CE-SECCION TERCERA-52001-23-31-000-2005-01058-01(36963)A-2016

ACCION DE REPARACION DIRECTA - Pruebas en segunda instancia / PRUEBAS DOCUMENTALES - Decretadas en primera instancia pero no practicadas / PRUEBAS DECRETADAS EN PRIMERA INSTANCIA - Copia de los procesos administrativos, disciplinarios y penales con ocasión de ejecución extrajudicial de civil Previo a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia dictada el 20 de febrero de 2009 por el Tribunal Administrativo de Nariño, la Sala observa que mediante auto de pruebas del 13 de diciembre de 2006, proferido por dicho Tribunal, este ordenó la remisión al presente proceso de los documentos solicitados por la parte demandante a folios 6 a 8 de la demanda, entre los cuales solicitó que se oficiara al Comandante del Batallón Mecanizado No. 3 Cabal del Ejército Nacional con sede en Ipiales. , para que allegara lo siguiente: Copia del proceso penal que por el delito de homicidio debía estar adelantando el Juzgado 53 de Instrucción Penal Militar con sede en Pasto, contra el personal orgánico de ese Batallón, por los hechos ocurridos el 26 de noviembre de 2004 en la vía que de Tumaco conduce a Pasto, kilómetro 41, vereda Pueblo Nuevo, en los cuales perdió la vida el señor Alexander Torres Valencia; Copia del informe disciplinario o actuación similar que debe haberse adelantado contra el mismo personal uniformado por los hechos antes mencionados; Certificación del personal uniformado y a qué Batallón pertenecían, el cual se encontraba acantonado el 26 de noviembre de 2004 en la vía que de Tumaco conduce a

Pasto, kilómetro 41, vereda Pueblo Nuevo; Copia de los informes rendidos por los subalternos al Comandante de dicho Batallón, sobre los hechos ya mencionados. PRUEBA TRASLADADA DE PROCESO PENAL MILITAR A PROCESO CONTENCIOSO - No tiene valor probatorio por tratarse de hechos ajenos a los relatados en la demanda / PRUEBAS DECRETADAS EN PRIMERA INSTANCIA - Se encuentran radicadas en poder de la entidad demandada pero nunca fueron incorporadas al expediente / DECRETO DE PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA - Con el fin de sanear los vicios procedimentales presentados en primera instancia La apoderada judicial de la entidad demandada allegó copia del proceso preliminar penal No. 055 adelantado por el Juzgado 91 de Instrucción Penal Militar, por hechos ocurridos el 26 de noviembre de 2004 en el kilómetro 104 de la vía Ipiales – Tumaco, en los cuales resultaron muertos dos presuntos subversivos de las FARC, NN, masculinosLa Sala considera insuficiente la prueba recaudada frente a la decretada y, además, que la última mencionada corresponde a unas diligencias penales por hechos distintos a los relatados en la demanda, razón por la cual resulta inútil para esclarecer el asunto formulado. Además, advierte la Sala que la documentación relacionada con informes sobre los hechos y sobre los procesos administrativos, disciplinarios y penales relativos a los mismos, son pruebas que se encuentran en poder de la entidad demandada, la que se encuentra obligada a allegarla al proceso para el esclarecimiento de la verdad, dado que fue

válidamente decretada mas no ha sido incorporada al expediente. Así las cosas, en aras de sanear los vacíos en el procedimiento de primera instancia que afectan seriamente las pruebas que en su haber debe contar la Sala para resolver de fondo, así como también en acatamiento del principio del debido proceso relativo a la prueba y a su contradicción, se ordenará el requerimiento de las evidencias antes mencionadas ya decretadas y no practicadas a fin de que obren en el expediente. DECRETO OFICIOSO DE PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA - Procedente para esclarecer supuesta violación de los derechos humanos Teniendo en cuenta que en la causa petendi los demandantes alegan lo que presuntamente sería una ejecución extrajudicial por parte de miembros de la fuerza pública, se hace necesario, en aras de esclarecer una supuesta violación de los derechos humanos, que la Sala cuente con todos los medios probatorios ya decretados y los que resulten necesarios para tomar una decisión de fondo, lo que habilita para en esta etapa procesal proceder al decreto ex officio con el objeto de esclarecer los puntos oscuros que se observan dentro del recaudo probatorio. Es por ello que también con fundamento en las facultades consagradas en el artículo 169 del C.C.A. y con el propósito de tener conocimiento de las diligencias adelantadas por la Fiscalía General de la Nación respecto de la muerte del señor Alexander Torres Valencia antes de su remisión a la justicia penal militar.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO

169

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELASQUEZ RICO

Bogotá, D.C., trece (13) de junio de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 52001-23-31-000-2005-01058-01(36963)

Actor: LILIA MERCEDES TORRES VALENCIA Y OTROS

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - EJERCITO NACIONAL

Referencia: DECRETO DE PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA - ACCION DE REPARACION DIRECTA Previo a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia dictada el 20 de febrero de 2009 por el Tribunal Administrativo de Nariño, la Sala observa que mediante auto de pruebas del 13 de diciembre de 20061, proferido por dicho Tribunal, este ordenó la remisión al presente proceso de los documentos solicitados por la parte demandante a folios 6 a 8 de la demanda, entre los cuales solicitó que se oficiara al Comandante del Batallón Mecanizado

No. 3 Cabal del Ejército Nacional con sede en Ipiales, para que allegara lo siguiente: 1 Fl. 68 c 1. a) Copia del proceso penal que por el delito de homicidio debía estar adelantando el Juzgado 53 de Instrucción Penal Militar con sede en Pasto, contra el personal orgánico de ese Batallón, por los hechos ocurridos el 26 de noviembre de 2004 en la vía que de Tumaco conduce a Pasto, kilómetro 41, vereda Pueblo Nuevo, en los cuales perdió la vida el señor Alexander Torres Valencia. b) Copia del informe disciplinario o actuación similar que debe haberse adelantado

contra el mismo personal uniformado por los hechos antes mencionados. c) Certificación del personal uniformado y a qué Batallón pertenecían, el cual se encontraba acantonado el 26 de noviembre de 2004 en la vía que de Tumaco conduce a Pasto, kilómetro 41, vereda Pueblo Nuevo. d) Copia de los informes rendidos por los subalternos al Comandante de dicho Batallón, sobre los hechos ya mencionados. En caso de que el Comandante del Batallón Mecanizado No. 3 Cabal del Ejército Nacional con sede en Ipiales no contara con la documentación antes relacionada, la parte demandante solicitó que este remitiera el requerimiento al funcionario competente para que le diera respuesta, a fin de demostrar la ocurrencia de los hechos y la falla en el servicio. Igualmente, ese Tribunal decretó a solicitud de la entidad demandada, que se remitiera con destino al plenario copia del informe de los hechos ocurridos el 26 de noviembre de 2004 en la vía que de Tumaco conduce a Pasto, kilómetro 41, vereda Pueblo Nuevo, donde resultó muerto el señor Alexander Torres Valencia, presumiblemente por miembros del Ejército Nacional. En efecto, el Tribunal a quo envió el oficio No. 0118 del 18 de enero de 2007 con destino al Comandante del Batallón Mecanizado No. 3 Cabal del Ejército Nacional con sede en Ipiales2. No obstante lo anterior, se allegó el oficio No. 313 del 21 de agosto de 2007 procedente de la Fiscalía 29 Seccional de Tumaco y dirigido al Juez de Instrucción

Penal Militar del Batallón Fluvial No. 70, en el cual le solicitaba responder el oficio 2 Fl. 73 c 1. remitido por el Tribunal Administrativo de Nariño, “por cuanto la totalidad de las diligencias adelantadas inicialmente por esta Fiscalía, relacionadas con el deceso del señor Alexander Torres Valencia se remitieron a su despacho por competencia funcional el 26 de diciembre de 2005, mediante oficio No. 859, tal como se registra en nuestros archivos”3. Por su parte, la apoderada judicial de la entidad demandada allegó copia del proceso preliminar penal No. 055 adelantado por el Juzgado 91 de Instrucción Penal Militar, por hechos ocurridos el 26 de noviembre de 2004 en el kilómetro 104 de la vía Ipiales – Tumaco, en los cuales resultaron muertos dos presuntos subversivos de las FARC, NN, masculinos4. Sin embargo, la Sala considera insuficiente la prueba recaudada frente a la decretada y, además, que la última mencionada corresponde a unas diligencias penales por hechos distintos a los relatados en la demanda, razón por la cual resulta inútil para esclarecer el asunto formulado. Además, advierte la Sala que la documentación relacionada con informes sobre los hechos y sobre los procesos administrativos, disciplinarios y penales relativos a los mismos, son pruebas que se encuentran en poder de la entidad demandada, la que se encuentra obligada a allegarla al proceso para el esclarecimiento de la verdad, dado que fue válidamente decretada mas no ha sido incorporada al expediente. Así las cosas, en aras de sanear los vacíos en el procedimiento de primera

instancia que afectan seriamente las pruebas que en su haber debe contar la Sala para resolver de fondo, así como también en acatamiento del principio del debido proceso relativo a la prueba y a su contradicción, se ordenará el requerimiento de las evidencias antes mencionadas ya decretadas y no practicadas a fin de que obren en el expediente. Igualmente, teniendo en cuenta que en la causa petendi los demandantes alegan lo que presuntamente sería una ejecución extrajudicial por parte de miembros de la fuerza pública, se hace necesario, en aras de esclarecer una supuesta violación de los derechos humanos, que la Sala cuente con todos los medios probatorios ya 3 Fl. 131 c 1. 4 Fls. 157 a 238 c 1. decretados y los que resulten necesarios para tomar una decisión de fondo, lo que habilita para en esta etapa procesal proceder al decreto ex officio con el objeto de esclarecer los puntos oscuros que se observan dentro del recaudo probatorio. Es por ello que también con fundamento en las facultades consagradas en el artículo 1695 del C.C.A. y con el propósito de tener conocimiento de las diligencias adelantadas por la Fiscalía General de la Nación respecto de la muerte del señor Alexander Torres Valencia antes de su remisión a la justicia penal militar, la Sala

R E S U E L V E :

Primero: Oficiar al Comandante del Batallón Mecanizado No. 3 Cabal del Ejército Nacional con sede en Ipiales, para que remita al proceso, en original o en copia auténtica, los siguientes documentos: a) Copia del proceso penal que por el delito de homicidio debía estar adelantando el

Juzgado 53 de Instrucción Penal Militar con sede en Pasto, contra el personal orgánico de ese Batallón por los hechos ocurridos el 26 de noviembre de 2004 en la vía que de Tumaco conduce a Pasto, kilómetro 41, vereda Pueblo Nuevo, en los cuales perdió la vida el señor Alexander Torres Valencia. b) Copia del informe disciplinario o actuación similar que debe haberse adelantado contra el mismo personal uniformado por los hechos antes mencionados. c) Certificación del personal uniformado y a qué Batallón pertenecía, el cual se encontraba acantonado el 26 de noviembre de 2004 en la vía que de Tumaco conduce a Pasto, kilómetro 41, vereda Pueblo Nuevo. d) Copia de los informes rendidos por los subalternos al Comandante de dicho Batallón, sobre los hechos ocurridos el 26 de noviembre de 2004 en la vía que de Tumaco conduce a Pasto, kilómetro 41, vereda Pueblo Nuevo. 5“ARTÍCULO 169. Pruebas de oficio. Modificado por el art. 37, Decreto Nacional 2304 de 1989. En cualquiera de las instancias el ponente podrá decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para el esclarecimiento de la verdad. Se deberán decretar y practicar conjuntamente con las pedidas por las partes; pero, si éstas no las solicitan, el ponente sólo podrá decretarlas al vencimiento del término de fijación en lista. Además, en la oportunidad procesal de decidir, la Sala, Sección o Subsección también podrá disponer que se practiquen las pruebas necesarias para esclarecer puntos oscuros o dudosos de la contienda. Para

practicarlas deberá señalar un término de hasta diez (10) días, descontada la distancia, mediante auto contra el cual no procede ningún recurso”.

Segundo: Oficiar a la Fiscalía 29 Seccional de Tumaco a fin de que remita copia auténtica de las diligencias adelantadas con ocasión del deceso del señor Alexander Torres Valencia, en hechos ocurridos 26 de noviembre de 2004 en la vía que de Tumaco conduce a Pasto, kilómetro 41, vereda Pueblo Nuevo, según lo señaló en su oficio del 21 de agosto de 2007, del cual se adjuntará copia.

Tercero: Adviértase a los funcionarios destinatarios que de no poder remitir la información solicitada trasladen el requerimiento al funcionario competente para que le dé cumplimiento al mismo.

Cuarto: Conceder un término veinte (20) días, libres de distancia, para que sea remitida al expediente la documentación a que hacen referencia los ordinales anteriores.

Quinto: Una vez se reciban los documentos correspondientes, por Secretaría y sin necesidad de nuevo proveído, córrase traslado de los mismos, a las partes del proceso y al Ministerio Público, por el término común de cinco (5) días.

Sexto: Surtido el traslado de que trata el numeral anterior, devuélvase el expediente al Despacho de origen para decidir lo que corresponda.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

HERNÁN ANDRADE RINCÓN

MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA