CE-SECCION TERCERA-52001-23-31-000-2005-00863-01(37109)-2016

ACCION DE REPARACION DIRECTA - Por toma guerrillera / TOMA GUERRILLERA - Falla del servicio / TOMA GUERRILLERA - Contra miembros de la Marina / MUERTE DE CONSCRIPTOS - En ataque guerrillero / DAÑO ANTIJURIDICO - Muerte de tres Infantes de Marina / MUERTE DE INFANTES DE MARINA - Del Batallón de Infantería de Marina Bafín 70 Municipio de Iscuandé Las víctimas del daño se encontraban asignadas al Batallón de Infantería de Marina BAFIN No. 70 con sede en el municipio de Iscuandé (Nariño). El 1 de febrero de 2005, ese batallón fue objeto de una arremetida guerrillera, la cual arrojó como resultado la muerte de los señores Aquilino Góngora Castro, Helier Hurtado Hurtado y Bernardo Saa Hurtado. (…) en el proceso se encuentra acreditado el hecho dañoso sufrido por los demandantes, consistente en las muertes de los señores Aquilino Góngora Castro, Helier Hurtado Hurtado y Bernardo Saa Hurtado mientras prestaban su servicio militar obligatorio. SOLDADO CONSCRIPTO - Definición / SOLDADO CONSCRIPTO - Su vinculación no tiene carácter laboral / SOLDADO PROFESIONAL O VOLUNTARIO - Vínculo con el Estado establecido en virtud de relación legal y reglamentaria a través de acto administrativo de nombramiento o de contrato laboral / SOLDADO CONSCRIPTO - No gozan de protección laboral predeterminada frente a riesgos a los cuales se les somete en cumplimiento de su cometido constitucional / SOLDADOS PROFESIONALES O VOLUNTARIOS - Gozan de protección integral de carácter salarial y

prestacional La Sala estima necesario precisar la diferencia existente entre la clase de vínculo que se crea para el Estado frente a los soldados que prestan servicio militar obligatorio y los soldados voluntarios o profesionales; en el primero, el vínculo surge debido al cumplimiento del deber constitucional de defensa de la independencia, de la soberanía nacional y de las instituciones públicas, en el cual no hay carácter laboral alguno, en tanto que en el segundo (soldado profesional) el vínculo surge en virtud de una relación legal y reglamentaria consolidada a través del correspondiente acto administrativo de nombramiento y la consiguiente posesión del servidor o de la relación contractual creada mediante la suscripción de un contrato laboral. Por tanto, a diferencia del soldado profesional, que ingresa en forma voluntaria a las filas del Ejército con el fin de prestar un servicio a cambio de una contraprestación y que goza de una protección integral de carácter salarial y prestacional, el soldado que presta servicio militar obligatorio se ve impelido a hacerlo por la imposición de una carga o gravamen especial del Estado. El soldado que presta el servicio militar obligatorio no goza de protección laboral predeterminada frente a los riesgos a los cuales se le somete en cumplimiento de su cometido constitucional, por cuanto la ley tan solo le reconoce algunas “prestaciones”, las cuales de ningún modo pueden catalogarse como laborales y tampoco se asimilan al régimen a for fait previsto por la ley para los soldados profesionales. TITULOS DE IMPUTACION APLICABLE A DAÑOS CAUSADOS A SOLDADOS CONSCRIPTOS - Por régimen objetivo o falla del servicio / REGIMEN OBJETIVO - Daño especial o riesgo excepcional / FALLA DELSERVICIODebe estar probada En relación con el título de imputación aplicable a los daños causados a soldados que prestan servicio militar obligatorio, la Sala ha establecido que los mismos pueden ser i) de naturaleza objetiva –tales como el daño especial o el riesgo excepcional– y ii) por falla del servicio, siempre y cuando de los hechos y de las pruebas allegadas al respectivo proceso se encuentre acreditada la misma. (…) Frente a los perjuicios ocasionados a soldados regulares, en la medida en la cual su voluntad se ve doblegada por el imperium del Estado, al someterlos a la prestación de un servicio que no es nada distinto a la imposición de una carga o un deber público, resulta claro que la organización estatal debe responder, bien porque frente a ellos el daño provenga de i) un rompimiento de las cargas públicas que no tengan la obligación jurídica de soportar; ii) de un riesgo excepcional que desborda aquel al cual normalmente estarían sometidos, y que puede tener origen en el riesgo de la actividad o en el riesgo de la cosa, o iii) de una falla del servicio, a partir de la cual se produce el resultado perjudicial. NOTA DE RELATORIA: Referente a los títulos de imputación por daños causados a soldados conscriptos, consultar sentencia de 09 de abril de 2014, Exp. 34651, MP. Mauricio Fajardo Gómez. PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA - Determina que juzgador debe verificar si el daño antijurídico resulta imputable al Estado / RELACION DE ESPECIAL SUJECCION ENTRE LA ADMINISTRACION PUBLICA Y LOS SOLDADOS REGULARES - Conlleva a garantizar la integridad psicofísica de los

conscriptos por estar sometidos a su custodia y cuidado / HECHO DE UN TERCERO - Causal exonerativa de responsabilidad estatal no aplicable en los daños ocasionados a los soldados que presten servicio militar obligatorio en virtud del carácter particular de la relación de especial sujeción En relación con los soldados regulares, el principio iura novit curia reviste una característica especial, toda vez que el juzgador debe verificar si el daño antijurídico resulta imputable o atribuible al Estado con fundamento en cualesquiera de los títulos de imputación antes mencionados; además, no debe perderse de vista que, en tanto la Administración Pública imponga el deber de prestar el servicio militar, debe garantizar la integridad psicofísica de los soldados, en la medida en que se trata de personas que se encuentran sometidas a su custodia y cuidado, pues en determinadas situaciones los pone en riesgo, lo cual, en términos de imputabilidad, significa que debe responder por los daños que les sean irrogados en relación con el cumplimiento de esa carga pública. De igual forma se ha reiterado que el Estado frente a los soldados que prestan su servicio militar obligatorio, al doblegar su voluntad y disponer de su libertad individual, entra en una relación de especial sujeción que lo hace sujeto responsable de los posibles daños que puedan padecer aquéllos, en el desarrollo de tal relación. (…) tratándose de las lesiones o el homicidio de que puedan ser víctimas los soldados que presten servicio militar obligatorio por razón de la acción ejecutada por sujetos ajenos a la Fuerza Pública o por el mismo Estado, en principio, no tendrá cabida la

causal de exoneración de responsabilidad consistente en el hecho de un tercero, habida consideración del carácter particular de la relación de especial sujeción, la cual implica que el Estado debe respetar y garantizar por completo la vida e integridad del soldado obligado a prestar servicio militar respecto de los daños que pudieren producir, precisamente, terceros particulares o incluso del propio personal oficial. NOTA DE RELATORIA: Referente a la responsabilidad patrimonial del Estado por los daños causados a conscriptos, consultar sentencia de 09 de febrero de 2011, Exp 19615, MP. Mauricio Fajardo Gómez. DAÑO ESPECIAL - Título de imputación aplicable en virtud de la relación de especial sujeción que existe entre el Estado y los soldados conscriptos A juicio de la Sala, el aludido daño le resulta atribuible a la entidad demandada, bajo un régimen de daño especial, teniendo en cuenta las relaciones de especial sujeción que existen entre el Estado y los soldados conscriptos. FALLA DEL SERVICIO POR TOMA GUERRILLERA - No se acreditó que entidad demandada tuviera conocimiento previo del ataque guerrillero / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR TOMA GUERRILLERA - Inexistente al no probarse omisión del Ejército Nacional en la toma de medidas preventivas para repeler ataque subversivo Conviene precisar que ninguno de los medios probatorios antes relacionados permite acreditar la falla en el servicio endilgada a la entidad demandada, pues no existe prueba que acredite la supuesta omisión del Ejército Nacional; no obran en el expediente testimonios que den cuenta de que durante el enfrentamiento los

miembros de la institución militar hubieren incurrido en errores tácticos; tampoco se demostró el descuido en que supuestamente se mantenía a los soldados por parte de los altos mandos, es decir, que las pruebas aportadas en el plenario no permiten demostrar la referida omisión imputada a la entidad demandada. Por el contrario, en el proceso se demostró que cuando inició la arremetida guerrillera el comandante del batallón se apropió de la situación, coordinó los apoyos necesarios, ordenó la preparación de las embarcaciones que se encontraban ubicadas en Tumaco y demás bases organizadas cercanas para afrontar el combate; a los pocos minutos de la emboscada se informó de la novedad al mando superior y se dispuso junto con la Escuela Militar de Aviación el apoyo aéreo. En igual sentido, conviene precisar que el ataque guerrillero fue sorpresivo e imprevisible, es decir, que no existía la inminencia del ataque como para que se hubieren adoptado medidas de seguridad excepcionales o que se hubiere requerido la presencia de un mayor número de militares; además, no se probó que el referido Batallón fuera blanco de amenazas para que se hubiere tenido la obligación de tomar medidas especiales para evitar el ataque por parte de miembros armados al margen de la ley, comoquiera que de los elementos de juicio obrantes en el expediente nada se dijo al respecto. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL EJERCITO - Por muerte de Infantes de Marina regulares La Sala encuentra acreditada la existencia de un hecho dañoso, así como el nexo causal entre éste y la prestación del servicio militar obligatorio por parte de los

señores Aquilino Góngora Castro, Helier Hurtado Hurtado y Bernardo Saa Hurtado, razón por la cual la entidad demandada resulta administrativa y patrimonialmente responsable por los daños ocasionados a la parte actora, por lo que la sentencia apelada será confirmada pero por las razones expuestas en precedencia. PERJUICIOS MORALES POR MUERTE - Parámetros para su tasación según el nivel de cercanía afectiva entre la víctima directa y perjudicados / TASACION PERJUICIOS MORALES POR MUERTE - Reiteración jurisprudencial / PERJUICIOS MORALES POR MUERTE - Reconocidos a núcleo familiar de las víctimas Para la cuantificación de la indemnización por concepto del perjuicio moral en casos de muerte, sin que de manera alguna implique una regla inmodificable que deba aplicarse en todos los casos, puesto que se insiste en la necesidad de que en cada proceso se valoren las circunstancias particulares que emergen del respectivo expediente, a manera de un parámetro que pueda orientar la decisión del juez en estos eventos, la Sala ha fijado los siguientes montos y equivalencias teniendo en cuenta el nivel de cercanía afectiva entre la víctima directa y quienes acuden a la justicia en calidad de perjudicados. (…) por concepto de perjuicios morales, en aplicación de las presunciones antes enunciadas y de conformidad con los demás elementos probatorios recaudados, se modificará la sentencia apelada y, en su lugar, se reconocerá el equivalente en dinero a las cantidades establecidas a continuación, para cada uno de los demandantes. PERJUICIOS MATERIALES - Lucro cesante / LUCRO CESANTEReconocidos por los salarios dejados de percibir por las víctimas / TASACION LUCRO CESANTE - Presunción de ingresos de un salario mínimo legal mensual vigente adicionado en un 25% por prestaciones sociales menos 25% por gastos de sostenimiento La jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido que cuando se trata de la muerte de un soldado conscripto, hay lugar a decretar a título de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, las sumas que el occiso ha debido percibir durante el período comprendido entre la fecha en la cual terminaría la prestación del servicio militar obligatorio y el momento en que cumpliría la edad de 25 años, puesto que se entiende, según las reglas de la experiencia, que una persona en esta época de su vida, ayuda a sus familiares hasta que cumple la mencionada edad, oportunidad en la cual se presume inicia una vida independiente. En cuanto al ingreso base de liquidación del referido perjuicio, esta Subsección tomará en cuenta el salario mínimo mensual legal vigente, comoquiera que se presume, según las reglas de la experiencia, que una persona laboralmente activa no podría devengar menos de ese monto. A esa suma se adicionará el 25% por prestaciones sociales y, de otra parte, se deducirá de dicho valor el 25% correspondiente al valor aproximado que los señores Aquilino Góngora Castro, Helier Hurtado Hurtado y Bernardo Saa Hurtado destinarían para su propio sostenimiento. LUCRO CESANTE - Reconocidos únicamente a padres de los infantes de marina fallecidos En cuanto a los beneficiarios de este perjuicio resulta necesario precisar que si

bien en el recurso de apelación se dijo que se reconociera a favor de los padres y hermanos de las víctimas del daño, lo cierto es que en el libelo introductorio se solicitó únicamente a favor de los padres de los infantes de marina fallecidos, motivo por el cual, de conformidad con el principio de congruencia, la indemnización que resulte por concepto del lucro cesante solo podrá reconocerse a estas personas. PERJUICIOS MATERIALES - Daño emergente / DAÑO EMERGENTE - No hay lugar a pronunciamiento alguno por cuanto no fue objeto de apelación El Tribunal Administrativo de primera instancia no reconoció indemnización alguna por este concepto; sin embargo, este punto no fue objeto de apelación, razón por la cual la Sala no se pronunciará al respecto.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELASQUEZ RICO

Bogotá, D.C., diez (10) de agosto de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 52001-23-31-000-2005-00863-01(37109)

Actor: AQUILINO GONGORA CASTRO Y OTROS

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - EJERCITO NACIONAL

Referencia: APELACION SENTENCIA - ACCION REPARACION DIRECTA Temas: RÉGIMEN APLICABLE A LOS SOLDADOS CONSCRIPTOS – Diferencia entre soldado conscripto y soldado voluntario / FALLA EN EL SERVICIO POR TOMA GUERRILLERA – No se demostró la omisión de la entidad demandada.

Procede la Sala a resolver los recursos de apelación interpuestos por la parte actora y por el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional contra la sentencia que profirió el Tribunal Administrativo de Nariño, el 1 de diciembre de 2008, mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, en los siguientes términos: “PRIMERO.- Declarar responsable a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, por los perjuicios que sufrieren los demandantes a los que se refiere la parte motiva de la sentencia, en razón de la muerte en combate, de los infantes regulares de marina Aquilino Góngora Castro, Bernardo Saac Hurtado y Heiler Hurtado Hurtado, acaecida el 1 de febrero de 2005 en la base militar de Iscuandé, dependiente del Batallón de Infantería Bafin No. 20 del Ejército Nacional. “SEGUNDO.- El grupo beneficiario de la condena se encuentra conformado por los siguientes subgrupos: 1.- Por el causante AQUILINO GÓNGORA CASTRO:

Sus padres: Aquilino Góngora Castro y

Luz Marina Castro Ordóñez

Sus hermanos menores: Maricela Góngora Castro,

Lorena Góngora Castro y Jamer Góngora Castro 2.- Por el causante HEILER HURTADO HURTADO:

Sus padres: Asnoraldo Hurtado Vallecilla y

Sebastiana Hurtado Mancilla

Sus hermanos menores: Yurdor Hurtado Hurtado,

Merlín Hurtado Hurtado y Antony Hurtado Hurtado. 3.- Por el causante BERNARDO SAA HURTADO:

Su madre: Emilia Saa Hurtado

Sus hermanos menores: Zuleimy Zaa Gamboa

Leidy Johann Saa Hurtado y Nelly Vanesa Góngora Saa. “TERCERO.- De conformidad con la parte motiva de esta sentencia, la Nación – Ministerio de DefensaEjército Nacional pagará a título de perjuicios morales el equivalente a cien (100) salarios mínimos legales vigentes (sic) a cada uno de los padres de los infantes regulares de marina a los que se refiere este proceso, e igualmente, el equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales (sic) para los hermanos mencionados en el ordinal segundo de la parte resolutiva de este fallo. Es decir, que el total de lo que se ordena pagar a los parientes de AQUILINO GÓNGORA CASTRO, por sus padres: Aquilino Góngora Castro y Luz Marina Castro Ordóñez y sus hermanos menores Maricela Góngora Castro, Lorena Góngora Castro y Jamer Góngora Castro, es el equivalente a trescientos cincuenta (350) salarios mínimos legales mensuales vigentes. A los parientes de HEILER HURTADO HURTADO: Por sus padres: Asnoraldo Hurtado Vallecilla y Sebastiana Hurtado Mancilla y sus hermanos menores Yurdor Hurtado Hurtado, Merlín Hurtado Hurtado y Antony Hurtado Hurtado, el equivalente a trescientos cincuenta (350) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Y por el causante BERNARDO SAA HURTADO: Su madre: Emilia Saa Hurtado y sus hermanos menores: Zuleimy Zaa Gamboa, Leidy Johann Saa Hurtado y Nelly Vanessa

Góngora Saa, el equivalente a doscientos cincuenta (205) salarios mínimos legales mensuales vigentes, para un total acumulado de novecientos cincuenta (950) salarios mínimos mensuales legales vigentes…”1.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda En escrito presentado el 10 de junio de 2005, los señores Aquilino Góngora Castro y Luz Marina Castro Ordóñez quienes actúan en su propio nombre y en representación de sus hijos menores Lorena Góngora Castro y Jamer Góngora

Castro; Maricela Góngora Castro, Albert Góngora Ordóñez, Wilberto Góngora Ordóñez, Yenny Gongóra Ordóñez, Silia Marlly Sandoval Castro, Marino Castro 1 Fls. 638 y 655 c ppal. Palomino, Mariana Ordóñez de Castro, Asnorlado Hurtado Vallecilla y Sebastiana Hurtado Mancilla quienes actúan en su propio nombre y en representación de sus hijos menores Yurdor Hurtado Hurtado, Merlín Hurtado Hurtado y Antony Hurtado Hurtado; Elvin Hurtado Hurtado, Marlín Grueso Hurtado, María Eufemia Rentería Hurtado, Emilia Saa Hurtado quien actúa en su propio nombre y en representación de su hija Kelly Vanessa Góngora Saa, Zuleymi Gamboa Saa, Leidy Johana Saa Hurtado, Valeriano Saa y Efigenia Núñez Hurtado, por conducto de apoderado judicial, presentaron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa contra la Nación – Ministerio de Defensa –Ejército Nacional con el fin de que se le

declarara administrativamente responsable por los perjuicios ocasionados por la muerte de los infantes de marina regulares Aquilino Góngora Castro, Helier Hurtado Hurtado y Bernardo Saa Hurtado, en hechos acaecidos el 1 de febrero de 2005. Como consecuencia de la anterior declaración se solicitó que se condenara a la entidad accionada a pagar, por concepto de daño moral, la suma equivalente en pesos a 100 S.M.L.M.V., para cada uno de los demandantes; por concepto de daños materiales en la modalidad de lucro cesante la suma de $400’000.000 a favor de los señores Aquilino Góngora Castro, Luz Marina Castro Ordóñez Asnoraldo Hurtado Vallecilla, Sebastiana Hurtado Mancilla y Emilia Saa Hurtado, para cada uno de ellos y por daño emergente se pidió la suma de $5’000.000 para los padres de cada uno de los fallecidos. 2.- Como fundamentos de hecho de la demanda se narró, en síntesis, que en el año 2005, los señores Aquilino Góngora Castro, Heiler Hurtado Hurtado y Bernardo Saa Hurtado fueron reclutados como infantes regulares de marina y fueron asignados para prestar su servicio militar obligatorio al Batallón de infantería de Marina Bafin No. 70 ubicado en Iscuandé (Nariño). Precisó que el 1 de febrero de 2005 un grupo de guerrilleros ingresó y atacó las instalaciones del batallón, lo que ocasionó la muerte de los infantes regulares de marina Aquilino Góngora Castro, Heiler Hurtado Hurtado y Bernardo Saa Hurtado, quienes se encontraban prestando su servicio militar obligatorio.

Resaltó que la responsabilidad del Estado en el caso sub lite resulta comprometida, pues se presentó una falla probada y presunta del servicio, teniendo en cuenta que existió una falta de inteligencia militar y una ausencia de orden de mando, lo cual facilitó a los subversivos la acción armada; así mismo sostuvo que por el hecho de ser soldados conscriptos el Estado debía devolverlos en las mismas condiciones en las que ingresaron a prestar su servicio militar obligatorio2. 3.- La demanda fue admitida por el Tribunal Administrativo del Nariño, mediante proveído del 20 de junio de 2005, decisión que se notificó a la entidad demandada en debida forma3. 4.- La contestación de la demanda La Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional contestó la demanda y sostuvo que quien pretenda la acción resarcitoria por responsabilidad extracontractual del Estado debía demostrar los siguientes elementos: i) un mal funcionamiento del servicio que corresponde a la Administración; ii) un daño y iii) una relación de causalidad entre el perjuicio y el mal funcionamiento del Estado; sin embargo, la entidad demandada se exonera de responsabilidad si acredita la existencia de una fuerza mayor o un caso fortuito, el hecho de un tercero o la culpa exclusiva de la víctima. Precisó que en el caso sub examine se presentó el hecho de un tercero como eximente de responsabilidad, pues el daño por el cual se demandó fue ocasionado por el ataque de un grupo guerrillero, a lo que agregó que esas arremetidas reunían dos características esenciales a saber: la imprevisibilidad y la irresistibilidad, razón por la cual consideró que no era posible endilgarle al Estado

responsabilidad por los hechos objeto de la demanda. Añadió que la parte actora demandó por el fallecimiento de los infantes regulares de marina Aquilino Góngora Castro, Heiler Hurtado Hurtado y Bernardo Saa Hurtado, pero desconoció que la muerte de los miembros de las Fuerzas Militares, por parte de grupos al margen de la ley, constituía un riesgo propio del servicio, tal y como lo ha sostenido la jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado. Resaltó que en el presente asunto el Ejército Nacional reconoció a favor de los beneficiarios de las víctimas del daño una indemnización con ocasión de su 2 Fls. 1 a 17 c 1 3 Fls. 50 y 68 c 1. muerte, por lo que aseguró que no se ocasionó un detrimento patrimonial a los demandantes4. 5.- El Tribunal Administrativo de primera instancia corrió traslado para que las partes alegaran de conclusión; oportunidad en la cual los demandantes y la entidad demandada respectivamente presentaron sus alegaciones finales5. 6.- Trámite del proceso - La demanda se presentó en ejercicio de la acción de grupo. - Encontrándose el proceso para dictar fallo, el Tribunal Administrativo de primera instancia, el 8 de agosto de 2006, declaró de oficio la nulidad de todo lo actuado por cuanto consideró que la acción de grupo no era la procedente, sino que era la de reparación directa y, como consecuencia, remitió el expediente a los Juzgados Administrativos de Pasto6. - El 23 de octubre de 2006, el Juzgado 5 Administrativo de Pasto asumió la

competencia del proceso e inadmitió la demanda, porque la cuantía no cumplía con los requisitos establecidos en el Código de Procedimiento Civil7. - La parte actora, mediante escrito presentado el 7 de noviembre de 2006, corrigió la demanda e insistió en que la pretensión mayor era de $400’000.000, razón por la cual estimó que la competencia para conocer del presente asunto era del Tribunal Administrativo de Nariño8. - El Juzgado 5º Administrativo de Pasto, en proveído del 1 de febrero de 2007, ordenó remitir el expediente al Tribunal Administrativo de Nariño, pues la cuantía fijada en la demanda excedía la de su competencia; sin embargo, a través de providencia del 16 de febrero de 2007, se decidió devolver el proceso al Juzgado, toda vez que para efectos de su cuantificación –según el Tribunalno se podía considerar el lucro cesante futuro9. 4 Fls. 73 a 87 c 1. 5 Fls 384 407 c 1. 6 Fls. 473 a 485 c 1. 7 Fls. 499 y 500 c 1. 8 Fls. 502 y 506 c 1. 9 Fls. 509, 510, 513 a 515 c 1. - El 20 de marzo de 2007, el Juzgado 5 Administrativo de Pasto rechazó la demanda, en tanto consideró que la parte actora no la había corregido. Esa providencia fue impugnada por los demandantes y el recurso fue resuelto el 29 de junio de 2007, en el sentido de confirmar el rechazo del libelo introductorio10.

• El 25 de enero de 2008, la parte actora interpuso acción de tutela contra las decisiones dictadas por el Juzgado 5º Administrativo de Pasto y por el Tribunal Administrativo de Nariño dado que en su sentir, esas actuaciones vulneraban sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la Administración de Justicia11. - La Sección Quinta del Consejo de Estado, el 22 de febrero de 2008, resolvió rechazar por improcedente la acción de tutela y ordenó el envío del proceso a la Corte Constitucional. - Mediante sentencia T – 766/08, la Corte Constitucional revocó la sentencia del 22 de febrero de 2008, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado y, en su lugar, concedió la tutela de los derechos al debido proceso y de acceso a la Administración de Justicia de los accionantes; dejó sin efectos la providencia dictada por el Tribunal Administrativo de Nariño el 8 de agosto de 2006, por medio del cual resolvió declarar la nulidad de lo actuado en el proceso adelantado por el señor Aquilino Góngora Castro y otros. De igual manera, dejó sin efectos todas las actuaciones posteriores a ese auto que incluían las decisiones adoptadas por el Juez Quinto Administrativo de Pasto y por el mismo Tribunal Administrativo de Nariño en el curso de la acción de reparación directa que el Juzgado ordenó adecuar.

Además, la Corte Constitucional ordenó al Tribunal Administrativo de Nariño que, en el término de 20 días, contado a partir de la notificación de esa sentencia, profiriera sentencia de fondo en el proceso instaurado por el señor Aquilino Góngora Castro y otros, en ejercicio de la acción de grupo.

7.- La sentencia apelada 10 Fls. 521, 522, 533, a 534 y 539 a 544 c 1. 11 Fls. 595 a 601 c 1. El Tribunal Administrativo de Nariño dictó sentencia el 1 de diciembre de 2008 y accedió parcialmente a las súplicas de la demanda. El Tribunal Administrativo de primera instancia señaló que la acción de grupo impetrada no era procedente, pues a pesar de que el hecho por el cual se demandó causó daños a los actores, que superaban el número mínimo establecido en la ley, no se trataba de un conglomerado significativo que lograra configurar un grupo o clase. Agregó que no frente a todo daño sufrido por un número plural de personas puede intentarse su reparación a través de la acción de grupo, dado que para tal efecto se requería que el daño se hubiese producido en unas circunstancias y con unas dimensiones que por su impacto social justificaran la utilización de esa acción constitucional, razón por la cual y teniendo en cuenta que los demandantes acudieron en tiempo a reclamar la indemnización del daño que se les ocasionó, así como que en aplicación del principio de prevalencia del derecho sustancial sobre el meramente formal y con fundamento en el artículo 5 de la Ley 472 de 1998, el cual le otorgó una potestad especial al juez para que en cualquier estado del proceso pudiera adecuar su trámite, el Tribunal Administrativo de primera instancia ordenó que a la demanda se le diera el trámite establecido en el Código Contencioso Administrativo para la acción de reparación directa. Por otra parte, sostuvo el Tribunal que con las pruebas obrantes en el expediente se acreditó el daño por el cual se demandó, el cual era la muerte de los infantes

regulares de marina Aquilino Góngora Castro, Helier Hurtado Hurtado y Bernardo Saa Hurtado. Añadió que en el presente asunto se debía aplicar un régimen objetivo de responsabilidad, consistente en las relaciones de especial sujeción que cobijaban a los soldados conscriptos y, en ese sentido, el Estado debía responder por los daños irrogados a la parte actora, pues era su obligación devolver a los soldados en las mismas condiciones en las que entraron a prestar su servicio militar obligatorio tal y como lo ha sostenido la jurisprudencia del Consejo de Estado. Aclaró que si bien la muerte de los soldados conscriptos fue ocasionada por un grupo guerrillero, así como que esa situación hace parte de los riesgos que corren quienes prestan sus servicios a la Fuerzas Militares, lo cierto era que esa circunstancia no eximía de responsabilidad al Estado, en este caso, pues la situación de los infantes regulares de marina no era la misma que la de los soldados profesionales. Precisó que no era procedente reconocer perjuicios morales a los abuelos y a los hermanos mayores de las víctimas del daño, pues no se acreditó el dolor que les causó la muerte de sus seres queridos. Igualmente, no reconoció indemnización alguna por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, por cuanto en el proceso no se demostró la causación de ese perjuicio12. 8.- Las impugnaciones 8.1.- La parte actora manifestó que el Tribunal Administrativo de primera instancia no reconoció perjuicio morales a favor de los hermanos mayores y abuelos de las víctimas del daño; sin embargo, esa consideración resultaba contraria a lo

sostenido por la jurisprudencia del Consejo de Estado, en la que se ha establecido que el dolor sufrido por la muerte de un ser querido se presume para los hermanos y los abuelos, además de los padres e hijos. Añadió que tampoco compartía la decisión de Tribunal Administrativo de primera instancia en el sentido de denegar el reconocimiento de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, dado que con los testimonios practicados en el proceso se demostró que las víctimas del daño al momento de ser reclutados para prestar sus servicio militar obligatorio ejercían una actividad productiva, amén de que tanto sus padres como sus hermanos menores dependían económicamente de ellos. Expuso fina