CE-SECCION TERCERA-52001-23-31-000-2004-00170-01(30836)-2006

FUERO DE ATRACCION - Requisitos para su estructuración / MINISTERIO DE PROTECCION SOCIAL - Ausencia de conductas objeto de responsabilidad Para la estructuración del fuero de atracción no es suficiente con que en la demanda se haga una simple imputación de responsabilidad a una entidad pública para que la contienda se resuelva mediante al procedimiento contencioso administrativo, porque en cada caso el juez debe examinar que la fuente del perjuicio esté relacionada en forma eficiente con las conductas que son de conocimiento del juez especializado, para entonces sí dar aplicación a dicha figura, ello sin perjuicio de que en la sentencia se absuelva o se condene solamente al ente oficial. Por ello, a diferencia de la presunta responsabilidad que pretende hacer ver el apoderado recurrente recae en el Ministerio de la Protección Social, lo que se observa es que dicha entidad no desplegó alguna conducta que esté relacionada en forma eficiente y ni siquiera indirecta con los hechos de la demanda, que den lugar a que por fuero de atracción esta Jurisdicción deba conocer del litigio planteado, hecho por el cual debe confirmarse el auto censurado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GOMEZ

Bogotá, D.C. diecinueve (19) de julio de dos mil seis (2006) Radicación numero: 52001-23-31-000-2004-00170-01(30836)

Actor: OLGA NELLY DEL CARMEN MEJIA DE MUÑOZ Y OTROS

Demandado: NACION-MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL Y OTRA

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra el auto proferido el 25 de febrero de 2005, por el cual el Tribunal Administrativo de Nariño dispuso: “PRIMERO.- Decretar la nulidad de todo lo actuado a partir del auto admisorio de la demanda de fecha 26 de marzo de 2004. “SEGUNDO.- Enviar con la mayor brevedad posible el presente expediente al Juzgado Civil del Circuito de Pasto, el cual es el competente para conocer de este negocio.. “TERCERO.- Para efectos legales se tendrá en cuenta la fecha de presentación de la demanda efectuada en la Oficina Judicial de Pasto.” (fl. 222 cdno. ppal. - negrilla y mayúscula fijas del texto original).

I. ANTECEDENTES

1. La demanda y su trámite a) En ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, los señores Olga Nelly del Carmen Mejía de Muñoz y su cónyuge Mauro Floribal Muñoz, quienes obran en nombre propio y en representación de su hija menor Rosa Inés Muñoz Mejía; Leidy Lorena, Daira Cristina y Fabio César Muñoz Mejía, obrando mediante apoderado judicial, demandaron a la Nación – Ministerio de la Protección Social y a PROINSALUD LTDA. E.P.S REGIONAL NARIÑO, con el fin de que se les declare civil y administrativamente responsables de los perjuicios materiales ocasionados como consecuencia de las lesiones ocasionadas a la primera de las nombradas, por la irregular prestación del servicio médico que le dejó, entre otras secuelas, una incapacidad laboral cercana al 80%.

Como hechos relevantes del asunto, en la demanda se afirma que, en la tarde del 13 de febrero de 2002, la señora Olga Nelly del Carmen Mejía de Muñoz presentó fuerte dolor abdominal que la obligó a acudir al servicio de urgencias de PROINSALUD LTDA., en la ciudad de Pasto, donde le fue diagnosticada una “gastritis” que fue tratada con medicamentos tales como buscapina y ranitidina. Como su estado de salud empeorara, en la mañana del día 20 del mismo mes acudió a los servicios de un médico particular, quien le diagnosticó un cuadro compatible con apendicitis que debía ser tratada quirúrgicamente y de inmediato, habida cuenta que se encontraba en alto grado de evolución y podía degenerar en peritonitis, cuadro éste que de seguir avanzando ponía en peligro su vida. Con este concepto, hacia el medio día fue trasladada nuevamente a PROINSALUD LTDA., donde fue dejada en observación. Allí permaneció varias horas sin que se definiera su situación, hasta que sobre las ocho de la noche del mismo día, por el delicado estado de salud que presentaba fue intervenida quirúrgicamente. Sin embargo, el transcurso del tiempo había dado lugar a que sus órganos vitales alcanzaran a ser infectados, hecho que motivó que dentro de los siete días siguientes a dicha operación fuera intervenida en dos oportunidades más para realizarse lavados peritoneales, procedimientos éstos que, gracias a la pericia de los médicos, lograron salvar su vida. Como consecuencia de la deficiente e inadecuada prestación del servicio médico por parte de PROINSALUD LTDA., la actora quedó con una hernia abdominal que sólo podía ser operada dos años después de los hechos

que acaban de narrarse y, además, una incapacidad laboral cercana al 80%. (fls. 4 a 6 cdno. 2). b) La demanda fue admitida mediante auto de 26 de marzo de 2004 y allí se dispuso su notificación personal a los representantes legales de PROINSALUD LTDA. E.P.S Regional Nariño y del Ministerio de la La Protección Social, quienes una vez notificados constituyeron apoderado que contestó la demanda y se opusieron a las pretensiones. (fls. 67, 89 a 94 y 196 a 215 respectivamente, cdno. 2).

2. El auto apelado Para declarar la nulidad procesal de la actuación por falta de jurisdicción, el tribunal estimó que en el presente caso, aunque las atribuciones del Ministerio de la Protección Social están relacionadas indirectamente con la prestación de este servicio, éste no tiene competencia para la prestación directa del servicio de salud que pudiera servir de fundamento para responder por los perjuicios causados con ocasión de una falla médica, dado que su actividad se reduce a la formulación, adopción, dirección, coordinación, ejecución, control y seguimiento del sistema de la Protección Social.

Por el contrario, indicó que de la revisión del certificado de existencia y representación de PROINSALUD LTDA se desprende que es a ella a quien corresponde, por imperativo legal, por su naturaleza jurídica y por su objeto social, la prestación del servicio de salud dentro de los parámetros legales y contractuales a sus afiliados y beneficiarios. (fl. 220 cdno. ppal.). Refirió a la figura del fuero de atracción para significar que aunque la demanda fue impetrada no sólo contra PROINSALUD LTDA, sino

también contra la Nación – Ministerio de la Protección Social, respecto de este último la vinculación no resulta seria y fundamentada, toda vez que PROINSALUD LTDA es una persona jurídica totalmente independiente de dicho ente público, dado que goza de autonomía administrativa, patrimonial y presupuestal. Además agrega que, al Ministerio de la Protección Social sólo le competen las funciones encaminadas a determinar las políticas generales en materia de seguridad social, mas no la prestación misma del servicio de salud, surgiendo así el convencimiento de que la responsabilidad de éstas se circunscriben no sólo a los actos y contratos sino también a los hechos, operaciones administrativas y omisiones. Por tanto, no existe nexo alguno entre las funciones que desarrolla el ente público y las acciones y omisiones de las empresas prestadoras del servicio de salud, todo en razón a que el Ministerio no presta ningún servicio de esta clase.

Concluyó manifestando que: “(...) no vemos cómo la parte actora resolvió vincular al Ministerio de La Protección Social como presunto responsable de una falta o falla del servicio atribuible únicamente a PROINSALUD LTDA, lo que hace pensar lógicamente que la demandante escogió caprichosamente a nuestra jurisdicción a pretexto de que se podía demandar también un ente público, dada la circunstancia de que aquí no tenemos en respaldo ningún supuesto fáctico que haga pensar en la posible responsabilidad de éste. No es por lo mismo su vinculación seria y motivada como lo exige la jurisprudencia para que se de el Fuero de Atracción.”. (fls. 217 a

222).

3. El recurso de apelación y su trámite Señala el apoderado recurrente que la providencia censurada

desconoció que la salud es un servicio público esencial para el desarrollo normal del ser humano, que es inherente a la finalidad social del Estado y que su deber es asegurar su eficiente prestación a todos lo habitantes del territorio nacional. Con base en ello, estima que el enfoque objetivo de estas acciones indemnizatorias parte del hecho de que la administración en función del ejercicio de un servicio público es la responsable directa de la prestación del mismo en forma pronta, eficaz y eficiente, por lo cual la comunidad está en posición de exigirle en esos términos su cumplimiento. Agrega que cuando esta obligación del Estado es prestada con negligencia o cuando el ciudadano obtiene resultados contrarios a los esperados, se presenta una falla del servicio, sin que interese para el caso en forma subjetiva el agente o funcionario que lo produce. En lo que concierne al fuero de atracción, indicó que PROINSALUD LTDA., no obstante su naturaleza jurídica privada, se la vinculó en forma solidaria con la Nación - Ministerio de la Protección Social, puesto que ambas están legitimadas por pasiva para responder por el daño producido: el Ministerio por cuanto tiene la función constitucional de prestar el servicio de salud a todos los colombianos y PROINSALUD LTDA porque causó el daño que se constituyó en la falla del servicio. (fls. 229 a 232 cdno. ppal.).

II. CONSIDERACIONES De los antecedentes que han quedado descritos, corresponde a la Sala establecer si por los hechos que reclaman indemnización los demandantes, el Ministerio de la Protección Social puede tenerse como presunto responsable de su causación y, por contera, si esta es la jurisdicción competente

para resolver la contienda. Con ese propósito, se recuerda que el argumento del tribunal estriba en que el Ministerio de la Protección Social no tiene competencia para la prestación directa del servicio de salud, habida cuenta que su gestión, si bien tiene una relación con dicho servicio, la misma es indirecta, por cuanto a dicho ente sólo le competen las funciones encaminadas a determinar las políticas generales en materia de seguridad social, mas no la prestación del servicio de salud como tal. Por su parte, el apoderado recurrente sostiene que la circunstancia de que la salud sea un servicio público esencial, su prestación eficiente corresponde al Estado por ser una función social inherente a su finalidad, luego si la administración no concurre a que su prestación sea oportuna, eficaz y eficiente, da lugar a que se configure falla del servicio que el afectado puede reclamar por esta vía jurisdiccional. En las condiciones descritas, lo primero que debe observarse es que de conformidad con lo previsto en el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, esta jurisdicción se encuentra instituida para juzgar los litigios administrativos originados en la actividad de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones de los distintos órganos del Estado. El espíritu o sentido de esta disposición se hace ostensible cuando el artículo 83 siguiente precisa que “La jurisdicción de lo Contencioso Administrativo juzga los actos administrativos, los hechos, las omisiones, las operaciones administrativas y los contratos administrativos y privados con cláusula de caducidad de las entidades públicas y de las personas privadas que ejerzan funciones administrativas, de conformidad con este estatuto” Establecido el marco o campo de acción del juez

administrativo, debe examinarse si de acuerdo con los hechos narrados en la demanda, al amparo del fuero de atracción es viable examinar una eventual responsabilidad del Ministerio de la Protección Social por los daños ocasionados a los demandantes, hecho que entonces permitirá determinar si la providencia censurada se ajustó o no a derecho. Para ello debe establecerse, de entrada, que el fenómeno del fuero de atracción, explicado ampliamente por la jurisprudencia y la doctrina, se configura o tiene ocurrencia en aquellos eventos en que un daño pudo haber sido causado o puede resultar imputable a una entidad pública y a uno o varios particulares que cumplen funciones públicas, situación en la que la jurisdicción contenciosa asume en forma preferencial el conocimiento del litigio, independiente de que se prediquen otras causas atribuibles a los particulares demandados, cuyo juzgamiento, en principio, correspondería a la jurisdicción ordinaria. Pero desde luego que para la estructuración del fuero de atracción no es suficiente con que en la demanda se haga una simple imputación de responsabilidad a una entidad pública para que la contienda se resuelva mediante al procedimiento contencioso administrativo, porque en cada caso el juez debe examinar que la fuente del perjuicio esté relacionada en forma eficiente con las conductas que son de conocimiento del juez especializado, para entonces sí dar aplicación a dicha figura, ello sin perjuicio de que en la sentencia se absuelva o se condene solamente al ente oficial. En las condiciones descritas, la Sala encuentra que sí le asistió razón al tribunal para decidir en los términos de la providencia recurrida, pues aunque antes se aceptaba la vinculación del entonces Ministerio de Salud a

los casos de responsabilidad estatal por los perjuicios derivados de la prestación irregular del servicio médico, con fundamento en el principio de la colaboración interinstitucional y responsabilidad de los entes encargados de cumplir las tareas que le asigna la Constitución y la Ley en esa materia, en la actualidad esta Sección1 es del criterio de que, en sentido estricto, al Ministerio de la Protección Social – antes Ministerio de Salud-, no le compete ni directa ni indirectamente la prestación de servicios médicos asistenciales a los pacientes o afiliados al sistema de seguridad social, habida cuenta que como ente rector que es del propio sistema de salud, de acuerdo con las Leyes 10 de 1990 y 100 de 1993 entre otras disposiciones, su misión constitucional y legal es la de diseñar las políticas, planes y programas generales, así como dictar las normas técnicas y administrativas para ese sector, entre muchas otras. Por ello, a diferencia de la presunta responsabilidad que pretende hacer ver el apoderado recurrente recae en el Ministerio de la Protección Social, lo que se observa es que dicha entidad no desplegó alguna conducta que esté relacionada en forma eficiente y ni siquiera indirecta con los hechos de la demanda, que den lugar a que por fuero de atracción esta Jurisdicción deba conocer del litigio planteado, hecho por el cual debe confirmarse el auto censurado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, RESUELVE: PRIMERO: CONFIRMASE el auto apelado, esto es, el proferido por el Tribunal Administrativo de Nariño el 25 de febrero de 2005, de conformidad con las motivaciones expuestas.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

COPIESE y NOTIFIQUESE. CUMPLASE.

MAURICIO FAJARDO GOMEZ RUTH STELLA CORREA PALACIO Presidente 1 Sentencia de 21 de septiembre de 2005, expediente No. 14828

ALIER E. HERNANDEZ ENRIQUEZ FREDY IBARRA MARTINEZ

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA