los verdaderos beneficiarios”12. 4.6. La resolución nº 25 de 2001 “declaró la imposibilidad de sanear o continuar con el proceso adelantado por la administración saliente y dispuso que se reinicie todo el procedimiento contractual con el procedimiento contractual, pero además, dispuso, que todos los antecedentes irregulares se dieran a conocimiento de las autoridades competentes”13. 4.7. Propuso cinco excepciones14: 4.7.1. Indebida escogencia de la acción, basado en que la existencia de un acto administrativo, al terminar el procedimiento de selección del contratista en una etapa “preliminar a la contractual”, torna este acto en previo y, por ende, únicamente demandable por la vía de la nulidad y restablecimiento del derecho, en un término ya caduco. 4.7.2. Caducidad de la acción, consecuencia de la anterior excepción. 4.7.3. “Falta de causa para demandar”, en tanto no se consolidó ningún derecho subjetivo en cabeza de la actora. 4.7.4. “Excepción por pretender enriquecimiento ilícito”, en tanto la actora “pretende acrecer injustamente su patrimonio”. 4.7.5. “Fraude procesal”, ante el querer de la actora de obtener provecho de un contrato que no se perfeccionó, estima la demandada que por la eventual configuración de esta conducta punible, no es posible acceder a las pretensiones

de la demanda. 11 f. 181 – c.1 12 Ibíd. 13 f. 182 – c.1 14 f. 183 y 184 – c.1

5. En la oportunidad concedida por el a quo para que las partes alegaran de conclusión (f. 516 – c.1), solo participó la entidad demandada (f. 518 – 519 – c.1) para sostener lo siguiente: 5.1. Cuando el alcalde inició el procedimiento contractual, este ya había sido destituido por lo que carecía de competencia para adelantar la selección del contratista de la obra. 5.2. Nunca se acreditó la ocurrencia de un procedimiento de selección del contratista. 5.3. La única información que dio cuenta de la fase previa al contrato estaba en poder de la demandante, y en ella “se aprecian múltiples hechos irregulares, en especial en el presupuesto, donde se vulneraron todos los procedimientos con diversos actos, cambiando cifras, dando datos falsos, es decir acomodando las situaciones, y haciendo una minuta contractual, sin haberse adjudicado el contrato”, lo que arroja que la adjudicación no existió. 5.4. Las pruebas allegadas al proceso no corresponden a la realidad, fueron elaboradas en la clandestinidad, y han sido objeto de investigaciones penales y disciplinarias. Por ello, no solo estima que se deben resolver desfavorablemente las pretensiones, sino que deberá condenarse en costas a la parte demandante.

6. La Procuraduría 35 en lo judicial para asuntos administrativos de Pasto emitió concepto (f. 521-523 – c.1) en donde opinó que el a quo debía declararse inhibido

para fallar el asunto. A continuación, los argumentos que sostienen la afirmación: 6.1. De entrada, el agente del Ministerio Público manifiesta que existieron “muchas irregularidades, para llegar al objetivo deseado, que es la adjudicación del (…) contrato”. 6.2. Afirma que el supuesto contrato aludido por la parte demandante nunca superó la fase preparatoria, lo que deriva en la indebida escogencia de la acción porque no se superaron las etapas previas necesarias para que lo demandado por la actora se convirtiera en contrato estatal.

7. La sentencia de primera instancia, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, el 10 de marzo de 2006 (f. 544 – 555 – c. ppl.), denegó las solicitudes de la demanda. 7.1. Sostuvo el a quo que la prosperidad de la acción interpuesta contra el municipio de El Contadero dependía de que, junto a la demanda, se acompañaran la “copia auténtica u original del contrato y el respectivo certificado de disponibilidad presupuestal” para acreditar su perfeccionamiento. 7.2. Por el contrario, el Tribunal encontró acreditada la “inexistencia del contrato estatal” porque para el 21 de diciembre de 2000 –fecha en que se suscribió-, e incluso para la fecha donde –supuestamentese adelantó el procedimiento de selección “el señor LUIS HERNÁN IBARRA NARVÁEZ ya no fungía como Alcalde Municipal de El Contadero en razón que para el mes de agosto de ese año en primera instancia, la Procuraduría Regional de Nariño emitió en su contra decisión

que lo destituía del cargo y lo inhabilitaba para el ejercicio de funciones públicas por el término de un año, decisión que fue confirmada por la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa, la cual quedó en firme el 4 de diciembre de la misma anualidad, cuando la entidad de control externo disciplinario notificó de su decisión a su apoderado”. 7.3. El Tribunal concluyó que el fallo disciplinario hacía que el burgomaestre municipal estuviera inhabilitado para el ejercicio del cargo, “y que cualquier actuación que ejerciera en tal carácter no podía revestirse de validez jurídica”, por ello, al no existir el presupuesto fáctico y jurídico de las reclamaciones de la actora, negó las súplicas de la demanda.

8. Inconforme con la decisión de primera instancia, el 29 de marzo de 2006 la parte demandante presentó oportunamente el recurso de apelación (f. 559-568 – c.ppl), que sustentó de esta manera: 8.1. Entiende el apelante que la decisión disciplinaria no adquirió fuerza ejecutoria porque, de acuerdo con la ley, para el momento de suscripción del contrato esta no había sido ejecutada por el encargado para ello: el gobernador departamental, que emitió el acto correspondiente el 11 de diciembre de 2001. 8.2. De otra parte, la decisión le fue notificada el 11 de febrero de 2001. Es decir que, en cualquiera de las dos fechas, los actos correspondientes a la licitación y adjudicación del contrato de obra son válidos al proferirse antes de cualquiera de las dos fechas reseñadas.

8.3. Contrario a lo fallado por el Tribunal, el recurrente opina que debe declararse la prosperidad de sus pretensiones, al encontrar que el municipio incumplió las obligaciones contractuales a su cargo, y que el acto administrativo que dejó sin efecto el procedimiento contractual adolece de falsa motivación.

9. En la oportunidad procesal para presentar alegatos de conclusión en segunda instancia, las partes guardaron silencio. Entre tanto, la Procuraduría Cuarta Delegada ante esta Corporación presentó sus argumentos finales (f. 597 – 609 – c. ppl) encaminados a que se confirme la sentencia de primera instancia. 9.1. Para el agente del Ministerio Público, se acreditó que el contrato interadministrativo fue suscrito por el señor Luis Hernán Ibarra Narváez, actuando como alcalde municipal, cuando en el momento de celebrar el negocio jurídico había sido destituido e inhabilitado por un año para ejercer cargos públicos, como consecuencia del fallo disciplinario proferido por la Procuraduría General de la Nación en su contra, y ejecutado por el gobernador de Nariño el 11 de diciembre de 2000. 9.2. En consecuencia, “tanto los actos como las actuaciones desplegadas por el señor Luis Hernán Ibarra Narváez, a partir del 11 de diciembre de 2000, en las cuales invocaba la condición de Alcalde y Representante legal de el (sic) Municipio de El Contadero, no tenían la posibilidad de producir efectos jurídicos, dada la falta de competencia para proferir y ejecutar actos administrativos como también para

suscribir contratos…” 9.3. De otra parte, entiende la vista fiscal que el contrato nunca se perfeccionó, “en especial por la ausencia de registro presupuestal”. 9.4. Además, dadas las “evidentes y manifiestas irregularidades que se sucedieron en torno al contrato interadministrativo de Obra (…), le permitieron al Municipio de El Contadero advertir que sobre éste operaban varias causales de nulidad absoluta”, motivos fácticos y jurídicos que le sirvieron a la administración para expedir la resolución nº 25 del 22 de mayo de 2001, un acto administrativo proferido: … sobre la base del conocimiento, consideración y valoración que el Municipio de El Contadero realizó, al advertir una serie de irregularidades cometidas por una persona que valiéndose de una calidad legal que no poseía, actuó en nombre y representación del Ente Territorial hoy demandado; además de otras inconsistencias que, unidas a la anterior, afectaron de