CE-SECCION TERCERA-52001-23-31-000-2006-00913-01(36893)-2018

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO SUFRIDO POR INTEGRANTE DE LA FUERZA PÚBLICA EN EJERCICIO DE SUS FUNCIONES - Ahogamiento por inmersión / ACCIDENTE DE EMBARCACIÓN / RIESGO SUPERIOR / FALLA DEL SERVICIO - Acreditada [S]e encuentra probado en el plenario que la Policía Nacional envió a sus uniformados a cumplir un operativo que, por el riesgo que encarna una operación que implicaba navegar por un río caudaloso, requiere de los equipamientos e implementos logísticos necesarios para garantizar su seguridad y cumplir la labor encomendada, los cuales, según lo acreditado en el proceso, no se le suministraron a sus agentes, circunstancia ésta que los expuso a un riesgo excesivo e innecesario que desbordó los que normalmente tienen que asumir, por causa de una falla en la prestación del servicio de Policía (…) Así mismo, quedó probado en el plenario que los policiales, además de carecer de los elementos esenciales de seguridad para transportarse por un río, abordaron -por instrucción de su comandanteuna embarcación que no era propiedad de la institución, sino una de aquellas que de manera informal llevan a cabo el comercio de transportar pasajeros de una orilla a otra del río Telembí, circunstancia ésta que demuestra que se trataba no sólo de un transporte no apto para operaciones policiales, sino que incrementó el riesgo inherente a la actividad ordinaria de los uniformados ya que, según el testimonio del señor Elver Andrés Benavides Quiñonez, Comandante de Bomberos del municipio de Barbacoas, una de las causas del

accidente fue, en su opinión, la inexperiencia del encargado de conducir la embarcación. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, ver sentencia de 30 de noviembre de 2017, exp. 36785, M.P. Danilo Rojas Betancourth. FALLA DEL SERVICIO / PREVISIBILIDAD DEL DAÑO Respecto del daño causado, esto es, la muerte de los policiales al naufragar la embarcación en que se transportaban, se puede aseverar que no era imprevisible para la parte demandada teniendo en cuenta que, en las circunstancias en que éstos se movilizaban se podía prever un resultado como el que ocurrió, por lo que se puede decir que la entidad actuó de manera negligente al no adoptar las medidas tendientes a evitar ese tipo de situaciones y garantizar la seguridad de sus miembros, máxime que estos desplazamientos eran regulares, estaban soportados en órdenes de servicio y se dejaba constancia de ellas en las anotaciones registradas en los libros de la Estación Barbacoas, tal como se acreditó en las pruebas arrimadas al proceso EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD / HECHO DE UN TERCERO - No configurado [C]onsidera la Sala que, en el caso sub examine, no se configura el eximiente de responsabilidad alegado, teniendo en cuenta que el motorista de la embarcación que zozobró se encontraba vinculado transitoriamente con la Policía Nacional, es decir, no era un sujeto ajeno a esta controversia, ya que había sido contratado por la institución para transportar fluvialmente a los uniformados para desplazarlos por el río Telembí al sector denominado “Playa Grande”, ubicado a diez minutos en

lancha de Barbacoas, Nariño.

INDEMNIZACIÓN A FORFAIT / INDEMNIZACIÓN POR FALLA DEL SERVICIO –

Compatibilidad / RIESGO EXCEPCIONAL EN EJERCICIO DE FUNCIONES DE DEFENSA Y SEGURIDAD DEL ESTADO – Riesgo superior La jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que, quienes ejercen funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado como los militares y miembros de la Policía Nacional, están cubiertos por el sistema de la indemnización predeterminada o automática (a forfait), establecida en las normas laborales para el accidente de trabajo o en las previsiones especiales que cobijan a los conscriptos. Ahora bien, sólo habrá lugar a la reparación cuando dicho daño se haya producido por falla del servicio, cuando se someta al funcionario a un riesgo excepcional, diferente o mayor al que deban afrontar sus demás compañeros (…) Por todo lo anterior, para la Sala resulta indiscutible que el daño antijurídico cuya reparación demandan los demandantes, consistente en la muerte del Intendente Oliverio Zapata Ortiz y el Patrullero Jhon Freddy Gómez Rodríguez, fue consecuencia de una falla del servicio, porque –se reiterasu superior los expuso a un riesgo mayor del que estaban en la obligación de soportar, circunstancia que conforme a la jurisprudencia de esta Corporación y las pruebas arrimadas al proceso, generan para la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, la obligación de resarcir los perjuicios a ellos con ocasión de estas muertes.

PERJUICIOS MORALES – Tasación / PERJUICIOS MATERIALES –

Actualización de la condena [T]eniendo en cuenta que los demandantes eran seres queridos de la víctima, se confirmará la condena impuesta por el Tribunal por concepto de perjuicios morales, pero no en pesos, sino en salarios mínimos, con la precisión que se incrementará la indemnización para las abuelas de la víctima de 25 a 50 smlmv, teniendo en cuenta las reglas jurisprudenciales.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 52001-23-31-000-2006-00913-01(36893)

Actor: ALEJANDRO ZAPATA ZAPATA Y OTROS

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICÍA

NACIONAL

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Contenido: Descriptor: Medio de control Reparación Directa. Restrictor: Falla en el servicio por sometimiento a riesgo superior. Restrictor: no prosperan eximentes de responsabilidad por culpa de un tercero y por culpa exclusiva de la víctima.

Le corresponde a la Sala desatar el recurso de apelación interpuesto por las partes, contra la sentencia del veintisiete (27) de febrero de dos mil nueve (2009), proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Nariño, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO

El Intendente Oliverio Zapata Ortíz y el Patrullero Jhon Freddy Gómez Rodríguez, se encontraban vinculados con la Policía Nacional en la estación de Barbacoas, Nariño, cuando perdieron la vida al ahogarse en el río Telembí, al zozobrar la embarcación que los transportaba en desarrollo de una operación policial. Los demandantes solicitan la reparación de daños y perjuicios, al considerar que el accidente fue consecuencia de una falla en el servicio, por haber sido sometidos a un riesgo superior al no contar con medidas de seguridad adecuadas para su protección, y por la utilización de un elemento peligroso, como es el desplazamiento en una embarcación que no pertenecía a la institución, en las aguas turbulentas del citado río.

II. ANTECEDENTES 2.1. La demanda Los señores integrantes del PRIMER GRUPO FAMILIAR: Alejandro Zapata, quien actúa en su propio nombre y en representación de su hija menor Lilian Vivian Zapata Ortiz; María Rosalba Ortiz Ricardo; Alejandro Zapata Ortiz; Walter Zapata Ortiz; John Zapata Ortiz; Nelsy Marisel Martínez Medina, quien obra en su propio nombre y en representación de sus hijas menores Laura Alejandra Zapata Medina y Natalia Marcela Zapata Medina; Clara Inés Otero Corpus, quien obra en su propio nombre y en representación de su hija menor Katherine Zapata Otero; Inés Tulia Zapata Zapata y María Hilda Ricardo. SEGUNDO GRUPO FAMILIAR; Luis Alfonso Gómez Betancourt; Yilmer Alfonso Gómez Rodríguez y María Guillermina Betancourt, presentaron demanda de reparación directa contra La Nación –

Ministerio de Defensa – Policía Nacional, con el propósito de que se hicieran las declaraciones y condenas, que se resumen a continuación1: 1Las entidades demandadas son administrativa y solidariamente responsables de los perjuicios materiales causados a los demandantes, por falla del servicio que condujo a la muerte del Intendente Oliverio Zapata Ortiz y del Patrullero John Freddy Gómez Rodríguez. 2Condenar a las entidades demandadas por el daño ocasionado a los demandantes, por los perjuicios de orden moral en el equivalente a la suma de mil (1000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, para cada uno de ellos. 3Por perjuicios materiales para el PRIMER GRUPO FAMILIAR, se debe a Nelsy Marisel Martínez Medina (compañera), a Laura Alejandra y Natalia Marcela Zapata Medina, así como a Katherine Zapata Otero (hijas), indemnización por la supresión de la ayuda económica – lucro cesante, que venían recibiendo de su compañero y padre el Intendente Oliverio Zapata Ortiz, ayuda que se vio interrumpida por su fallecimiento el 12 de noviembre de 2004. 4De manera subsidiaria y a falta de bases suficientes para la fijación o liquidación matemático-actuarial de los perjuicios que se les debe a los reclamantes, el Tribunal los fijará, por razones de equidad, en novecientos (900) salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno de los demandantes. 5Se debe a cada uno de los actores, o a quien o quienes sus derechos representaren al momento del fallo, los intereses que se generen a partir de la fecha de la ejecutoria de la sentencia.

6Si la entidad demandada resultaré vencida, se le condenará en costas en los términos del Código de Procedimiento Civil. 7Finalmente, la parte demandada dará cumplimiento a la sentencia, en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. La parte demandante sostuvo, como fundamentos de hecho de sus pretensiones, lo siguiente: 1 Folios 1 al 99 del cuaderno de primera instancia El Intendente Oliverio Zapata Ortiz y el Patrullero John Freddy Gómez Rodríguez, se encontraban vinculados con la Policía Nacional, prestando sus servicios en la estación de Barbacoas, Nariño. El día 12 de noviembre de 2004, el Comandante de la Estación Barbacoas, Nariño, Capitán Juan Carlos Acuña Moreno, dispuso mediante la Orden de Operación No. 005 la destrucción de un laboratorio para el procesamiento de cocaína, por lo que dispuso su ejecución por diez (10) unidades bajo su mando. Los diez (10) uniformados debían desplazarse al sector denominado “Playa Grande”, ubicado a diez minutos en lancha de Barbacoas, Nariño por el río Telembí, sin embargo, la estación de Barbacoas, Nariño, no contaba con transporte fluvial de su propiedad, razón por la cual acudieron a los motoristas de la localidad. El día 12 de noviembre de 2004, a las primeras horas del día, en una pequeña embarcación de propiedad del señor Leonardo Fabio Silva y piloteada por el señor Alberto Sevillano Amur, se embarcaron seis (6) uniformados de la Policía Nacional, entre los cuales se encontraban Intendente Oliverio Zapata Ortiz y el

Patrullero John Freddy Gómez Rodríguez. Una vez transcurridos ocho (8) minutos de iniciado el recorrido, la embarcación naufragó y perdieron la vida cuatro (4) uniformados, entre los que se encontraban el Intendente Oliverio Zapata Ortiz y el Patrullero John Freddy Gómez Rodríguez, resultando ilesos el PT Hernán Cruz Parra, el PT Yilmer Gutiérrez Orozco y el AG Arley Toro Castaño. En el naufragio se perdió el armamento de dotación oficial consistente en fusiles, munición y granadas de mano. Los demandantes consideran que, los fallecidos sucumbieron en aguas del río Telembí, entre otras, por las siguientes razones: a. Porque no portaban chalecos salvavidas b. Porque la embarcación era demasiado pequeña, hasta el extremo de no haberse podido transportar los diez (10) uniformados, siendo necesario dividirlos en dos grupos. c. Porque la inexperiencia del conductor civil, le impidió avizorar que, al llegar a la desembocadura del otro río, no vislumbrara el riesgo, siendo enrollada la embarcación por las dos corrientes encontradas y produciéndose el volcamiento. Así mismo, señalaron que el rescate de los cuerpos de los uniformados lo hizo el Cuerpo de Bomberos a cargo de los Capitanes Elver Benavides y Ricardo Hernández Gutiérrez, quienes a su vez dispusieron varios buzos para tal efecto. Una vez rescatados los cuerpos, se evidenció que algunos de ellos estaban vestidos con sudadera impermeables, otros con el chaleco con porta proveedores, pero, en todo caso, sin los chalecos salvavidas.

Finalmente, sostiene la parte actora que la Estación de Policía de Barbacoa, Nariño, no tenía dentro de su dotación para ese entonces el material de protección adecuado, por lo que, en su sentir, la muerte de los uniformados es atribuible a la demandada por falla en el servicio derivados de dos regímenes de responsabilidad, por un lado, responsabilidad objetiva por la utilización de un elemento de suyo peligroso, como lo es una embarcación por las aguas turbulentas del río Telembí y, por el otro, por falla del servicio, al haber sido sometidos los miembros de la Policía Nacional a un riesgo superior, por la carencia de medidas de seguridad adecuadas para el transporte. 2.2. Trámite procesal relevante. El Tribunal Administrativo de Nariño admitió la demanda mediante providencia del doce (12) de junio de dos mil seis (2006), y ordenó su notificación a la entidad demandada y al agente del Ministerio Público2. La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, contestó la demanda en escrito del seis (06) de febrero de dos mil siete (2007)3, y se opuso a las pretensiones de la demanda ya que, en su opinión, no se puede atribuir a la entidad demandada algún grado de responsabilidad que dan origen al debate, ya que la justicia administrativa es rogada y para determinar la responsabilidad, es necesario probarlo, ya que no es suficiente su sola manifestación. Por tal razón, señaló que, conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado, se deben probar los siguientes elementos axiológicos: i) un mal funcionamiento del 2 Folios 168 y 169 del cuaderno de primera instancia

3 Folio 177 al 181 del cuaderno de primera instancia servicio que corresponde a la administración incluyendo dentro de ese concepto el funcionamiento tardío, deficiente y su no prestación; ii) que se causó un perjuicio; iii) que exista una relación de causalidad entre el perjuicio y el mal funcionamiento. Con posterioridad, en decisión del dieciséis 16) de marzo de dos mil siete (2007), se abrió el proceso a pruebas4, y una vez terminada dicha etapa, en providencia del veintiuno (21) de mayo de dos mil ocho (2008), corrió traslado a las partes para alegar de conclusión5. La parte actora, en su escrito de alegatos, luego de hacer un recuento de las pruebas arrimadas al expediente, solicitó el despacho favorable de las pretensiones toda vez que, de aquellas, la responsabilidad de la demandada aparece evidente, en virtud del amplio acervo probatorio y que podrán ser valoradas por haber sido solicitadas por las partes en contienda6. Al respecto, señala que resulta importante destacar que a los uniformados se les impartió instrucciones sobre medidas de seguridad, pero no se adoptaron dichas medidas para el desplazamiento en un vehículo riesgoso, como lo era una lancha, ya que la estación de Barbacoas, Nariño, no tenía para la época de los sucesos una lancha de su propiedad, debiendo acudir a los motoristas de la región para que les prestaran el servicio, aunado al hecho que los uniformados en el momento de su muerte, llevaban un sobrepeso como resultado del armamento de dotación oficial, factores que, en su opinión, fueron determinantes en la tragedia, ya que se

les sometió a un riesgo superior. En efecto, en opinión del demandante, se llevó a cabo un acto inseguro, en una condición insegura, que puede valorarse de la misma manera para soldados voluntarios o profesionales y agentes de la Policía Nacional, pues existe de parte de sus superiores el deber de dotarlos de los elementos necesarios para el cumplimiento de sus funciones, por lo que, en su criterio, se rompió el principio de igualdad frente a las cargas públicas, pues es evidente que los demás integrantes del cuerpo armado no se encontraban en las mismas condiciones para el momento de los hechos. 4 Folio 282 al 284del cuaderno de primera instancia 5 Folio 508 del cuaderno de primera instancia 6 Folio 511 al 550 del cuaderno de primera instancia Finalmente, el actor trajo a colación algunos argumentos en cuanto a la diferencia de la indemnización a forfait y la proveniente de la responsabilidad extracontractual, para lo cual citó algunas decisiones del Consejo de Estado, y reiteró los criterios que deben tenerse en cuenta cuando se haga el estudio para la liquidación de los daños y perjuicios solicitados en la demanda. Por su parte, el representante del Ministerio Público en concepto del dieciocho (18) de julio de dos mil ocho (2008)7, luego de hacer un estudio sobre la acción de reparación directa y la falla del servicio como causal de imputación de responsabilidad extracontractual del Estado, llegó a las siguientes conclusiones: En primer lugar, señaló que dentro del plenario se probó que el hecho sí existió dentro de los elementos de modo, tiempo y lugar, que la lancha en que se embarcaron no era de propiedad de la Policía Nacional, sino una de aquellas que

de manera precaria hacen el comercio de transportar pasajeros de un lugar a otro dentro del municipio de Barbacoas, esto es, no era apta para un objetivo militar. En segundo término, estimó que los policiales carecían de los equipos elementales de seguridad ocupacional, como el chaleco salvavidas, y todo aquello propio de un patrullaje militar de quienes se someten a soportar las inclemencias de unos ríos que, por demás son desconocidos para ellos, por falta de un tránsito sostenido y continuado por parte de ellos. Finalmente, consideró que con los elementos de prueba que obran en el proceso, a los cuales se hizo referencia en el acápite de pruebas, y en aplicación del principio de equidad que tiene el fallador para ejercer su arbitrio judicial y graduar el perjuicio para la tasación de la indemnización sobre los perjuicios solicitados, solicitó al juez de conocimiento acceder a las pretensiones de la demanda. Por su parte, la Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Policía Nacional, en su escrito de alegatos de conclusión8, reiteró los argumentos presentados en la contestación de la demanda en el sentido que la doctrina y la jurisprudencia han establecido que, el nexo de causalidad se interrumpe, cuando se dan tres fenómenos que se han cobijado bajo los términos de “causa ajena”, es decir, 7 Folio 552 al 558 del cuaderno de primera instancia 8 Folio 559 al 563 del cuaderno de segunda instancia causa no imputable al presunto responsable, entre ellos están la culpa exclusiva de la víctima; fuerza mayor o caso fortuito y el hecho de un tercero.

En este sentido, concluyó que, se hace necesario denegar las suplicas de la demanda, por existir causal de exoneración por el hecho de un tercero, fenómeno liberatorio de responsabilidad, por ruptura del nexo causal, ya que el hecho del tercero es la única causante del daño que se pretende reparar. 2.3 La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Primera de Decisión, dictó sentencia de primera instancia el día veintisiete (27) de febrero de dos mil nueve (2009)9, accediendo parcialmente a las pretensiones de la demanda y, en consecuencia, declaró a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, administrativa y patrimonialmente responsables por la muerte de los señores Oliverio Zapata Ortiz y John Freddy Gómez Rodríguez, por lo que decretó el pago de perjuicios morales y materiales a favor de los actores. Para tomar su decisión, tuvo en cuenta las siguientes consideraciones: En primer lugar, el a quo una vez revisado el acervo probatorio allegado al plenario, llegó a la conclusión que, si bien el ingreso a la Policía Nacional del Intendente Oliverio Zapata Ortiz y el Patrullero John Freddy Gómez Rodríguez, fue voluntario y asumieron los riesgos propios de su actividad, también lo es, que fueron sometidos a un riesgo superior al que normalmente estaban obligados a soportar, incurriendo la entidad demandada en una falla del servicio que compromete su responsabilidad patrimonial. En efecto, los uniformados para cumplir la misión ordenada por el Comandante de la Estación de Policía de Barbacoas, Nariño, se vieron obligados a desplazarse

por el río Telembí, en una embarcación que no contaba con ninguna medida de seguridad y portando armamento que pesaba entre 12 y 15 kilogramos, por lo que el riesgo propio del transporte fluvial se incrementó por el peso del armamento que portaban los fallecidos, aunado al hecho que no portaban chalecos salvavidas. Así las cosas, para el Tribunal, el daño antijurídico cuya reparación se demanda obedeció a una falla del servicio que, de acuerdo con la jurisprudencia, genera 9 Folios 476 al 481 del cuaderno de segunda instancia responsabilidad para la demandada en el sentido de resarcir los perjuicios ocasionados a los demandantes. En Segundo término, el a quo analizó si, en el proceso se demostró el hecho de un tercero como causal eximiente de responsabilidad, por lo que llegó a la conclusión que la misma no estaba llamada a prosperar ya que el motorista de la lancha laboraba para la Policía Nacional en el momento de los hechos, pues, temporalmente había sido vinculado a la institución para prestar el servicio a los uniformados, además que las consecuencias dañosas del comportamiento del operario de la lancha no eran imprevisibles e irresistibles, ya que era posible predecir un resultado como el que ocurrió toda vez que no se había tomado medida alguna para evitarlo o mitigarlo. La sentencia de primera instancia fue notificada mediante edicto fijado en lugar público de la Secretaría del Tribunal Administrativo de Nariño, el día diez (10) de marzo de dos mil nueve (2009)10. 2.4 El recurso de apelación contra la sentencia La parte demandada interpuso de manera oportuna recurso de apelación contra la

sentencia de primera instancia, en el que solicitó su revocatoria y se denieguen las pretensiones de la demanda11. Para tal efecto, el apelante indicó como primer argumento, la existencia de una culpa exclusiva de la víctima, circunstancia que, en su opinión, se convierte en una causal de exoneración de la responsabilidad de la Policía Nacional, teniendo en cuenta que nadie puede beneficiarse de sus propios errores ya que el intendente Zapata Ortiz fue, quien con su gestión llevó a él mismo y a sus hombres a la muerte, sin ser responsable la institución. Así mismo, señaló que el personal de la fuerza pública al asumir el riesgo de peligro en la actividad militar y policial, lo ha hecho de manera voluntaria, por lo que en ese orden de ideas no existiría responsabilidad por parte del Estado, máxime que, en su opinión, quien debió prever la necesidad de que el transporte fluvial contara con todas las medidas de seguridad era el intendente Zapata Ortiz, 10 Folio 596 del cuaderno de segunda instancia 11 Folio 597 al 603 del cuaderno de segunda instancia ya que la Policía Nacional no cuenta en el municipio de Barbacoas, Nariño, con una base fluvial razón por la que no existe necesidad específica que la institución cuente con estos elementos de seguridad. Finalmente, señala el apelante que, el régimen especial establecido por la Carta Política en relación con los miembros de la fuerza pública que asumen los riesgos inherentes a la misma actividad, permite que éstos estén cubiertos por el sistema de la indemnización predeterminada o automática (a forfait), establecida en las normas laborales para el accidente de trabajo, lo que significa que los

beneficiarios de los policiales fallecidos, quedaron sujetos a ese régimen especial. Por su parte, el demandante el día veintiocho (28) de julio de dos mil nueve (2009)12, presentó escrito de adhesión al recurso de apelación y de defensa de la sentencia de primera instancia, para lo cual reiteró los argumentos señalados en la demanda y en los alegatos de conclusión, y se pronunció frente a los argumentos que esgrimió la parte demandada en su recurso de apelación. Así mismo, si bien el demandante manifestó su conformidad con el fallo de primera instancia, por lo que solicitó que se confirme la declaratoria de responsabilidad de la Nación Colombiana, solicitó que se incluya en la indemnización de daños y perjuicios a las abuelas, y que los daños y perjuicios materiales se liquiden según plantea en su escrito. 2.5 Trámite en segunda instancia El recurso interpuesto por la parte demandada se admitió por esta Corporación mediante auto del tres (3) de junio de dos mil nueve (2009)13. Una vez notificada la anterior providencia, se dispuso el traslado para alegatos de conclusión, en auto del veinticinco (25) de junio de dos mil nueve (2009). Dentro del término de traslado para alegatos de conclusión, la parte demandante presentó recurso de apelación adhesiva y solicitó que se celebrara audiencia de conciliación14. Así mismo, el día veintiocho (28) de julio de dos mil nueve (2009), el Ministerio Público solicitó el traslado especial previsto por el artículo 210 del C.C.A.15, para lo

12 Folio 618 al 630 del cuaderno de segunda instancia 13 Folio 610 al 611 del cuaderno de segunda instancia 14 Folio 617 al 630 del cuaderno de segunda instancia 15 Folio 631 del cuaderno de segunda instancia cual emitió concepto el día trece (13) de agosto de dos mil nueve (2009), en el que señaló que la sentencia impugnada debe ser confirmada y señaló que, en su criterio, la solicitud hecha por la parte demandada en su apelación frente a la indemnización a forfait, no debe prosperar toda vez que una cosa es el reconocimiento de perjuicios por indemnización a forfait, y otra distinta, el derivado de los daños antijurídicos producidos, por lo que estos resultan acumulables16. Luego, en providencia del diez (10) de noviembre de dos mil nueve (2009)17, se fijó fecha para audiencia de conciliación, para lo cual el Ministerio Público conceptuó sobre la viabilidad del acuerdo conciliatorio, y el veinticinco (25) de febrero de dos mil diez (2010), se celebró la audiencia que, finalmente, se declaró fallida por cuanto la parte actora no aceptó lo ofrecido por la entidad demandada18. Posteriormente, mediante proveído del veintidós (22) de junio de dos mil diecisiete (2017), se admitió el recurso de apelación adhesiva interpuesto por la parte demandante19. En este estado del proceso, no advirtiéndose causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado se procede a desatar la alzada, previas las siguientes:

III. CONSIDERACIONES

3. 1. Sobre los presupuestos materiales de la Sentencia de mérito 3.1.1. Competencia La Sala es competente para conocer del presente asunto iniciado en ejercicio de la acción de reparación directa, en razón a que el proceso tiene vocación de segunda instancia en atención a su cuantía. En efecto, la cuantía de la demanda, determinada por el valor de la mayor de las pretensiones, supera la exigida por el artículo 132 del Código Contencioso Administrativo20. 16 Folio 632 al 641 del cuaderno de segunda instancia 17 Folio 643 del cuaderno de segunda instancia 18 Folio 650 del cuaderno de segunda instancia 19 Folio 681 del cuaderno de segunda instancia 20 La pretensión mayor asciende a $408.000.000, monto que supera la cuantía requerida por el Decreto 597 de 1988 ($18.850.000) - al momento de la presentación de la demanda-, para que un proceso adelantado en acción de reparación directa fuera considerado como de doble instancia ante esta Corporación. 3.1.2. Vigencia de la acción La Sala considera que antes de hacer un estudio de fondo del asunto puesto a su consideración, se debe analizar la caducidad de la acción de reparación directa, en relación con las pretensiones de los actores.

En efecto, la demanda pretende la reparación del presunto daño causado a los actores por la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, por la muerte del Intendente Oliverio Zapata Ortíz y el Patrullero Jhon Freddy Gómez Rodríguez, en ejercicio de la acción de reparación directa prevista en el artículo 86 del C.C.A, según el cual: “La persona interesada podrá demandar directamente la

reparación del daño cuando la causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa.” En relación con la caducidad, se observa que la acción estaba vigente al momento de la presentación de la demanda, pues de conformidad con el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, el término para formular pretensiones en sede de reparación directa es de dos (2) años que se cuentan a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa que dio origen al daño reclamado. Al respecto, se constata que la muerte del Intendente Oliverio Zapata Ortíz y el Patrullero Jhon Freddy Gómez Rodríguez, ocurrió el doce (12) de noviembre de dos mil cuatro (2004), y la demanda que dio origen a este proceso se presentó el cinco (5) de junio de dos mil seis (2006), luego, entre aquella y ésta no transcurrió un lapso superior a dos (2) años. 3.1.3 Legitimación en la causa La legitimación en la causa constituye un presupuesto procesal para obtener una decisión de fondo y sobre ella se ha dicho que: “La legitimación material en la causa activa y pasiva, es una condición anterior y necesaria, entre otras, para dictar sentencia de mérito favorable, al demandante o al demandado”21 Al respecto, para el PRIMER GRUPO FAMILIAR, con los respectivos registros civiles de nacimiento se encuentra acreditado que los señores Oliverio Zapata 21 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 20 de septiembre de 2001, Exp. 10973, M.P. María Elena Giraldo

Gómez. Ortiz (fallecido)22, Lilian Vivian Zapata Ortiz23, Alejandro Zapata Ortiz24, Walter Zapata Ortiz25, Jhon Zapata Ortiz26, son hijos de los señores Alejandro Zapata y María Rosalba Ortiz Ricardo, por consiguiente, éstos últimos son los padres del fallecido Oliverio Zapata Ortiz, y los demás son sus hermanos. Así mismo, en cuanto a la calidad de compañera permanente de la señora Nelsy Maricel Martínez Medina