CE-SECCION TERCERA-52001-23-31-000-2002-00016-01(34315)-2016

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – Por uso de arma de dotación oficial / USO DE ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL – Ocasionó muerte de estudiante a manos agente de Policía / MUERTE DE ESTUDIANTE – Al dispar su arma de fuente y atacarlo por la espalda / DAÑO ANTIJURÍDICO - Muerte de estudiante con arma de dotación oficial El día 13 de mayo de 2001, aproximadamente a las 7:30 p.m., el señor Adriano Emerson Aníbal Castillo Molina se desplazaba en una motocicleta de propiedad de su padre, pero como el vehículo se averió tuvo que detenerse y llevarla a pie hasta el borde de una pendiente para dejarla descolgar y reiniciar su marcha. Cuando transitaba frente al CAI ubicado cerca al colegio Ciudad de Pasto, el agente Diógenes Jesús Alapa Rosero, al parecer lo increpó sin que éste escuchara y al no obtener respuesta procedió a dispararle por la espalda COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO POR USO DE ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL – Conoce en segunda instancia por factor cuantía Esta Sala es competente para decidir el recurso de apelación formulado por la parte demandada contra la sentencia proferida por Tribunal Administrativo de Nariño el 25 de mayo de 2007, en proceso con vocación de segunda instancia ante esta Corporación, por razón de la cuantía

RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO – Régimen legal /

RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO – Elementos esenciales / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO – Reiteración jurisprudencial El artículo 90 constitucional dispone que el Estado responderá patrimonialmente

por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. La responsabilidad del Estado se hace patente cuando se configura un daño, el cual deriva su calificación de antijurídico atendiendo a que el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar el perjuicio (…) Verificada la ocurrencia de un daño antijurídico, surge el deber de indemnizarlo plenamente, con el fin de hacer efectivo el principio de igualdad ante las cargas públicas, resarcimiento que debe ser proporcional al daño sufrido. Los elementos que sirven de fundamento a la responsabilidad son esencialmente el daño antijurídico y su imputación a la administración. NOTA DE RELATORÍA: En tratándose de los elementos esenciales para que se produzca la responsabilidad extracontractual del estado consultar, sentencia de 16 de septiembre de 1999, Exp. 10922, Ricardo Hoyos Duque

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTICULO – 90

DAÑOS CAUSADOS POR ARMAS DE DOTACIÓN OFICIAL – Comprometen la responsabilidad patrimonial del estado / DAÑOS CAUSADOS POR ARMAS DE DOTACIÓN OFICIAL – Constituyen una falla del servicio La Sala verifica que en ejercicio del control de convencionalidad encuentra elementos normativos que sirven de parámetro para determinar el juicio de atribución de responsabilidad del Estado con sustento en una falla del servicio, a partir del reconocimiento del derecho a la vida (que impone obligaciones tanto positivas como negativas a los Estados) y el derecho a la integridad física de la persona como Derechos Humanos en la Convención y conforme a los criterios de

excepcionalidad y uso racional de los instrumentos de coerción de que disponen las autoridades del Estado

FUENTE FORMAL: CONVENCIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS USO DE LA FUERZA Y DE LAS ARMAS POR PARTE DE LAS AUTORIDADES ESTATALES – Control de convencionalidad

[E]n el caso Retén de Catia c. Venezuela donde fijó una suerte de pautas para el uso de la fuerza y de las armas por parte de las autoridades estatales, de manera que i) la fuerza o los elementos de coerción sólo pueden ser empleados cuando se hayan agotado sin éxito otros medios de control menos lesivos, ii) por regla general –dice la Cortese debe proscribir el uso de armas letales y sólo se puede autorizar su uso en los casos expresamente tasados por la Ley, los cuales deben estar sujetos a una interpretación restrictiva, añadiendo que “Cuando se usa fuerza excesiva toda privación de la vida resultante es arbitraria” y, por último iii) la Corte apeló a los Principios Básicos sobre el Empleo de la Fuerza y de Armas de Fuego por parte de Oficiales Encargados de Hacer cumplir la Ley para decir que el uso de las armas de fuego es excepcional, y que procede para la defensa propia o de un tercero que ve amenazada su vida o integridad física, para evitar la comisión de un delito, cuando se trate de la captura de un sujeto que reporte peligro y oponga resistencia o para impedir su fuga; en suma esta declaración de principios reitera que “En cualquier caso, sólo se podrá hacer uso intencional de armas letales cuando sea estrictamente inevitable para proteger una vida.”

FUENTE FORMAL: OCTAVO CONGRESO DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE LA PREVENCIÓN DEL DELITO Y TRATAMIENTO DEL DELINCUENTE, LA HABANA, CUBA 1990 – PRINCIPIO 9 / OCTAVO CONGRESO DE LAS

NACIONES UNIDAS SOBRE LA PREVENCIÓN DEL DELITO Y TRATAMIENTO

DEL DELINCUENTE, LA HABANA, CUBA 1990 – PRINCIPIO 10

USO DE LA FUERZA PUBLICA -DEBE REALIZARSE CUANDO SEA

ESTRICTAMENTE NECESARIO – Convencionalidad [S]e enfatiza que en el ámbito del Sistema Universal de Protección de Derechos Humanos se encuentra la Resolución No. 34/169 de 17 de diciembre de 1979 de la Asamblea General de las Naciones Unidas mediante la cual se adoptó el Código de Conductas para los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, de donde se destaca el artículo 3° que dispone que “los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley podrán usar la fuerza sólo cuando sea estrictamente necesario y en la medida que lo requiera el desempeño de sus tareas.”, derivándose como consecuencias: i) el uso excepcional de la fuerza, ii) que la legislación nacional que de manera extraordinaria autorice el uso de las armas de fuego debe establecerse “de conformidad con un principio de proporcionalidad” y, iii) que el uso de las armas constituye una medida extrema y que se debe hacer todo lo posible por excluir su uso contra los niños; de acuerdo con los comentarios elaborados a dicho artículo por la propia Asamblea Genera FUENTE FORMAL: RESOLUCIÓN NO. 34/169 DE 17 DE DICIEMBRE DE 1979

DE LA ASAMBLEA GENERAL DE LAS NACIONES UNIDAS – ARTICULO – 3

FINES ESENCIALES DEL ESTADO – Protección a la vida / PROTECCIÓN A LA VIDA – Derecho fundamental / DERECHO FUNDAMENTAL A LA VIDAExige uso proporcional de la fuerza pública en el ordenamiento interno colombiano, a partir de la consagración constitucional de los fines esenciales del Estado así como del derecho fundamental a la vida, se desprende la exigencia del uso proporcional de la fuerza por parte de los agentes públicos que hagan uso de ellas, tal como se puede verificar con la Resolución 9960 del 13 de noviembre de 1992, por medio de la cual el Director General de la Policía Nacional aprobó el Reglamento de Vigilancia Urbana y Rural, previendo la necesidad de actualizar y ajustar la prestación del servicio policial a los nuevos principios establecidos en la Constitución Política de 1991, con la función primordial de mantener las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos, libertades públicas y la convivencia pacífica

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA / RESOLUCIÓN 9960 DEL 13

DE NOVIEMBRE DE 1992 DE POLICÍA NACIONAL FALLA DEL SERVICIO COMO TÍTULO DE IMPUTACIÓN – Configuración jurídica de la responsabilidad está sujeta a valoración [S]in perjuicio de la falla del servicio como título de imputación, la Sala, en atención al criterio interpretativo fijado por el Pleno de esta Sección, recuerda que la configuración jurídica de la responsabilidad está sujeta a la valoración ad-hoc y de acuerdo al caudal probatorio que obre en el proceso, de manera que, lejos de

configurarse un catálogo unívoco se fijó la tesis según la cual “el uso de tales títulos por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el régimen de imputación por uso de arma de dotación oficial consultar, sentencia de 19 de abril de 21515, Exp. 24392, Sala Plena DESARROLLO DE ACTIVIDADES PELIGROSAS – Hace prescindir de la demostración de la falla, falta o culpa de la entidad administrativa como elemento para estructurar juicio de responsabilidad del Estado [L]o que debe quedar acreditado probatoriamente es que a) se trate de la utilización de un arma de dotación oficial, por parte de un agente de alguno de los cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado, en ejercicio de sus funciones y b) que exista una relación entre ésta y el daño producido como consecuencia directa de la utilización del arma como elemento que denota peligrosidad, salvo que se demuestre alguna causa eximente de responsabilidad, por ejemplo, fuerza mayor, hecho exclusivo y determinante de un tercero o de la víctima TEORÍA DEL DAÑO ESPECIAL – Como criterio de motivación para la imputación de responsabilidad / DAÑO ESPECIAL – Da lugar por daños ocasionados por la fuerza pública / DAÑO ESPECIAL – Reiteración jurisprudencial NOTA DE RELATORÍA: En tratándose de la teoría del daño especial como título

de imputación por daños ocasionados por miembros de la fuerza pública consultar, sentencia de 23 de mayo de 2012, Exp.22541, CP Jaime Orlando Santofimio Gamboa ACTUACIONES DE POLICÍA NACIONAL – Deben estar bajo un criterio de proporcionalidad / CRITERIO DE PROPORCIONALIDAD – No tienen potestad para atentar contra la vida e integridad física de un ser humano [L]a Sala debe censurar de manera enfática el proceder de la Policía Nacional en los hechos comentados, pues de ningún modo puede ser aceptable en el marco de un Estado Social y Democrático de Derecho que el respeto del derecho humano y fundamental a la vida (consagrado a nivel constitucional y a nivel convencional en tratados de Derechos Humanos del orden Regional y Universal) quede supeditado a una orden de “alto” que expida el personal de la Policía, de manera que ante su desconocimiento se avale, ipso facto, una pretendida e infundada potestad de atentar de manera directa a la vida o la integridad física de un ser humano por medio del uso de la fuerza o de las armas de fuego. Un razonamiento como el anterior no se compadece con la necesaria y obligatoria observancia de los derechos humanos en todos los ámbitos de actuación del Estado, como un todo y, particularmente, respecto de aquellos funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, frente a los cuales los estándares internacionales en derechos humanos han establecido la aplicación estricta de un criterio de proporcionalidad (como interdicción de la arbitrariedad) de modo tal que sólo se considere como legítimamente autorizado el uso de la fuerza y de las armas de fuego en casos en donde las circunstancias concretas así lo demanden,

a efectos de salvaguardar la vida o integridad física propia o de un tercero ante una amenaza inminente. CRITERIO DE PROPORCIONALIDAD DE POLICÍA NACIONAL – Agente reacciono de manera desproporcionada [L]a aplicación del criterio de proporcionalidad en el caso concreto no resiste un análisis mínimo en tanto que no es posible dar por acreditado el hecho de que la actuación de la Policía Nacional se orientara al cumplimiento de un objetivo convencional, constitucional o legalmente establecido. Por el contrario, se trató de una respuesta desproporcionada a una conducta jurídicamente neutra, pues lo único que hizo la víctima fue emprender la huida desatendiendo la orden de “alto” del policial, sin que pueda afirmarse que un proceder de esta manera sea merecedora de un acto de represión de tal entidad. PRUEBA INDICIARIA – Presupuestos para su estructuración / PRESUPUESTOS PARA ESTRUCTURACIÓN DE INDICIOS COMO MEDIOS DE PRUEBA – Reiteración jurisprudencial NOTA DE RELATORÍA: Sobre los indicios como medio de prueba en procesos contenciosos administrativos consultar, sentencia de 18 de marzo de 2015, Exp. 30639, CP Olga Mélida Valle de De la Hoz

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR USO DE ARMA DE

DOTACIÓN OFICIAL – Se configuró / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL – Existente por acreditar muerte de estudiante a manos de agente de Policía atacado por la espalda [E]s posible concluir que el disparo que causó la muerte del joven Castillo Molina

si fue hecho por el Agente Alpala Rosero, en las circunstancias arriba señaladas, motivo por el cual, la decisión de primera instancia habrá de confirmarse en relación con la responsabilidad atribuida a la Policía Nacional por el daño causado a los demandantes.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA (E)

Bogotá, D.C., ocho (8) de junio de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 52001-23-31-000-2002-00016-01(34315)

Actor: JOSÉ SIGIFREDO CASTILLO Y OTROS

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL Y OTROS Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Tema: muerte de particular por agente de Policía, con arma de dotación oficial y en ejercicio de funciones. Responsabilidad objetiva.

Resuelve la Subsección el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño el 25 de mayo de 2007, por medio de la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.

I. ANTECEDENTES 1.1. La demanda Mediante escrito presentado el 18 de diciembre de 2001 ante el Tribunal Administrativo de Nariño, los señores José Sigifredo Castillo, María Celina Molina de Castillo, Mirta Mabelly, Edwin José, Eduardo Efrén y Yazmin Ivet Castillo Molina a través de apoderado presentaron demanda de reparación directa

solicitando se hagan las siguientes declaraciones y condenas: “PRIMERA. LA NACIÓN (MINISTERIO DE DEFENSA –POLICIA NACIONAL) son solidariamente responsables civil y administrativamente de todos los perjuicios tanto morales como materiales ocasionados a: JOSÉ SIGIFREDO CASTILLO Y MARÍA CELINA MOLINA DE CASTILLO (Esposos entre sí), y,

MIRTA MABELLY CASTILLO MOLINA,

EDWIN JOSÉ CASTILLO MOLINA,

EDUARDO EFRÉN CASTILLO MOLINA, YASMIN IVET CASTILLO MOLINA, Mayores y vecinos de la ciudad de Pasto, con la muerte violenta sufrida por el ciudadano ADRIANO EMERSON ANIBAL CASTILLO MOLINA, en hechos sucedidos el 13 de mayo de 2001 en la ciudad de Pasto (N), los cuales fueron protagonizados por un miembro de la POLICÍA NACIONAL, al usar en forma aleve criminal su arma de dotación oficial contra la humanidad del mencionado, ocasionándole la muerte en forma instantánea, en una falla presunta y probada en el servicio atribuible a esa institución.

SEGUNDA. Condénese a LA NACIÓN (MINISTERIO DE DEFENSAPOLICÍA

NACIONAL), a pagar a: JOSÉ SIGIFREDO CASTILLO Y MARÍA CELINA MOLINA DE CASTILLO (Esposos entre sí), y,

MIRTA MABELLY CASTILLO MOLINA,

EDWIN JOSÉ CASTILLO MOLINA,

EDUARDO EFRÉN CASTILLO MOLINA, YASMIN IVET CASTILLO MOLINA, De las condiciones civiles antes mencionadas, por intermedio de su apoderado,

todos los daños y perjuicios, tanto morales como materiales, que se le ocasionaron con la muerte violenta de su hijo y hermano ADRIANO EMERSON ANIBAL CASTILLO, conforme a la siguiente liquidación o a la que se demostrase en el proceso así: a. DOSCIENTOS MILLONES DE PESOS ($200.000.000.oo) por concepto de lucro cesante, que se liquidarán directamente a favor de los padres del fallecido como lo ha venido determinando la jurisprudencia correspondientes a las sumas que ADRIANO EMERSON ANIBAL CASTILLO MOLINA dejó de producir, en razón de su muerte prematura e injusta y por todo el resto posible de vida que le quedaba en la actividad económica a que se dedicaba (Dependiente de Farmacia) habida cuenta de su edad al momento del insuceso (22 años) y a la esperanza de vida calculada conforme a las tablas de mortalidad aprobadas por la Superintendencia Bancaria, suma que será incrementada en un 20% por concepto de prestaciones sociales. b. Daños y perjuicios patrimoniales directos o daño emergente, por concepto de gastos funerarios, de trasporte, diligencias judiciales, honorarios de abogados, y en fin, todos los gastos que se sobrevinieron con la muerte del señor ADRIANO EMERSON ANIBAL CASTILLO MOLINA, los cuales estimo en la suma de VEINTE MILLONES DE PESOS ($20.000.000.oo), o lo que se demostrase en el proceso. c. El equivalente en moneda nacional de 1.000 salarios mínimos mensuales para todos los demandantes, por concepto de perjuicios morales o “pretium doloris”,

consistentes en el profundo trauma psíquico que produce el hecho de saberse víctima de un acto arbitrario nacido de la falta de responsabilidad de la administración, máxime cuando el hecho se comete por miembros de la Policía Nacional, entidad que tiene el deber constitucional de velar por la vida e integridad de todos los residentes en Colombia y con él se ha causado la muerte de un ser querido, como lo es un hijo y un hermano. d. Intereses aumentados con la variación promedio mensual del índice de precios al consumidor. e. Todas las condenas serán actualizadas de conformidad con la evolución del índice de precios al consumidor. f. Sírvase condenar en costas y agencia en derecho a la entidad demandada. TERCERA. LA NACIÓN (MINISTERIO DE DEFENSA. POLICÍA NACIONAL) dará cumplimiento a la sentencia en los términos de los Artículos 176 , 177 y 178 del C.C.A. ”. 1. 2. Hechos Las pretensiones tienen fundamento en los siguientes hechos:

1. El señor Adriano Emerson Aníbal Castillo Molina vivía en Pasto, con sus padres y hermanos y estudiaba IV semestre de Tecnología en Regencia de Farmacia en la UNAD y trabajaba en Drogas La 14 como despachador de fórmulas, atención al público e inyectología, devengando el salario mínimo.

2. El día 13 de mayo de 2001, el señor Adriano Emerson Aníbal Castillo Molina, celebró en su casa con su familia el día de la madre y aproximadamente a las 7 pm se dirigió a la casa de la señora Lucía Dueñas Checa en una motocicleta

Kawasaki 175 modelo 1980 de propiedad de su padre, con el fin de colocarle una inyección, pues ese era su oficio.

3. Luego de cumplir con ese trabajo se dirigió al barrio Miraflores, ubicado en el sector del Comfamiliar de Nariño, donde al parecer se le dañó la cadena de la motocicleta, razón por la cual tuvo que llevarla empujada.

4. Alrededor de las 8 p.m. el agente de Policía Jesús Diógenes Alpala Rosero quien prestaba servicio en el CAI ubicado cerca al colegio Ciudad de Pasto, recibió una llamada telefónica en que le informaron que cerca del CAI iba una persona arrastrando una moto en forma sospechosa. El agente salió del CAI y efectivamente observó al señor Castillo Molina llevando la moto empujada y al parecer intentó llamarlo, pero como era una pendiente el actor desprevenidamente y sin escuchar nada se subió a la motocicleta y la dejó descolgar siendo seguido por el policial.

5. De acuerdo con los testimonios obrantes en el proceso penal, al parecer el agente disparó al señor Adriano Emerson por la espalda, hiriéndolo en la parte posterior del tórax, perforando los pulmones y la aorta. La víctima alcanzó a recorrer algunos metros hasta llegar al SAI de Telecom y allí dejó la moto, continuó veinte metros más y cayó herido de muerte.

6. El agente de Policía llegó hasta el sitio donde se encontraba la víctima portando aún su arma de dotación en la mano y preguntando por la persona que llevaba la moto y manifestando que era robada.

7. El agente se percató que el señor Castillo Molina estaba herido pero no hizo nada para prestarle asistencia médica, pese a que quienes se encontraban en el sitio le suplicaban que lo ayudara, de modo que cuando por fin los otros policías de apoyo lo llevaron al Hospital, ya estaba muerto.

8. Como coartada para encubrir sus acciones el agente Alpala Rosero manifestó que la motocicleta arrastrada por Adriano Emerson Castillo, la había acabado de robar porque era un conocido jalador o ladrón de motos, sin tener en cuenta que la motocicleta era del padre de la víctima.

9. De igual forma, los compañeros del Policía argumentaron que el joven Castillo fue herido en unos hechos violentos que se presentaron a la misma hora en el barrio Las Lunas, ubicado a mucha distancia, lo cual, posteriormente se comprobó que no era cierto porque si hubo un insuceso pero el señor Castillo fue totalmente ajeno a lo ocurrido.

10. Estos hechos son constitutivos de falla en el servicio porque el Agente usó su arma de dotación en forma innecesaria, injustificada e ilegal contra el joven Castillo Molina, desconociendo todas las normas sobre porte y uso de armas. 1.3. Trámite en primera instancia y contestación de la demanda Mediante auto del 26 de mayo de 2000, el Tribunal Administrativo del Nariño admitió la demanda, ordenó fijar en lista y notificar a las partes1. 1 Fls. 29 a 30.

La Policía Nacional contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones de la misma y manifestó que para la declaratoria de responsabilidad deberán probarse los hechos de la demanda, además de la existencia del daño, de la falla en el

servicio y del nexo entre ellos2. Simultáneamente la Policía solicitó llamar en garantía al Agente Diógenes Jesús Alpala3, lo cual fue aceptado por el Tribunal en providencia del 9 de agosto de 2002, ordenando suspender el proceso hasta por 90 días con el fin de notificar al llamado en garantía4. Vencido el término de suspensión del proceso, el Tribunal Administrativo de Nariño, mediante auto del 7 de mayo de 2004 abrió el proceso a pruebas por el término de sesenta días5 y agotado el periodo probatorio, con auto del 19 de noviembre de 2004 el Tribunal ordenó correr traslado para alegatos de conclusión6. El apoderado de la parte actora presentó alegatos de conclusión en los cuales expuso que la misma Fiscalía 158 Penal Militar reconoció que la muerte del señor Castillo Molina fue causada por el oficial Alpala Rosero contra quien profirió resolución de acusación y fue corroborada igualmente por los testimonios obrantes en el proceso. Así mismo solicitó tener en cuenta que la muerte fue causada con arma de dotación oficial y con violación de los reglamentos que debía cumplir puesto que decidió dispararle sin adoptar primero ninguna medida de seguridad7. La apoderada de la Policía, en sus alegatos de conclusión manifestó que en el proceso no se pudo establecer con certeza que la muerte del señor Castillo Molina fuese ocasionada por un agente de Policía y mucho menos con instrumento del servicio y por razón del mismo8. 1.3. Sentencia de primera instancia 2 Fls 37 a 42. 3 Fls. 46 y 47.

4 Fls. 49 a 51. 5 Fl. 62 y 63. 6 Fls. 165 7 Fls. 182 a 188. 8 Fls. 189 a 192. El Tribunal Administrativo de Nariño profirió sentencia el 25 de mayo de 2007, por medio de la cual accedió a las súplicas de la demanda9. El Tribunal de primera instancia analizó el caso bajo el régimen objetivo por actividad peligrosa, señalando que entre las pruebas del proceso se cuenta con varias declaraciones de testigos no presenciales y solo los señores Nancy Elvira Bucheli Córdoba y Gerardo Raúl Bucheli fueron testigos presenciales de una parte de los hechos, a partir del momento en que el joven Castillo llegó al SAI y el arribo posterior del policial que venía en su persecución, quien portaba un arma en la mano y preguntaba insistentemente por la persona de la moto. No obstante la carencia de pruebas directas, a partir de los indicios existentes en el proceso el Tribunal concluyó que efectivamente el agente Alpala Rosero disparó contra el joven Adriano Emerson Castillo causándole la muerte.

Así dijo la providencia: “Ahora bien, la valoración integral de la prueba que se ha aportado al proceso lleva a colegir que en el sub lite, no existen testimonios de testigos presenciales, u otros medios de prueba que den cuenta directamente que el Agente de Policía ALPALA ROSERO, haya disparado su arma de fuego contra la humanidad de ADRIANO EMERSON CASTILLO, como una prueba de balística que permitiera establecer si el disparo provino del arma de dotación del precitado agente; sin embargo del análisis de los hechos probados dentro del procesoprueba indiciaria

(medio de convicción reconocido por nuestra jurisprudencia nacional y de la cual se puede derivar responsabilidad a la administración) – prueba testimonial que se practicó, se observa claramente que la responsabilidad de la administración en el hecho dañoso, está comprometida, toda vez que la gravedad de las lesiones, el objeto de producción del daño, las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se produjo la persecución de la víctima, estructuran adecuadamente una prueba indiciaria que llevan a la necesaria conclusión de que el daño tiene nexo causal con la conducta de uno de los miembros de la NACIÓN-MINISTERIO DE DEGFENSAPOLICIA NACIONAL, quien para el momento de la producción del daño estaba en servicio y portando un arma de dotación oficial como lo fue el señor Agente de la Policía Nacional, DIÓGENES JESÚS ALPALA ROSERO”. Por concepto de perjuicios materiales, se reconoció a los padres el lucro cesante, con base en el salario mínimo porque ese era el ingreso de la víctima y se negó el daño emergente por falta de prueba. 9 Fls. 198 a 207. En cuanto a los perjuicios morales, se concedieron 100 SMMLV, para cada uno de los padres y 50 SMMLV para cada uno de los hermanos de la víctima. 1. 4. Recurso de apelación y trámite en segunda instancia La apoderada de la parte demandada presentó recurso de apelación, el cual fue sustentado oportunamente y admitido por esta Corporación en auto del 7 de septiembre de 200710. Consideró que la valoración hecha por el Tribunal de primera instancia fue errada

porque los indicios en que apoyó su decisión fueron desvirtuados con el dictamen médico legal en que se indicó que las lesiones causadas por el arma de fuego fueron de tal magnitud que no era posible realizar una actividad física diferente del desplome del cuerpo, lo cual contradice lo dicho por los testigos presenciales que afirmaron que la víctima dejó tirada la moto y salió corriendo. Señalo que no se podía tener en cuenta la declaración rendida por el agente Alpala Rosero porque tener la condición de investigado se debió escuchar en indagatoria y solicitó que le diera valor probatorio a la providencia mediante la cual se precluyó la investigación penal contra el agente de la Policía, de la cual allegó una copia. Finalmente, solicitó revocar la providencia porque no existía prueba que permitiera determinar de manera fehaciente que el responsable de la muerte del señor Castillo Molina fue un miembro de la Policía Nacional, en actos del servicio y con instrumento de dotación, circunstancias que debieron ser probadas por la parte demandante. Así mismo, el apoderado de la parte demandante apeló el fallo de primera instancia pero desistió del recurso, siendo aceptado su desistimiento por el Tribunal Administrativo del Nariño, mediante auto del 22 de junio de 200711. Posteriormente, el apoderado de la parte actora solicitó que se citara a audiencia de conciliación, pero la Policía Nacional manifestó que no le asistía ánimo conciliatorio12. 10 Fl. 210 a 216 y 241. 11 Fls. 230 y 235 a 236. 12 Fls. 244 a 250.

Mediante providencia calendada el 1 de febrero de 2008, se concedió término para alegar de conclusión, del cual hizo uso la apoderada de la Policía Nacional para manifestar que el q-quo se basó únicamente en la prueba indiciaria para condenar a la entidad ya que los testimonios obrantes en el proceso eran de oídas y por ello no eran suficientes para endilgar responsabilidad sobre todo si se tiene en cuenta que la Justicia Penal Militar absolvió al agente por considerar que no había certeza de su responsabilidad13. La parte demandante guardó silencio. De otro lado, el Ministerio Público emitió concepto en el que solicitó confirmar el fallo apelado por considerar que las pruebas indiciarias examinadas por el Tribunal y por la Fiscalía Penal Militar permiten concluir que si se demostró el nexo causal entre el daño antijurídico sufrido por los demandantes y la actividad peligrosa desplegada por el agente de la Policía Nacional y contrario sensu, no se probó la existencia de causal de exoneración. De igual forma, consideró que la absolución penal del agente Alpala Rosero no desdibujaba la condena contra la entidad, toda vez que la responsabilidad extracontractual es autónoma e independiente de los resultados de la acción penal14.

II. CONSIDERACIONES

2.1. Competencia. Esta Sala es competente para decidir el recurso de apelación formulado por la parte demandada contra la sentencia proferida por Tribunal Administrativo de Nariño el 25 de mayo de 2007, en proceso con vocación de segunda instancia ante esta Corporación, por razón de la cuantía15. 2.2. Responsabilidad extracontractual del Estado

13 Fl. 261 a 263. 14 Fls 271 a 278. 15 La mayor pretensión de la demanda individualmente considerada era de $202.100.000 y por tanto es de doble instancia, teniendo en cuenta que para la época de presentación de la demanda la mayor cuantía era 500 salarios mínimos equivalentes a $143.000.000. El artículo 90 constitucional dispone que el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. La responsabilidad del Estado se hace patente cuando se configura un daño, el cual deriva su calificación de antijurídico atendiendo a que el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar el perjuicio, tal como ha sido definido por la jurisprudencia de esta Corporación16. Verificada la ocurrencia de un daño antijurídico, surge el deber de indemnizarlo plenamente, con el fin de hacer efectivo el principio de igualdad ante las cargas públicas, resarcimiento que debe ser proporcional al daño sufrido. Los elementos que sirven de fundamento a la responsabilidad son esencialmente el daño antijurídico y su imputac