CE-SECCION TERCERA-52001-23-31-000-2003-00852-02(34116)-2016

ACCION DE REPARACION DIRECTA - Niega. Caso: Miembro del Ejército Nacional que falleció al manipular una granada dentro del vehículo que se transportaba en la ruta Ipiales - San Juan - Puerres - La antena ACCION DE REPARACION DIRECTA - Responsabilidad extracontractual del Estado / EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO - Por culpa exclusiva de la víctima / CULPA EXCLUSIVA DE LA VICTIMA - Fundamentos. Aplicación de criterio jurisprudencial La culpa exclusiva de la víctima como elemento que excluye la responsabilidad del Estado, se ha entendido como “la violación por parte de ésta de las obligaciones a las cuales está sujeto el administrado” , que se concreta en la demostración “de la simple causalidad material según la cual la víctima directa participó y fue causa eficiente en la producción del resultado o daño, el que dicha conducta provino del actuar imprudente o culposo de ella, que implicó la desatención a obligaciones o reglas a las que debía estar sujeta”. (...) Con posterioridad la jurisprudencia de la Sección Tercera [y sus Sub-secciones], establece una serie de fundamentos o supuestos en los que cabe o no encuadrar el hecho o culpa de la víctima como eximente de responsabilidad de la administración pública: i) se concreta por la experiencia de la víctima en el manejo de objetos, o en el despliegue de actividades ; ii) la “ausencia de valoración del riesgo por parte de las víctimas” puede constituir una “conducta negligente relevante” ; iii) puede constituirse en culpa de la víctima el ejercicio por los ciudadanos de “labores que no les

corresponden” ; iv) debe contribuir “decisivamente al resultado final” ; v) para “que la conducta de la víctima pueda exonerar de responsabilidad a la entidad demandada, la misma debe ser causa determinante en la producción del daño y ajena a la Administración”, a lo que agrega, que en “los eventos en los cuales la actuación de la víctima resulta ser la causa única, exclusiva o determinante del daño, carece de relevancia la valoración de su subjetividad” ; vi) la “violación por parte de ésta de las obligaciones a las cuales está sujeto el administrado”, la que “exonera de responsabilidad al Estado en la producción del daño cuando ésta es exclusiva” ; y, vii) por el contrario no se configura como eximente cuando no hay ni conocimiento de un elemento o actividad que entraña peligro, ni hay imprudencia de la víctima. EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADOPor culpa exclusiva de la víctima / CULPA EXCLUSIVA DE LA VICTIMA - Por su actuar imprudente y peligroso al portar una granada de fragmentación que no se había autorizado para la actividad administrativa a desarrollar Se encuentra demostrado de conformidad con los medios probatorios que obran en el expediente que el SS Medina Calderón no tenía asignado ningún tipo de armamento, de acuerdo con Certificación expedida por el comandante del Grupo de Caballería Mecanizado No. 03 Cabal (...) Se encuentra acreditado también que el occiso se encontraba cumpliendo únicamente labores administrativas, pues, además, no era apto para otro tipo de actividades (...) A lo cual se agrega el hecho de que fue la propia víctima quien se expuso al riesgo al portar consigo una

granada de fragmentación que no estaba autorizado a tener en su poder, pues como ya se dijo, el armamento asignado correspondía a 4 fusiles y una pistola 9 mm, lo anterior de conformidad con las circunstancias en las que ocurrieron los hechos (...) Todo lo cual muestra a la Sala que fue el actuar imprudente y peligroso del S.S. Miguel Ángel Medina Calderón, el que fue determinante en la ocurrencia de los hechos en los cuales se produjo su propia muerte.

NOTA DE RELATORÍA: Providencia con aclaración de voto del consejero

Guillermo Sánchez Luque.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., diez (10) de noviembre de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 52001-23-31-000-2003-00852-02(34116)

Actor: MIGUEL ANGEL MEDINA OCHOA Y OTROS

Demandado: NACION - MINISTERIO DE DEFENSA - EJERCITO NACIONAL Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA (APELACION SENTENCIA) Contenido: Se confirma la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda por culpa exclusiva de la víctima, como quiera que fue ésta quien irregularmente portaba la granada en una operación a la que no se había asignado este tipo de armamento, toda vez que se trataba de realizar funciones administrativas. Competencia – Presupuestos de responsabilidad extracontractual del Estado – daño antijurídico – Imputación de responsabilidad al Estado y su fundamento – culpa exclusiva de la víctima – Régimen

Disciplinario de las Fuerzas Militares – Decreto 1797 de 2000 – portar granada de fragmentación sin autorización. Decide la Subsección C el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño el 9 de marzo de 2007, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda y pretensiones La demanda fue presentada por los señores Miguel Ángel Medina Ochoa, Adolfo Medina Calderón, Yeidy Naryile Medina Calderón, Consuelo Calderón Hernández, en nombre propio y esta última en representación de la menor Edna Vianey Medina Calderón; y María Edith Torres Sabi, en nombre propio y en representación de los menores Miguel Augusto Medina Torres y Yesica Andrea Medina Torres; en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del C.C.A, el 4 de julio de 2003 (Fls. 1 a 8 del C.1) contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, solicitando las siguientes declaraciones

y condenas: “1. LA NACION(sic) – MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO(sic) NACIONAL, es administrativamente responsable de los perjuicios materiales y morales causados, por fallas del servicio, a MIGUEL ANGEL MEDIAN OCHOA, ADOLFO MEDINA CALDERON, YEIDY NARYILE MEDINA CALDERON, CONSUELO CALDERON HERNÁNDEZ, quien actúa en nombre propio y en representación de su menor hija EDNA VIANEY MEDINA CALDERON y la señora MARIA EDITH

TORRES SABI, quien actúa en nombre propio y representación de sus menores hijos MIGUEL AUGUSTO y YESICA ANDREA MEDINA TORRES, padres, hermanos, esposa e hijos de la víctima, respectivamente, a quienes represento legalmente.

2. Condenar a pagar, en consecuencia, a LA NACION(sic) – MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO(sic) NACIONAL como reparación del daño ocasionado a

MIGUEL ANGEL MEDIAN OCHOA, ADOLFO MEDINA CALDERON, YEIDY NARYILE MEDINA CALDERON, CONSUELO CALDERON HERNÁNDEZ, quien actúa en nombre propio y en representación de su menor hija EDNA VIANEY MEDINA CALDERON y la señora MARIA EDITH TORRES SABI, quien actúa en nombre propio y representación de sus menores hijos MIGUEL AUGUSTO y YESICA ANDREA MEDINA TORRES, padres, hermanos, esposa e hijos de la víctima, respectivamente, a quienes represento legalmente, por los perjuicios morales y materiales causados, las siguientes sumas de dinero: a) Perjuicios Morales: La(sic) cantidad de 8.000 gramos oro, 1.000 para cada una(sic) de ellos, en lo equivalente al precio del oro que para la fecha de ejecutoria de la sentencia, se tenga señalado, según certificación expedida por el Banco de la República, debido a las graves angustias y al impacto sicologico que como consecuencia de los hechos, han recibido. b) Perjuicios por cambio de las condiciones de existencia: La(sic) cantidad de 8.000 gramos de oro, 1.000 para cada una(sic) de ellos, sobrevinientes por

el cambio altamente desfavorable, en detrimento de sus condiciones de existencia familiar, resultante de los hechos. c) Por perjuicios materiales: 1.- Por – (sic) Por daño emergente y lucro cesante presente(sic), equivalente a: La suma de VEINTE MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y DOS PESOS ((sic)20.366.682,oo) estimativo razonado que que a la presentación de esta demanda, corresponde a 21 salarios, con promedio de $969.842,oo pesos mensuales, equivalentes a lo que devengaba como SARGENTO SEGUNDO del EJERCITO(sic) NACIONAL, incluidos los incrementos por primas y prestaciones sociales proporcionales a ese periodo, más intereses. 2.- Por lucro cesante y daño emergente futuros: En razón a los perjuicios ocasionados hacia el futuro, como consecuencia de la muerte del S.S. MIGUEL ANGEL MEDINA CALDERON, frustrándose para los demandantes todo su apoyo el que se prolongaría hasta su probable existencia laboral que, conforme a las estadísticas, se extendería hasta los 65 años, por lo que se calcula, en materia de estos perjuicios, la suma de CUATROCIENTOS SIETE MILLONES TRESCIENTOS TREINTA Y TRES MIL SEISCIENTOS CUARENTA PESOS ($407.333.640,oo), que es el producto de multiplicar su salario mensual por el número de meses de posible supervivencia, esto es, 35 años. […]”

2. Hechos de la demanda.

Como fundamento de las pretensiones, el demandante se limitó a transcribir los hechos de un informe oficial, que la Sala sintetiza así:

El 4 de octubre de 2001 se desplazaban dos vehículos con miembros de la entidad demandada en la ruta Ipiales – San Juan – Puerres – La Antena, en uno de los automóviles se encontraba el S.S. Medina Calderón Miguel Ángel, durante el trayecto aceptaron transportar a un civil hasta la base militar, por lo cual el señor Medina Calderón se cambió de vehículo. Momentos después se presentó una explosión en el vehículo en donde se encontraba el señor Media Calderón, quien falleció.

3. Actuación procesal en primera instancia Por auto de 11 de julio de 2003 el Tribunal Administrativo de Nariño admitió la demanda (Fls 39 a 40 del C.1); el cual fue notificado el 29 de junio de 2004 a la entidad demandada, por conducto de Comandante del Batallón de Infantería No. 09 (Fl. 44 del C.1.)

4. Contestación de la demanda El 22 de julio de 2004 el apoderado de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional presentó su escrito de contestación a la demanda (Fls. 47 a 53 del C.1.), en el cual admitió un hecho y negó los demás. Como argumentos de la defensa de la entidad, sostuvo que deben acreditarse los elementos estructuradores de la responsabilidad, y concretamente la falla en el servicio. Alegó la culpa exclusiva de la víctima, la cual fundamentó en el hecho del occiso decidió remover una granada de manera subrepticia de la Unidad Militar, la cual fue activada posteriormente causándole la muerte; lo anterior ya que era éste quien portaba el explosivo y toda vez que al mismo no se asignó ningún tipo de armamento.

Además consideró errónea la liquidación de los perjuicios realizada en la demanda, para lo cual transcribió apartes de alguna jurisprudencia de esta Corporación.

6. Periodo probatorio Vencida la etapa probatoria, la cual inició mediante auto de 2 de septiembre de 2004 (Fls. 61 del C.1), el Tribunal con auto del 27 de abril de 2005 el Tribunal ordenó correr traslado a las partes para presentar los alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera el concepto de rigor (Fl. 214 del C.1).

7. Alegatos de conclusión en primera instancia El apoderado de la parte actora descorrió el traslado para alegar de conclusión mediante escrito allegado el 6 de mayo de 2005 (Fls. 217 del C1) en el cual manifestó que solo por el hecho de haber ocurrido el accidente en un vehículo oficial, o por el hecho de haberse presentado por la explosión de artefactos de uso exclusivo de las fuerzas armadas, se configura la responsabilidad del Estado; lo anterior lo fundó en el régimen del riesgo excepcional, y para explicarlo se limitó a transcribir unos apartes de alguna jurisprudencia de esta Corporación.

El 18 de mayo de 2005 la apoderada de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional presentó su escrito de alegatos de conclusión (Fls. 371 a 376 del C.1.), en el cual reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda. El Ministerio Público en concepto No. 097 del 24 de agosto de 2005 presentó su concepto de fondo (Fls. 378 a 384 del C.1), en el cual consideró que se presenta

en el caso concreto la culpa exclusiva de la víctima como eximente de responsabilidad del Estado.

8. Sentencia del Tribunal El Tribunal Administrativo de Nariño mediante sentencia de 9 de marzo de 2007 denegó las súplicas de la demanda (Fls. 390 a 403 del C. Ppal). El a quo realizó un análisis de los hechos acreditados en el expediente, entre los cuales encontró demostrado que el señor Medina Calderón y otros miembros de la entidad demandada salieron de la base militar con funciones administrativas, y para las cuales tenían asignado como armamento 4 fusiles galil con dotación y una pistola

9 mm, y durante el trayecto se produjo la explosión que le causó la muerte a varios de los integrantes de la misión, entre ellos el señor Miguel Ángel Medina Calderón. De los medios probatorios aportados al expediente, el Tribunal resalta la declaración rendida por el único sobreviviente del accidente, quien manifestó que el señor Medina Calderón portaba un bolso de color negro, el cual abrió momentos antes de la explosión; también se destaca en la sentencia impugnada la descripción de las lesiones sufridas por el occiso, que conllevan a afirmar que se trató de la explosión de una granada de fragmentación accionada por el Suboficial Medina Calderón. Por lo anterior, concluye el Tribunal de Nariño que se encuentra acreditada la culpa exclusiva de la víctima como eximente de responsabilidad del Estado, en la medida en que el daño tuvo como causa la conducta de la víctima directa, la cual portaba, sin autorización alguna, un artefacto explosivo que detonó en el vehículo en el que se encontraban.

9. El recurso de apelación y actuación en segunda instancia.

Contra lo así decidido se alzó la parte actora con escrito de 23 de marzo de 2007 (Fls. 405 a 408 del C. ppal) el cual fue rechazado por el Tribunal de Nariño en auto del 30 de marzo de 2007 (Fl. 410 del C.Ppal), frente al cual la parte recurrente interpuso un recurso de reposición el 13 de abril del mismo año (Fl. 411 del C.Ppal), el cual fue denegado por el mismo Tribunal en decisión del 27 de abril de la misma anualidad (Fls. 414 a 416 del C.Ppal). Acto seguido, el apoderado de la parte actora presentó un recurso de queja en contra del auto que negó el recurso de apelación (Fls. 1 a 4 del C.2.), el cual fue resuelto el 12 de diciembre de 2007 por esta Corporación, mediante proveído del mismo día (Fls. 68 a 73 del C.2) en el cual se concedió el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia de primera instancia. Como argumentos del recurso de apelación interpuesto (Fls. 405 a 408 del C..Pal) la parte actora, en relación con la calificación de la conducta de la víctima, sostuvo que: “[…] Traer como eximente de responsabilidad, en el presente caso, culpa exclusiva de la víctima, tal como lo sugiere la sentencia recurrida, no deja de ser un desatino, pues no sólo no está probada esta circunstancia en rigor sino que llevar en su poder un artefacto explosivo oficial, para ser utilizado eventualmente en su defensa como la de sus compañeros, ante posibles arremetidas, emboscadas o

asaltos guerrilleros que bien pueden ocurrir y que efectivamente suceden con inusual frecuencia en esa zona del país, donde se han presentado cruentos enfrentamientos con las guerrillas de las FARC, no puede calificarse como un desacierto, y resultaría inconcebible el tránsito y presencia de miembros de la Fuerza Pública […]” Sostuvo además que el hecho de portar armas de uso privativo de las fuerzas armadas no se encuentra sujeto estrictamente a órdenes superiores o hace parte de planes específicamente trazados, y afirma que dicha actitud “no constituye transgresión alguna y más bien obedece a elementales normas de seguridad y protección”. Mediante auto de 15 de mayo de 2008 esta Corporación admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte actora (Fl. 439 del C.Ppal); y mediante proveído del 19 de junio del mismo año (Fl. 449 del C.Ppal) corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y rendir concepto de fondo, respectivamente. Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio. Este proceso entró al Despacho para fallo el 25 de julio de 2008 (Fl. 450 del C.Ppal) y fue reasignado al despacho del consejero ponente Jaime Orlando Santofimio Gamboa mediante acta del 23 de septiembre de 2010 (Fl. 451 del C.Ppal)

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia Antes de entrar en el debate del asunto, la Sala establece la vocación de doble instancia del presente proceso. De acuerdo con el artículo 31 de la Carta Política

se reconoce el principio de la doble instancia, cuyo carácter debe respetar la garantía de acceso efectivo de la administración de justicia, sin que esto implique su carácter absoluto. Por lo tanto, se precisa tener en cuenta que la jurisdicción y competencia del juez se determinan “con fundamento en la situación de hecho existente en el tiempo de la demanda”, en aplicación de la denominada “perpetuatio juridictionis”. En ese sentido, para la época en que se presentó la demanda, 4 de julio de 2003, la norma procesal aplicable era el decreto 597 de 1988, en atención a lo establecido en el parágrafo del artículo 164 de la ley 446 de 19981, de tal manera que la cuantía para que un proceso de reparación directa tuviera una vocación de doble instancia era de $36950.000 Al revisar las pretensiones de la demanda, se encuentra que la parte actora solicitó, por concepto de daño material en su modalidad de lucro cesante, la suma de $407333.640. Como se señaló, la cuantía para que se pueda deducir la vocación de doble instancia, que se corrobora con la admisión del recurso de apelación por el Despacho y que no fue discutido por las partes en dicha instancia, se encuentra superada para el presente caso lo que permite que el asunto sí pueda acceder a la doble instancia ante esta Corporación2.

2. Medios probatorios Dentro del plenario obran los siguientes medios probatorios:

1. Copia auténtica del Registro Civil de Defunción del señor Miguel Ángel Medina Calderón No. 04556027 (Fl. 16 del C.1.)

2. Informe del accidente del 4 de octubre de 2001 suscrito por el segundo

Comandante del Grupo Mecanizado No. 03 Cabal (Fls. 18 y 19 del C.1.), en el cual se lee:

3. Fue aportada con la demanda copia del libro de anotaciones, folio 180 (Fl. 20 y 21 del C.1), en el cual sobre los hechos objeto de este proceso se lee:

4. Copia del oficio del 3 de octubre de 2001 dirigido al SS. Miguel Ángel Medina Calderón, en el cual se informó sobre la misión que debía llevar a cabo el día

siguiente (Fl. 22 del C.1):

5. Certificación expedida por el comandante del Grupo de Caballería Mecanizado

No. 03 Cabal (Fl. 26 C.1) en la cual se lee:

6. Se encuentra demostrada la calidad de miembros del Ejército Nacional – Fuerzas Militares del señor Miguel Ángel Medina Calderón mediante certificación 1 El parágrafo del artículo 164 de la ley 446 de 1998 establece: “Mientras entran a operar los Juzgados Administrativos continuarán aplicándose las normas de competencia vigentes a la sanción de la presente ley”.

Debe tenerse en cuenta que la cuantía es uno de los factores o normas de competencia. 2 En este sentido puede verse la sentencia de 18 de febrero de 2010, Exp.18143. expedida por el Jefe de Personal del Grupo Cabal el 7 de noviembre de 2001 (Fl. 30 del c.1)

7. Obra en el expediente como prueba trasladada copia de la investigación preliminar No. 033 adelantada por el Juzgado de Instrucción Militar No. 053 y 91 por los hechos objeto de este proceso, aportada mediante el oficio No. 002608 del

19 de octubre de 2004 (Fl. 72 del C.), en donde se encuentran, entre otros, los siguientes medios de prueba: 7.1. Declaración rendida por el señor Luis Enrique Amaya Mora (Fls. 82 a 86 del C.1.), en el cual se lee: 7.2. Declaración que rinde el Mayor Libardo Corredor Serrano (Fls. 87 a 90 del C.1), en donde al ser preguntado por los hechos objeto de este proceso, respondió: 7.3. Acta de levantamiento de cadáver No. 118 del señor Miguel Ángel Medina Calderón, suscrita el 4 de octubre de 2001 (Fls. 103 y 104 del C.1.) 7.4. Informe investigativo No. 086 del 5 de octubre de 2001, suscrito por el Investigador Judicial I de la Fiscalía General de la Nación (Fls. 281 a 283 del C.1) 7.5. Orden de operaciones fragmentaria No. 053 operación Tronado II (Fls. 335 a 337 del C.1.) en el cual consta que las armas que se entregan para la defensa de los miembros del Ejército Nacional en la misión del 4 de octubre de 2001, eran fusiles que debían ser utilizados en caso de hostigamiento. 7.6. Protocolo de necropsia practicado al cadáver del señor Medina Calderón el 4 de octubre de 2001 (Fls. 348 a 349 del C.1), en donde se lee: 7.7. Proveído del 6 de mayo de 2003 proferido por el Juzgado 91 de Instrucción Militar en el cual resolvió declararse inhibido y ordenar el archivo de las

diligencias, dentro de la investigación adelantada como consecuencia de los hechos objeto de este proceso (Fls. 350 a 357 del C.1.) en el cual como fundamento de su decisión sostuvo:

3. Presupuestos para la configuración de la responsabilidad extracontractual del Estado.

Según lo prescrito en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado3, este concepto tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado, y la imputación del mismo a la administración pública4 tanto por la acción, como por la omisión, bien sea bajo los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional u otro. En los anteriores términos, la responsabilidad extracontractual del Estado se puede configurar una vez se demuestre el daño antijurídico y la imputación (desde el ámbito fáctico y jurídico). Conforme a lo cual se analizará el caso a resolver, teniendo en cuenta que en el presente caso existe apelante único y por lo tanto, el análisis se centrara en lo señalado por este en el escrito contentivo del recurso. 3.1. Daño antijurídico El daño antijurídico comprendido, desde la dogmática jurídica de la responsabilidad civil extracontractual5 y del Estado, impone considerar dos componentes: a) el alcance del daño como entidad jurídica, esto es, “el 3 “3Hasta la Constitución de 1991, no existía en la Constitución ni en la ley una cláusula general expresa sobre la responsabilidad patrimonial del Estado. Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y, en especial, del Consejo de Estado encontraron en diversas normas de la constitución derogada –en

especial en el artículo 16los fundamentos constitucionales de esa responsabilidad estatal y plantearon, en particular en el campo extracontractual, la existencia de diversos regímenes de responsabilidad, como la falla en el servicio, el régimen de riesgo o el de daño especial. Por el contrario, la actual Constitución reconoce expresamente la responsabilidad patrimonial del Estado”. Corte Constitucional, sentencia C-864 de 2004.

Puede verse también: Corte Constitucional, sentencia C-037 de 2003. 4 Conforme a lo establecido en el artículo 90 de la Carta Política “los elementos indispensables para imputar la responsabilidad al estado son: a) el daño antijurídico y b) la imputabilidad del Estado”. Sentencia de 21 de octubre de 1999, expedientes:10948-11643. Es, pues “menester, que además de constatar la antijuridicidad del [daño], el juzgador elabore un juicio de imputabilidad que le permita encontrar un título jurídico distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión; vale decir, ‘la imputatio juris’ además de la ‘imputatio facti’”. Sentencia de 13 de julio de 1993. En el precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “En efecto, el artículo de la Carta señala que para que el Estado deba responder, basta que exista un daño antijurídico que sea imputable a una autoridad pública. Por ello, como lo ha reiterado esta Corte, esta responsabilidad se configura “siempre y cuando: i) ocurra un daño antijurídico o lesión, ii) éste sea imputable a la acción u omisión de un ente público”. Corte Constitucional, sentencias C-619 de 2002; C-918

de 2002. 5 “(…) el perjudicado a consecuencia del funcionamiento de un servicio público debe soportar el daño siempre que resulte (contrario a la letra o al espíritu de una norma legal o) simplemente irrazonable, conforme a la propia lógica de la responsabilidad patrimonial, que sea la Administración la que tenga que soportarlo”. PANTALEON, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM, No.4, 2000, p.185. Martín Rebollo se pregunta: “¿Cuándo un daño es antijurídico? Se suele responder a esta pregunta diciendo que se trata de un daño que el particular no está obligado a soportar por no existir causas legales de justificación en el productor del mismo, esto es, en las Administraciones Públicas, que impongan la obligación de tolerarlo. Si existe tal obligación el daño, aunque económicamente real, no podrá ser tachado de daño antijurídico. Esto es, no cabrá hablar, pues, de lesión”. MARTIN REBOLLO, Luis. “La responsabilidad patrimonial de la administración pública en España: situación actual y nuevas perspectivas”, en BADELL MADRID, Rafael (Coord). Congreso Internacional de Derecho Administrativo (En Homenaje al PROF. LUIS H. FARIAS MATA). Caracas, Universidad Católica Andrés Bello, 2006, pp.278 y 279. menoscabo que a consecuencia de un acaecimiento o evento determinado sufre una persona ya en sus bienes vitales o naturales, ya en su propiedad o en su patrimonio”6; o la “lesión de un interés o con la alteración “in pejus” del bien idóneo

para satisfacer aquel o con la pérdida o disponibilidad o del goce de un bien que lo demás permanece inalterado, como ocurre en supuestos de sustracción de la posesión de una cosa”7; y, b) aquello que derivado de la actividad, omisión, o de la inactividad de la administración pública no sea soportable i) bien porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o ii) porque sea “irrazonable”8, en clave de los derechos e intereses constitucionalmente reconocidos; y, iii) porque no encuentra sustento en la prevalencia, respeto o consideración del interés general9. En cuanto al daño antijurídico, la jurisprudencia constitucional señala que la “antijuridicidad del perjuicio no depende de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración, sino de la no soportabilidad del daño por parte de la víctima”10. Así pues, y siguiendo la jurisprudencia constitucional, se ha señalado “que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado Social de Derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia Administración”11. 6 LARENZ. “Derecho de obligaciones”, citado en DÍEZ PICAZO, Luis. Fundamentos de derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual. T.V. 1ª ed. Navarra, Thomson-Civitas, 2011, p.329. 7 SCONAMIGLIO, R. “Novissimo digesto italiano”, citado en DÍEZ PICAZO, Luis. Fundamentos de derecho

civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual. T.V. 1ª ed. Navarra, Thomson-Civitas, 2011, p.329. 8 “(…) que lo razonable, en buena lógica de responsabilidad extracontractual, para las Administraciones públicas nunca puede ser hacerlas más responsables de lo que sea razonable para los entes jurídico-privados que desarrollan en su propio interés actividades análogas”. PANTALEON, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”., ob., cit., p.186. 9 SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. “La cláusula constitucional de la responsabilidad del Estado: estructura, régimen y principio de convencionalidad como pilares en su construcción”, próximo a publicación. 10 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. Así mismo, se considera: “El artículo 90 de la Carta, atendiendo las (sic) construcciones jurisprudenciales, le dio un nuevo enfoque normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado desplazando su fundamento desde la falla del servicio hasta el daño antijurídico. Ello implica la ampliación del espacio en el que puede declararse la responsabilidad patrimonial del Estado pues el punto de partida para la determinación de esa responsabilidad ya no está determinado por la irregular actuación estatal – bien sea por la no prestación del servicio, por la prestación irregular o por la prestación tardíasino por la producción de un daño antijurídico que la víctima no está en el deber de soportar, independientemente de la regularidad o irregularidad de esa actuación”. Corte Constitucional, sentencia C285 de 2002. Debe advertirse que revisada la doctrina de la responsabilidad civil extracontractual puede

encontrarse posturas según las cuales “debe rechazarse que el supuesto de hecho de las normas sobre responsabilidad civil extracontractual requiera un elemento de antijuricidad (sic)”. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM. No.4, 2000, p.168. 11 Corte Constitucional, sentencia C-333 de 1996. Puede verse también: Corte Constitucional, sentencia C-918 de 2002. A lo que se agrega: “El artículo 90 de la Constitución Política le suministró un nuevo panorama normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado. En primer lugar porque reguló expresamente una temática que entre nosotros por mucho tiempo estuvo supeditada a la labor hermenéutica de los jueces y que sólo tardíamente había sido regulada por la ley. Y en segundo lugar porque, al ligar la responsabilidad estatal a los fundamentos de la organización política por la que optó el constituyente de 1991, amplió expresamente De igual manera, la jurisprudencia constitucional considera que el daño antijurídico se encuad