CE-SECCION TERCERA-52001-23-31-000-2006-00220-01(39858)-2016

ACCION DE REPARACION DIRECTA - Por privación injusta de la libertad / PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD - De persona sindicada de delito de secuestro extorsivo / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO - De detención preventiva con beneficio de libertad provisional / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO DE DETENCION PREVENTIVA - Por encontrarse indicios de responsabilidad del procesado / SENTENCIA ABSOLUTORIA - Por evidenciarse que el demandado no cometió el delito e/ DAÑO ANTIJURIDICO - Privación injusta de la libertad de demandante La Sala encuentra acreditado que el señor Hernán Baudilio Ortega, con ocasión del proceso penal adelantado por el delito de secuestro extorsivo cometido en agosto de 1997 en la persona del señor Carlos Hernando Figueroa Ortiz, estuvo privado de la libertad en establecimiento carcelario por un término superior a 2 años; asimismo, se advierte que desde el 13 de febrero de 2003 hasta la fecha en que se definió su situación estuvo en libertad provisional. Del mismo modo, se advierte que el ahora demandante fue exonerado de los cargos imputados.(…) Al analizar en forma íntegra las consideraciones expuestas por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto se colige que tal circunstancia en realidad obedeció a la inexistencia de elementos de convicción y de acreditación acerca de la autoría del investigado en el delito, por manera que en el sub lite la Sala no se encuentra ante un evento de aplicación del principio in dubio pro reo, sino frente a una circunstancia en la que la actuación penal terminó ante la

evidencia de que el implicado no cometió el delito, la cual, en todo caso, da lugar a la aplicación de un régimen de responsabilidad de carácter objetivo. PRELACION DE FALLO - Regulación normativa / PRELACION DE FALLODecisión sin sujeción al orden cronológico por tratarse de asuntos reiterados jurisprudencialmente / PRELACION DE FALLO - Pronunciamiento anticipado de juez por existir jurisprudencia consolidada y reiterada sobre privación injusta de la libertad En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene a su conocimiento procesos que entraron para dictar fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en atención al orden cronológico respecto del cual pasaron los expedientes al Despacho de la Magistrada Conductora del presente proceso. No obstante, la Ley 1285 de 2009, en su artículo 16, permite decidir de manera anticipada, esto es, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales para su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de jurisprudencia”.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 - ARTICULO 18 / LEY 1285 DE 2009ARTICULO 16

RECURSO DE APELACION - Competencia / COMPETENCIA - En procesos de reparación directa por privación injusta de la libertad / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO - Conoce de procesos por defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia, error judicial y privación

injusta de la libertad con vocación de segunda instancia A la Sala, a través del artículo 73 de la Ley 270 de 1996, en concordancia con el reglamento interno de la Corporación (Acuerdo No. 58 de 1999), se le asignó el conocimiento en segunda instancia, sin consideración a la cuantía, de los procesos de reparación directa cuya causa petendi sea: i) el defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia; ii) el error judicial, o iii) la privación injusta de la libertad. NOTA DE RELATORIA: Sobre la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa en casos de reparación directa por error jurisdiccional, privación injusta de la libertad y defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia, consultar Auto de 9 de septiembre de 2008, Exp. 34985, MP. Mauricio Fajardo Gómez.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 - ARTICULO 73

CADUCIDAD ACCION DE REPARACION DIRECTA POR PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD - Término dos años / CONTEO DEL TERMINO EN ACCION DE REPARACION DIRECTA POR PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD - A partir del día siguiente a la ejecutoria de la providencia que precluyó la investigación, sentencia absolutoria o desde el momento en que quede en libertad el procesado Al tenor de lo previsto por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, la acción de reparación directa debe instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, a la omisión, a la operación administrativa y a la ocupación permanente o temporal de inmueble de propiedad

ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa. En tratándose de acciones de reparación directa por la privación injusta de la libertad, la jurisprudencia reiterada de esta Sección del Consejo de Estado ha considerado que el término de caducidad se empieza a contar a partir del día siguiente a la ejecutoria de la providencia que precluyó la investigación, de la sentencia absolutoria o desde el momento en que quede en libertad el procesado, lo último que ocurra, momento a partir del cual se configura el carácter injusto de la limitación del derecho a la libertad. NOTA DE RELATORIA: En relación con el término de caducidad de la acción de reparación directa en casos de privación injusta de la libertad, consultar sentencia de 11 de agosto de 2011, Exp. 21801, MP. Hernán Andrade Rincón y auto de 9 de junio de 2010, Exp. 37410, MP. Mauricio Fajardo Gómez.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO

136 RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO - Por privación injusta de la libertad / REGIMEN OBJETIVO DE RESPONSABILIDAD - Se aplica en todos los eventos en los cuales el implicado ha sido privado de la libertad es absuelto o se precluye la investigación Acerca de los presupuestos para declarar la responsabilidad del Estado derivada de la privación injusta de la libertad de los ciudadanos, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha desarrollado una jurisprudencia consolidada, estable y reiterada a partir de la interpretación y el alcance del artículo 90 de la Constitución Política, del artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 –Código de Procedimiento

Penal– y de la Ley 270 de 1996. De manera general la Jurisprudencia de la Sala ha acudido a la aplicación del régimen objetivo de responsabilidad y se impone su declaración en todos los eventos en los cuales el implicado correspondiente que ha sido privado de la libertad es absuelto o se precluye la investigación a su favor, cuando en el proceso que haya dado lugar a su detención o restricción de la libertad se determine que i) el hecho no existió, ii) el sindicado no lo cometió y/o iii) la conducta no constituía hecho punible, siempre y cuando no hubiere mediado una falla en el ejercicio de la función jurisdiccional en cuyo caso se deberá aplicar un régimen subjetivo de responsabilidad.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 90 / DECRETO 2700 DE 1991 - ARTICULO 414 / LEY 270 DE 1996

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD - Se configura cuando se causa al individuo un daño antijurídico aunque el mismo se derive de la aplicación dentro del proceso penal del principio in dubio pro reo / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA POR PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD - Aunque se dicte medida de aseguramiento con el lleno de requisitos legales / INDEMNIZACION DE PERJUICIOS POR PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD - Es deber del Estado su reconocimiento al particular condenado, siempre que no esté en el deber de jurídico de soportarlo De conformidad con la posición mayoritaria, reiterada y asumida por la Sección Tercera del Consejo de Estado se amplió la posibilidad de que se pueda declarar

la responsabilidad del Estado por el hecho de la detención preventiva de ciudadanos ordenada por autoridad competente frente a aquellos eventos en los cuales se causa al individuo un daño antijurídico, aunque el mismo se derive de la aplicación, dentro del proceso penal respectivo, del principio universal de in dubio pro reo. Por manera que aunque la privación de la libertad se hubiere producido como resultado de la actividad investigativa correctamente adelantada por la autoridad competente e incluso cuando se hubiere proferido la medida de aseguramiento con el lleno de las exigencias legales, lo cierto es que si el imputado no resulta condenado se abre paso el reconocimiento de la obligación a cargo del Estado de indemnizar los perjuicios irrogados al particular, siempre que este no se encuentre en el deber jurídico de soportarlos, cosa que puede ocurrir, por vía de ejemplo, cuando el hecho exclusivo y determinante de la víctima da lugar a que se profiera en su contra la medida de detención preventiva. NOTA DE RELATORIA: En relación con la responsabilidad patrimonial del Estado en caso de privación injusta de la libertad por aplicación del principio in dubio pro reo, consultar sentencias de 4 de diciembre de 2006, Exp 13168; de 2 de mayo de 2007, Exp. 15463; de mayo 26 de 2011, Exp. 20299 MP. Mauricio Fajardo Gómez. HECHO DE UN TERCERO - Declaración de víctima en proceso penal como causa del daño censurado / HECHO DE UN TERCERO - Requisitos para que exonere de responsabilidad patrimonial del Estado / DECLARACIONES RENDIDAS EN PROCESOS PENALES - No son consideradas como

eximentes de responsabilidad al no ser causa directa y exclusiva del daño por privación injusta de la libertad La Sección de tiempo atrás ha sostenido que las declaraciones rendidas en las investigaciones penales no pueden considerarse como eximentes de responsabilidad en eventos como el analizado, pues carecen de los elementos requeridos para el particular, tales como, entre otros, de ser una causa directa y extraña del daño. NOTA DE RELATORIA: Sobre los requisitos para configuración del hecho de un tercero como causal eximente de responsabilidad patrimonial del Estado, consular sentencia de 23 de agosto de 2010, Exp. 18891, MP. Ruth Stella Correa Palacio. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE FISCALIA GENERAL DE LA NACIONExistente por comprobarse privación injusta de la libertad / PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD - Se evidenció sentencia absolutoria por encontrase elementos materiales probatorios que determinaron la inocencia del sindicado / PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD - Constituyó una carga que el demandante no se encontraba en el deber jurídico de soportar Las pruebas allegadas a la actuación penal por sí solas no tenían la aptitud para generar la restricción de la garantía fundamental a la libertad del señor Ortega Ortega, dado que, por mandato del artículo 28 de la Constitución Política, tal consecuencia solo era posible en virtud de una orden emitida por la autoridad competente, que para este caso era la Fiscalía General de la Nación, que, en todo caso y como se dejó dicho, debía valorar las circunstancias del caso concreto y los elementos probatorios obrantes en la investigación. (…)Lo anterior, aunado a que

no se advierte la configuración de la culpa exclusiva y determinante de la víctima, resultaría suficiente para confirmar la decisión a través de la cual se declaró la responsabilidad de la autoridad que profirió las decisiones causantes de los perjuicios por los que se demanda, es decir, la Fiscalía General de la Nación. PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD - Genera indemnización de perjuicios morales / PERJUICIOS MORALES - Deben ser reconocidos en igual medida a víctima directa del daño y sus familiares por afectación, congoja y angustia que el hecho dañoso les ocasiona / PERJUICIOS MORALES - Para su indemnización es menester acreditar el parentesco o vínculo afectivo con la víctima Con fundamento en las máximas de la experiencia, es posible presumir que las personas sometidas injustamente a una medida restrictiva de la libertad sufren perjuicios de carácter moral, que deben ser indemnizados, supuesto que también resulta predicable de quienes concurren al proceso, debidamente acreditados, en condición de cónyuge, compañero(a) permanente y/o familiares hasta el segundo grado de consanguinidad o civil. PERJUICIOS MORALES - Criterios reiterados jurisprudencialmente para su tasación en casos de privación injusta de la libertad / INDEMNIZACION DE PERJUICIOS MORALES - Reconocidos a víctima y sus familiares al acreditar en debida forma parentesco con la misma / INDEMNIZACION DE PERJUICIOS MORALES - Modificación de condena de primera instancia conforme a los criterios jurisprudenciales Esta Sección ha precisado que en los casos en los que la restricción de la libertad

se prolongó por un período superior a 18 meses resulta razonable el reconocimiento de una indemnización por concepto de perjuicios morales equivalente a 100 salarios mínimos mensuales legales vigentes SMMLVpara: i) el directamente afectado; ii) su cónyuge o compañero permanente y iii) sus familiares dentro del primer grado de consanguinidad, esto es, sus padres e hijos. Como el señor Hernán Baudilio Ortega Ortega estuvo privado de la libertad en establecimiento carcelario por un término superior a 24 meses, la Sala, por concepto perjuicios morales, aumentará la condena impuesta en primera instancia a favor de la víctima -40 SMMLV-, para, en su lugar, reconocer 100 SMMLV. Igual determinación adoptará en relación con su madreMaría Angélica Ortega de Ortegay con la sucesión de su padre -José Miguel Ortega España-, dado que el a quo fijó a favor de cada uno de estos sujetos la suma de 15 SMMLV, cuando lo que corresponde, según la duración de la medida y el grado de parentesco, es una suma equivalente a 100 SMMLV. NOTA DE RELATORIA: Sobre los criterios jurisprudenciales para tasación de perjuicios morales por privación injusta de la libertad, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2014, Exp. 36149, MP. Hernán Andrade Rincón (E). INDEMNIZACION DE PERJUICIOS MORALES - Transmisibilidad por causa de muerte / INDEMNIZACION DE PERJUICIOS MORALES - Transmisible como elemento del patrimonio herencial por mortis causa La Sección de tiempo atrás ha sostenido que el derecho a la indemnización de los

perjuicios de carácter moral es transmisible por causa de muerte y que, por ende, debe considerarse como un elemento del patrimonio herencial. Al respecto, en sentencia de 10 de septiembre de 1998, se unificó su jurisprudencia sobre este asunto. NOTA DE RELATORIA: Sobre la transmisibilidad del derecho a reparación del daño moral, consultar sentencia de unificación de 10 de septiembre de 1998, Exp. 12009, MP. Daniel Suárez Hernández. PERJUICIOS MATERIALES - Lucro cesante / LUCRO CESANTE - Para su indemnización debe recaer sobre perjuicios ciertos no eventuales o hipotéticos / INDEMNIZACION DE LUCRO CESANTE - Cuando se es privado de la libertad se debe acreditar la ejecución de una actividad económica De conformidad con la jurisprudencia reiterada y unificada de esta Sección, el perjuicio material a indemnizar, en la modalidad de lucro cesante, debe ser cierto y, por ende, edificarse en situaciones reales, toda vez que el perjuicio eventual o hipotético, por no corresponder a la prolongación real y directa del estado de cosas producido por el daño, no es susceptible de reparación. En este sentido, la pérdida generada por la imposibilidad de percibir un salario por haber sido sujeto pasivo de una medida privativa de la libertad es indemnizable en tanto se acredite la ejecución de una actividad económica para la fecha en que se hizo efectiva la restricción, para lo cual, no basta con la afirmación del reclamante, sino que se requiere de la acreditación de tal circunstancia a través de los medios de

convicción regular y oportunamente decretados y arrimados al plenario, pues son estos los que permiten inferir que los ingresos que se percibían -actualeso los que razonablemente se aspiraban a devengar -futurosse vieron frustrados con ocasión de la detención, esto, sin perjuicio de que en los casos en los que no se acredite su quantum, el juez pueda recurrir a la presunción según la cual una persona en edad productiva devenga por lo menos un salario mínimo mensual legal vigente. NOTA DE RELATORIA: Sobre la procedencia de indemnización de perjuicios materiales por lucro cesante irrogados por privación injusta de la libertad, consultar sentencias de 4 de diciembre de 2006, Exp. 13168, MP. Mauricio Fajardo Gómez; de 12 de febrero de 2014, Exp. 31583, MP. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, y de 29 de mayo de 2014, Exp. 35930, MP. Hernán Andrade Rincón. INDEMNIZACION DE LUCRO CESANTE - Improcedente al evidenciarse que el demandante no tenía una vida laboral activa al momento en que se materializó la medida de aseguramiento / INDEMNIZACION DE LUCRO CESANTE - No fue dable su reconocimiento al observarse que el demandante se encontraba pagando una pena privativa de la libertad previa La Sala encuentra que para la fecha en la que se materializó la medida de aseguramiento proferida por la Fiscalía Primera Especializada de Pasto contra el señor Hernán Baudilio Ortega Ortega el citado no tenía una vida laboral activa,

pues para ese momento -2 de febrero de 2001y desde el 8 de septiembre de 1999, se encontraba pagando la pena a 3 años de prisión que le fue impuesta a través de sentencia proferida el 25 de abril de 1996 por el Juzgado 5 Penal del Circuito de Pasto, en relación con el delito de tentativa de secuestro simple. PERJUICIOS MATERIALES - Daño emergente / DAÑO EMERGENTE - Gastos de defensa judicial en proceso penal / INDEMNIZACION DE DAÑO EMERGENTE - Procedente al acreditare mediante constancia de representante judicial del demandante / DOCUMENTOS EMANADOS DE TERCEROS - Cuenta con valor probatorio al no solicitarse su ratificación por la parte contra quien se adujo La Sala, previa valoración del respectivo expediente penal, concluye que, desde la diligencia de indagatoria y hasta la ejecutoria de la sentencia absolutoria, el implicado estuvo representado por un profesional del derecho al que para tales fines, según constancia Oliva Ortega Ortega canceló la suma de $30’000.000, que se pagaron en 3 cuotas.(…) Si bien el documento que da cuenta del monto acordado por concepto de honorarios y de su fecha de pago no fue reconocido en los términos previstos en el artículo 273 del Código de Procedimiento Civil, ello no es óbice para conferirle valor probatorio, porque la parte contra quien se opone, pese a lo previsto en el artículo 277 ejusdem, no solicitó su ratificación. De este modo, se concluye que el documento aportado con el fin de demostrar los gastos por concepto de defensa en el proceso penal es susceptible de valoración

probatoria y que, por ende, en el sub lite está acreditado el perjuicio material que, por concepto de daño emergente, la demandante Oliva Ortega Ortega solicitó, por lo que se accederá a su indemnización en la cuantía señalada, previa actualización.

FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 273 /

CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 277

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELASQUEZ RICO

Bogotá, D.C., primero (1º) de agosto de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 52001-23-31-000-2006-00220-01(39858)

Actor: HERNAN BAUDILIO ORTEGA ORTEGA Y OTROS

Demandado: RAMA JUDICIAL Y FISCALIA GENERAL DE LA NACION

Referencia: APELACION SENTENCIA - ACCION REPARACION DIRECTA Temas: PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD – Régimen objetivo de responsabilidad/ REITERACIÓN JURISPRUDENCIALel procesado no cometió el delito/HECHO DE UN TERCEROdeclaración de la víctima/ DOCUMENTOS

EMANADOS DE TERCEROS –ratificación/LUCRO CESANTE-perjuicios ciertos. Procede la Sala a decidir los recursos de apelación interpuestos por la Fiscalía General de la Nación y la parte demandante contra la sentencia proferida el 9 de julio de 2010 por el Tribunal Administrativo de Nariño1, por medio de la cual se resolvió: “PRIMERO.-DECLARAR que la NACIÓN-RAMA JUDICIAL-FISCALÍA

GENERAL DE LA NACIÓN es patrimonialmente responsable de los perjuicios materiales y morales causados a los señores: HERNÁN

BAUDILIO ORTEGA ORTEGA, MARÍA ANGÉLICA ORTEGA DE

ORTEGA, DEIFILIA ESPERANZA ORTEGA ORTEGA, JHON JAIRO

Y FABIO FAJARDO ORTEGA, JORGE BAYARDO ORTEGA,

ERDULFO ALIRIO ORTEGA ORTEGA, EDINXON ORTEGA

CORONEL, ELIDA OLIVA ORTEGA ORTEGA, JAZMÍN ALEXANDRA CÓRDOBA ORTEGA, HERNÁN ADEMIR ORTEGA ESPAÑA Y JOSÉ MIGUEL ORTEGA ESPAÑA, con ocasión de la privación injusta de la libertad de la que fue objeto el señor Hernán Baudilio Ortega Ortega. “SEGUNDO.- Como consecuencia de la declaración anterior condenar a la NaciónFiscalía General de la Nación, con cargo al presupuesto de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, al pago, por concepto de perjuicios derivados de la privación del señor Hernán Baudilio Ortega, de las siguientes cantidades de dinero: “Por concepto de perjuicios morales: “A favor del señor Hernán Baudilio Ortega Ortega, directamente perjudicado, por concepto de perjuicios morales en razón a la detención injusta ordenada por la Fiscalía General de la Nación, la suma de dinero equivalente a cuarenta (40) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la ejecutoria del presente fallo. “A favor de la señora María Angélica Ortega Ortega, en su condición

de madre del señor Hernán Baudilio Ortega Ortega, una suma equivalente a quince (15) salarios mínimos mensuales legales vigentes a la ejecutoria del presente fallo. “Se reconocerá a favor de los herederos del señor José Miguel Ortega España, fallecido el 2 de abril de 2004 y padre del señor Hernán Baudilio Ortega Ortega, una suma de dinero equivalente a quince (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la ejecutoria del presente fallo. Quienes actúen en calidad de herederos del señor José Miguel Ortega España deberán acreditar tal condición en la forma que se determina en la ley. 1 Folios 391-422, cuaderno 5. “Por concepto de perjuicios materiales: “A favor del señor Hernán Baudilio Ortega Ortega el valor de la actualización monetaria de la suma de TRES MILLONES TRESCIENTOS VEINTE MIL PESOS M/CTE ($3320.000), [que se prestó como caución, para tal fin el período de tiempo respectivo corresponde] al comprendido entre el 10 de febrero de 2003, fecha en la que se realizó el depósito, y el 13 de julio de 2004, fecha en la que se ordenó su devolución. “TERCERO.- DENIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda (…) (Negrilla y mayúsculas dentro del texto)”2.

I. A N T E C E D E N T E S

1. Demanda El 7 de febrero de 2006 los señores Hernán Baudilio Ortega Ortega, María Angélica Ortega de Ortega, Deifilia Esperanza Ortega Ortega, Jorge Bayardo Ortega Ortega, Erdulfo Alirio Ortega Ortega, Elida Oliva Ortega Ortega, Hernán Ademir Ortega

España, así como la sucesión del señor José Miguel Ortega España3, y los menores Jhon Jairo Fajardo Ortega4, Fabio Fajardo Ortega5, Edinxson Ferley Ortega Coronel6 y Jazmín Alexandra Córdoba Ortega7, a través de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa, presentaron demanda contra la Nación – Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación con el fin de que se les repararan los perjuicios causados con la privación injusta de la libertad a la que fue sometida la primera de las mencionadas personas para el período comprendido entre el 5 de diciembre del 2000 y el 10 de febrero del 2003. Como consecuencia de lo anterior, cada uno de los demandantes pidió el reconocimiento de 1000 salarios mínimos mensuales legales vigentes -SMMLVpor perjuicios morales, y de $15000.000 por daño emergente, habida cuenta de los gastos de viajes y manutención en que incurrieron durante el tiempo que se prolongó la reclusión por la que demandan. 2 Folios 420 y 421, cuaderno 5. 3 Al respecto Hernán Baudilio Ortega Ortega, Deifilia Esperanza Ortega, Jorge Bayardo Ortega Ortega, Erdulfo Alirio Ortega Ortega, Elida Oliva Ortega Ortega y María Angélica Ortega de Ortega invocaron la condición de herederos y de cónyuge supérstite de José Miguel Ortega España, respectivamente. 4 Representado por Deifilia Esperanza Ortega Ortega. 5 Representado por Deifilia Esperanza Ortega Ortega. 6 Representado por Erdulfo Alirio Ortega Ortega.

7 Representada por Elida Oliva Ortega Ortega. El señor Hernán Baudilio Ortega Ortega solicitó el pago por perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, del dinero que dejó de percibir durante el tiempo que estuvo privado de la libertad y, por daño emergente, la suma correspondiente a la devaluación de la caución que prestó para obtener la libertad provisional. A su vez, la señora Elida Oliva Ortega Ortega reclamó la suma de $30’000.000 por el monto de los honorarios del abogado que asistió a la víctima directa en el proceso penal. 1.1. Hechos Como fundamento fáctico de las pretensiones se narró en la demanda que el 5 de diciembre de 2000, en diligencia de reconocimiento en fila de personas, el ex senador Carlos Hernando Figueroa Ortiz identificó al señor Hernán Baudilio Ortega Ortega como el cabecilla de la banda que lo secuestró en el año de 1997. De acuerdo con el libelo, el ente investigador mediante decisión del 19 de diciembre de 2000, confirmada por resolución del 29 de enero de 2001, imputó cargos al señor Ortega Ortega por el delito de secuestro extorsivo agravado y, de manera consecuente, le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva. Según indicaron los demandantes, por medio de providencia del 12 de julio de 2001, se dictó resolución de acusación contra el implicado y a través de decisión del 8 de febrero de 2003, el Juez Primero Penal del Circuito Especializado de Pasto le concedió la libertad provisional. Además, la parte actora sostuvo que el 30 de enero de 2004 se dictó fallo

absolutorio a favor del señor Hernán Baudilio Ortega Ortega, el cual, en virtud de los recursos de apelación presentados por el ente acusador y por la parte civil, fue confirmado por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Pasto a través de sentencia del 27 de mayo de 2004.8

2. Contestación de la demanda 8 Folios 2-15, cuaderno 1. 2.1. La Fiscalía General de la Nación se opuso a las pretensiones de la demanda, porque la detención objeto de la litis se ordenó en cumplimiento de la función asignada por el artículo 250 de la Constitución Política, esto es, investigar las conductas contrarias al derecho penal y a sus presuntos autores y/o participes; además, sostuvo que en su actuación observó las normas legales que para la época de ocurrencia de los hechos regulaban la procedencia de las medidas de aseguramiento.

Por otro lado, argumentó que al sub lite no le era aplicable el régimen de responsabilidad objetivo, toda vez que la actuación penal adelantada contra el señor Ortega Ortega terminó por aplicación del principio de in dubio pro reo, circunstancia que imponía la acreditación de una falla en el servicio, la cual, por las razones expuestas, en el caso analizado no se presentó. Finalmente, propuso la excepción de culpa de un tercero, en cuanto el elemento probatorio que sirvió de fundamento a la privación del hoy demandante fue el señalamiento hecho, en la diligencia de reconocimiento en fila de personas, por la víctima del delito9. 2.2. La Rama Judicial afirmó que las pretensiones de la demanda estaban llamadas

al fracaso. En su defensa sostuvo que no le era imputable responsabilidad alguna, porque las decisiones en virtud de las cuales se privó de la libertad al señor Hernán Baudilio Ortega Ortega no fueron adoptadas por el juez penal a quien le correspondió el conocimiento de las diligencias, sino por el funcionario de la Fiscalía encargado de la investigación, quien, en todo caso, las dictó con fundamento en las pruebas que daban cuenta de la responsabilidad del implicado. Del mismo modo, explicó que el régimen de responsabilidad aplicable, por no configurarse ninguno de los eventos establecidos en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991, era el subjetivo10.

3. Alegatos de conclusión 3.1. La parte demandante se abstuvo de intervenir en esta oportunidad. 9 Folios 286-296, cuaderno 1. 10 Folios 277-282, cuaderno 1. 3.2. La Fiscalía General de la Nación reiteró que el fundamento de la medida de aseguramiento fue el señalamiento hecho por el sujeto pasivo de la conducta11. 3.3. La Rama Judicial, en su escrito de alegatos finales, señaló que la privación de la libertad se generó por la culpa de un tercero y que, con todo, no estaban acreditados los perjuicios reclamados12. 3.4. El Ministerio Público sostuvo que las pretensiones tenían vocación de prosperidad, porque la investigación terminó con decisión absolutoria; empero, que debía negarse lo pedido por los familiares del procesado, en cuanto no demostraron su dependencia económica13.

4. Decisión de primera instancia

El Tribunal Administrativo de Nariño, mediante sentencia del 9 de julio de 201014, declaró patrimonialmente responsable a la Fiscalía General de la Nación por la privación de la libertad del señor Hernán Baudilio Ortega Ortega, empero, limitó la condena a los siguientes aspectos: Por concepto de perjuicios morales: 40 SMMLV para la víctima directa, 15 SMMLV para su madre –María Angélica Ortega-, e igual valor a favor de la sucesión de su padre –José Miguel Ortega España-.

Por perjuicios materiales: para el señor Hernán Baudilio Ortega Ortega el valor de la actualización monetaria de la caución que prestó para obtener su libertad provisional, la cual, según lo dicho en la sentencia, debía liquidarse en relación con el período comprendido entre la fecha en que se realizó el depósito y aquella en la que se devolvió.

Para lo anterior, el a quo sostuvo que la absolución del implicado, por haberse otorgado por duda favorable, resultaba suficiente para concluir que la privación de la libertad objeto de la demanda ostentaba el carácter de injusta. 11 Folios 360-365, cuaderno 1. 12 Folios 366-368, cuaderno 1. 13 Folios 381-388, cuaderno 1. 14 Folios 391-422, cuaderno 1. Indicó que las pretensiones formuladas por concepto de perjuicios morales por los hermanos y sobrinos del señor Ortega Ortega carecían