CE-SECCION TERCERA-52001-23-31-000-2007-00013-02(45928)-2017

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Niega. Caso medida de detención preventiva a ciudadana sindicada de los delitos de secuestro extorsivo en el grado de tentativa y de porte ilegal de armas de fuego de uso privativo de la fuerza pública / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Niega. No se configuró / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA - Eximente de responsabilidad. Se encuentra probada, se configuró / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA - Actuar negligente incidió en el hecho dañoso: Parte del accionante al realizar la totalidad de los actos preparatorios para la consumación del delito [L]a Sala encuentra demostrado que (…) (hoy demandante) tenía la intención de secuestrar a(..), al punto que dio inicio a los actos preparatorios del delito y, aunque la intensión y la etapa preparatoria son insuficientes para configurar el tipo penal de secuestro por el que fue sindicada la demandante, ello no quiere decir que, per se, que se configure la responsabilidad patrimonial de la administración, pues no puede pasarse por alto la participación de (…) en la ideación del Iter Criminis, y el seguimiento frustrado de la víctima de secuestro, todo lo cual queda acreditado con la sola sentencia absolutoria (…).En este orden de ideas, debe preverse que en el caso de autos se vislumbra, más que una actuación culposa de la demandante, una clara intención dolosa - maliciosa, infractora e ilegal de quebrantar el ordenamiento penal y secuestrar a la hija del entonces alcalde de Ipiales, para la consecución de un interés económico ilegal (…). En otras palabras

y con sujeción al artículo 70 de la Ley 270 de 1996 y el artículo 63 del Código Civil, la Sala encuentra acreditado que el comportamiento del demandante desconoce los parámetros de cuidado y diligencia que una persona de poca prudencia hubiera empleado en sus negocios propios, y en consecuencia es configurativo de la exclusiva de la víctima por su actuar doloso, toda vez que se reitera, se encuentra probado que la demandante tenía toda la intención de cometer el delito, tanto así, que realizó la totalidad de los actos preparatorios, esto es, había planeado la comisión del delito y además inició la ejecución del crimen, el cual se vio frustrado por el actuar de la fuerza pública. En consecuencia esta Sala modificará la sentencia del Tribunal de instancia, y negará las pretensiones de la demanda. NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del consejero Jaime Orlando Santofimio Gamboa, a la fecha, esta Relatoría no cuenta con el medio físico ni magnético de la citada aclaración. Así mismo aclaró voto el consejero Guillermo Sánchez Luque, al respecto ver las consideraciones expresadas en los votos disidentes de los exps. 35796 numeral 2 y 3, 36146 y 37100. RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO - Cláusula general de responsabilidad. Artículo 90 constitucional / RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO - Presupuestos De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y

la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 / LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 70 / CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 63

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCION C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., veintitrés (23) de octubre de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 52001-23-31-000-2007-00013-02(45928) Actor: ANA LUCIA TAQUEZ AGREDA Y OTROS Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DEL INTERIOR Y JUSTICIAMINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL Y FISCALÍA GENERAL DE

LA NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Contenido. Descriptor: Se modifica la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda porque se configuró el eximente de responsabilidad culpa exclusiva de la víctima. Restrictor: Aspectos procesales – legitimación en la causa – caducidad de la acción / Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado; El derecho a la libertad individual; Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad.

Decide la Sala1 el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante2 contra la sentencia proferida el 10 de agosto de 2012 por el Tribunal Administrativo de Nariño – Sala

de Decisión en la que resolvió negar las pretensiones de la demanda3.

I. ANTECEDENTES

1. Lo pretendido 1.1.- El 15 de enero de 20074 Ana Lucia Taquez Agreda (víctima directa); María Soledad Agredo (madre); Marcelino Arsenio Taquez Pichao (padre); Ernesto Gilberto Taquez Agredo, Diva Teresa Taquez Agreda, Martha Irene Taquez Agreda, María Esperanza Taquez Agredo, Elvira Agredo, José María Taquez Agreda y Ricardo Taquez Agreda 1 En aplicación del acta No. 10 de 25 de abril de 2013 por medio de la cual el Consejo de EstadoSala de lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera aprobó que los expedientes que están para fallo en relación con: (i) las personas privadas de la libertad, (ii) conscriptos y (iii) muerte de personas privadas de la libertad, podrán fallarse por las Subsecciones, sin sujeción al turno, pero respetando el año de ingreso al Consejo de Estado 2 Fls.430 - 433 C.P 3 Fls.409 - 428 C.P 4 Fls. 1 - 14 C.1

(hermanos), por intermedio de apoderado judicial5 y en ejercicio de la acción de reparación directa contenida en el artículo 86 del C.C.A., solicitaron que se declare administrativa y patrimonialmente responsable a la Nación – Ministerio del Interior y Justicia – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y Fiscalía General de la Nación de los perjuicios sufridos por la privación injusta de la libertad de la que fue objeto la señora Ana Lucia Taquez Agreda por el término comprendido entre el 6 de junio de 2003 hasta el 18

de enero de 2005 como presunta autora de los delito de secuestro extorsivo en grado de tentativa y porte de armas de uso privativo de las fuerzas armadas. 1.2.- Como consecuencia de la anterior declaración, la parte actora solicitó condenar a la Nación – Ministerio del Interior y Justicia – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y Fiscalía General de la Nación a pagar las siguientes sumas de dinero: 1.2.1.- Por concepto de perjuicios morales, para Ana Lucia Taquez Agreda (víctima directa) la suma equivalente a 2000 SMLMV; para María Soledad Agredo y Arcenio Taquez Pichao (padres) la suma equivalente a 500 SMLMV; y para los demás demandantes (hermanos) la suma equivalente a 250 SMLMV. 1.2.2.- Por concepto de perjuicios materiales a favor de Ana Lucia Taquez Agreda, la suma de $73.000.000 equivalentes a la “PÉRDIDA DEL CAPITAL DE TRABAJO EN COMPRAVENTA DE LICORES, ZAPATOS, JOYAS EN ORO, EN PLATA, COMISIONISTAS DE BIENES RAÍCES”, y los honorarios profesionales cancelados a su abogado defensor. 1.2.3.- Por concepto de daño de “LESIÓN FÍSICA”, derivado del “CÁNCER DE SENO,

PROCESO NEOPLASTICO ESTIMULADO POR EL ÉSTRES DE LA RECLUSIÓN COMO

FACTOR DESENCADENANTE DE INMUNOSUPRESIÓN ENFERMEDAD TERMINAL…. $2.808.000.00” 1.3. Como fundamento de sus pretensiones, la parte actora expuso los hechos que

la Sala sintetiza así: . El 6 de junio de 2003 en horas de la noche, fue capturada Ana Lucia Taquez Agreda por miembros de la Policía Nacional de la Sijin de Ipiales, tras haber sido sindicada de la comisión de los delitos de secuestro extorsivo en el grado de tentativa y de porte ilegal de armas de fuego de uso privativo de la fuerza pública. El 7 de junio del siguiente, fue suscrita el acta de lectura de los derechos de la capturada. 5 Fls.14 C.1 El 3 de julio de la misma anualidad, la Fiscalía Novena Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializado de San Juan de Pasto, resolvió la situación jurídica de la entonces sindicada e impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva sin beneficio de libertad provisional, al considerar a Ana Lucia Taquez Agreda coautora de los delitos de secuestro extorsivo en el grado de tentativa y de porte ilegal de armas de fuego de uso privativo de la fuerza pública. El 2 de febrero de 2004 la Fiscalía Delegada profirió resolución de acusación contra la hoy demandante por los punibles antes mencionados, pero, el 14 de enero de 2005 el Juez Segundo Penal del Circuito Especializado de San Juan Pasto, absolvió a la señora Ana Lucia Taquez Agreda de las acusaciones endilgadas, por considerar que la actuación de aquella era atípica.

2. El trámite procesal El 19 de julio de 2007, el Consejo de Estado admitió la demanda6, en atención al recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra el auto proferido por el Tribunal

Administrativo de Nariño el 9 de febrero de 2007, que resolvía rechazar la demanda7-8. Devuelto el expediente, el Tribunal Administrativo de Nariño continuó con el trámite administrativo y el 17 de octubre de 2007 ordenó la notificación a todos los demandados9. El Ministerio del Interior y de Justicia10, contestó la demanda mediante escrito del 11 de diciembre de 2007, en la que invocó “la Excepción de Indebida Representación por Pasiva, por cuanto de conformidad con lo establecido en el artículo 149 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 49 de la Ley 446 de 1998, para el asunto objeto de la litis la representación de la Nación se encuentra radicada en la Fiscalía General de la Nación, entidad que por imperativo constitucional y legal dispone de autonomía administrativa y presupuestal, como quiera que los hechos sustentos de las pretensiones incoadas tienen como fundamento la presunta privación ilegal de la demandante en el marco de las decisiones proferidas por un Fiscal, con ocasión de la actuación penal adelantada por dicha autoridad jurisdiccional en el marco del ejercicio de la función autónoma de administrar justicia por imperativo constitucional y legal”. 6 Fls 46 - 50 C1 7 Fls 34 - 35 C1 8 Fls 36 – 37 C1 9 - Fiscalía General de la Nación (Fl 63 C1) - Ministerio del Interior y de Justicia (Fl 65 C1) - Policía Nacional (Fl 67 C1) 10 Fls 70 – 76 – 79 C1

Por otro lado, la Fiscalía General de la Nación en memorial del 11 de febrero de 200811, alegó en al contestación de la demanda “…no se puede o al menos en el presente caso, promover la tesis de la falla en el servicio, error judicial, detención arbitraria e ilegal, en virtud de la captura de que fue objeto la parte actora, bajo supuestos de hecho y de derecho evidentemente contrarios a la filosofía por lo que se pregona su existencia en el campo del derecho administrativo, no pudiéndose tildar su detención como ilegal, por el hecho de que se hubiese exonerado de responsabilidad al presunto infractor, no puede concluirse necesariamente, que la detención ordenada, fuese ilegal o injusta, toda vez que los funcionarios competentes, y en su debida oportunidad, dentro de todas las actuaciones contentivas de la investigación solo se ciñeron al marco legal que les era flexible, y su proceder y apreciación autónoma de las pruebas recaudadas fue la base parta proferir la decisión, lo cual no puede constituirse en falla del servicio.”. Y el Ministerio de DefensaPolicía Nacional en su escrito de contestación, de fecha 11 de febrero de 200812, arguyó que “En los procesos de reparación directa, cuando la parte demandante; [como en el presente caso], fundamento para la causación del daño, está en la obligación de probar en que consistió la falla originaria del daño y para ello es menester que dentro del proceso se establezca cual es el contenido obligacional del ente demandado para que con base en ello se determine en forma clara mediante prueba conducente a la mencionada falla en el servicio en el libelo demandatorio la que puede

tener origen en actividad administrativa, en la no actividad; en la actividad deficiente o tardía. Empero, considero que ene l presente asunto, no se puede desechar favorablemente las pretensiones, también por que los únicos responsables de los supuestos perjuicios fue la Fiscalía General de la Nación.”. El Tribunal en auto del 27 de mayo de 2008 abrió el proceso a pruebas13 y el 23 de noviembre de 2009 corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que alegaran de conclusión14, oportunidad que fue aprovechada por el Procurador 35 Judicial II15, la Fiscalía General de la Nación16 y el Ministerio de Defensa – Policía Nacional17.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Como se anotó ad initio de esta providencia, el 10 de agosto de 2012 el Tribunal Administrativo de Nariño – Sala de Decisión negó las súplicas de la demanda por cuanto 11 Fls 87 – 104 C1 12 Fls 118 – 122 C1 13 Fls 155 – 156 C1 14 Fl. 332 C.1 15 Fls.361 – 378 C.1 16 Fls 335 – 341 C1 17 Fls 355 – 35 C1 consideró que en el sub judice operó el eximente de culpa exclusiva de la víctima por los siguientes motivos18: “(…)De lo anterior la Sala infiere, que si bien al hoy demandante se le absolvió dentro del proceso penal, dicha determinación obedeció a la atipicidad de la conducta, toda vez que las acciones desplegadas por la señora ANA LUCIA TAQUEZ AGREDA y los demás procesados, por tratarse de actos preparatorios

que no son objeto de sanción penal. Sin embargo, la privación de la libertad de la que fue objeto la mencionada ciudadana, se produjo como consecuencia de su propio actuar y el de EDWIN EFRAIN BENAVIDES, en tanto planearon el ilícito, mismo que no se ejecutó por la intervención de las autoridades policiales. De esta manera se configura la causal exclusiva exoneración de responsabilidad del Estado conocida como culpa exclusiva de la víctima” (…) En este caso y atendiendo a las particulares especificas del asunto puesto a juicio de la Sala y consecuentemente con la jurisprudencia a la que se hizo referencia anteriormente – en virtud de las obligaciones a las cuales está sujeto el administrado, exonera de responsabilidad a la Administración-, resulta evidente, según las pruebas anotadas, la culpa exclusiva de la víctima, pues el comportamiento irregular de ANA LUCIA TAQUEZ AGREDA y los demás procesados, fue el que puso en movimiento el ordenamiento penal, determinando la necesidad de abrir investigación y el decreto de la medida de aseguramiento en contra de la misma. A juicio de la Sala, resuelta indiscutible que la demandante no actuó en la forma debida, en la que le era jurídicamente exigible, pues su voluntad estaba dirigida a la comisión de un ilícito, obrando intencional y conscientemente, comportamiento a todas luces reprochable.” En consideración a que en el proceso se ha demostrado que el daño cuya reparación pretenden los actores fue determinado por culpa exclusiva de quien fue privada de la libertad, esto es, la señora ANA LUCIA TAQUEZ AGREDA,

jurídicamente no es imputable a la parte demandada, razón por la cual, se denegaran las pretensiones de los demandantes.”

III. EL RECURSO DE APELACIÓN El 1 de octubre de 201219 el apoderado judicial de la parte demandante interpuso recurso de apelación en el que solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia por cuanto, en síntesis, consideró demostrado que a partir de la sentencia absolutoria emitida por el Juzgado Segundo Penal Especializado del Circuito de Pasto a favor de la señora Taquez Agreda, se puede inferir que la media de aseguramiento consistente en detención preventiva era contraria a la evidencia recopilada, y en virtud de la misma se infería que la conducta era atípica, tal y como lo había alegado el represéntate del Ministerio Publico.

Adicionalmente, la alzada resaltó los apartes de la sentencia que hizo referencia a cada uno de los delitos imputados a la aquí demandante: 1.1 Secuestro extorsivo en grado de tentativa: 18 Fls.425 - 427 C.P 19 Fls.430 - 433 C.P “… [S]e tiene que tal accionar corresponde más a los actos preparatorios que a los ejecutivos y como bien es sabido, los actos preparatorios son impunes en nuestra legislación penal: nadie osaría sostener que el plan de los procesados puede ser objeto de premio, loa (sic) o alabanza; por el contrario es una conducta supremamente reprochable y de rechazo social pero si tales actos rebasan el límite de la ejecución a que alude el artículo 27 de nuestra codificación punitiva devienen en impunes por disposición del propio legislador que por razones de

política criminal que obedecen sin duda al principio de mínima intervención penal ha decidido no castigar estos actos de preparación del delito.”: 1.2Porte de armas de uso privativo de las fuerzas armadas “… [E]l informe de captura en el que señalan que el agente MARTELO LONDOÑO NELSON encontró en su interior dos granadas de fragmentación y señala incluso los sitios”. Posteriormente “…se recibió declaración al agente NELSON MARTELO LONDOÑO folios 47 a 52 del c.c. en el que sostiene categóricamente que participó personalmente en el registro del rodante y encontró las dos granadas” y luego “más adelante cuando recepciona testimonio en la diligencia de inspección judicial declara en forma distinta pues dice que en el momento de la captura no registró el rodante sino al otro día (…) semejante contradicción tan ostensible que surge de la propia boca del agente en cita conduce inexorablemente a dudar de su credibilidad”

IV. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Luego de admitido el recurso de apelación20, la Sala corrió traslado a las partes para que presentaran alegatos de conclusión21 y al Ministerio Público para que emitiera el concepto de rigor. Oportunidad procesal que fue aprovechada solamente por el Ministerio de

Defensa – Policía Nacional22. No advirtiéndose causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, la Sala procede a desatar la alzada, previas las siguientes:

V. CONSIDERACIONES 1.- Aspectos procesales 1.1. Legitimación en la causa La legitimación en la causa es la “calidad subjetiva reconocida a las partes en relación con el

interés sustancial que se discute en el proceso”23, o en otras palabras, la legitimación en la causa consiste en la identidad de las personas que figuran como sujetos (por activa o por pasiva) de la pretensión procesal, con las personas a las cuales la ley otorga el derecho para postular determinadas pretensiones. Así, es evidente que cuando la legitimación en la causa 20 Fls.439 C. P 21 Fls.441 C.P 22 Fls 442 – 445 Cp 23 Corte Constitucional. Sentencia C965 de 2003. falte en el demandante o en el demandado, la sentencia debe ser desestimatoria de las pretensiones. En el caso concreto, comparecen al proceso en calidad de demandantes Ana Lucia Taquez Agreda, en su condición de privado de la libertad, y su núcleo familiar, María Soledad Agredo (madre); Marcelino Arsenio Taquez Pichao (padre); Ernesto Gilberto Taquez Agredo, Diva Teresa Taquez Agreda, Martha Irene Taquez Agreda, María Esperanza Taquez Agredo, Elvira Agredo, José María Taquez Agreda y Ricardo Taquez Agreda (hermanos), quienes en la condición aducida se encuentran legitimados en la causa por activa. Por otra parte, la demanda fue dirigida contra la Nación – Fiscalía General de la Nación frente a lo cual debe preverse que el asunto que aquí se conoce fue de conocimiento de las Fiscalías Delegadas en la etapa de instrucción a la luz de la Ley 600 de 2000, en razón a lo cual la Sala considera que la entidad demandada se encuentra legitimada en la

causa por pasiva. Asimismo, la Sala considera que se encuentra legitimada en la causa por pasiva la Policía Nacional, toda vez que miembros de esta institución participaron en la concreción de daño en ejercicio de sus funciones de policía judicial, y aunque su actuación se dio bajo la dirección e instrucción de la Fiscalía General de la Nación, esta debe igualmente ser verificada en sede de imputación. Ahora bien, en lo que respecta al Ministerio de Justicia como miembro del extremo pasivo de la relación procesal, debe preverse que, como quiera que el centro de imputación contra quien se dirige la demanda es la Nación, de la cual hace parte tanto la Rama Judicial como la Fiscalía General de la Nación, y estas cuentan con autonomía presupuestal y administrativa, en consecuencia debe considerarse la falta de representación por pasiva en cabeza del Ministerio de Justicia. 1.2.- Caducidad de la acción de reparación directa La caducidad es concebida como un instituto que permite garantizar el derecho de acceso a la administración de justicia y representa una manifestación clara del principio de seguridad jurídica y de la prevalencia del interés general; cuyos términos están fijados por el artículo 136 del C.C.A., que en su numeral 8º dispone que la acción “de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa”. La caducidad, a diferencia de la prescripción, no se suspende, salvo la excepción consagrada en la Ley 446 de 1998 y el artículo 21 de la Ley 640 de 200124, y sólo se

interrumpe, de acuerdo con el artículo 143 del Código Contencioso Administrativo, con la presentación de la demanda que cumpla los requisitos y formalidades previstas en el Código Contencioso Administrativo25. Tampoco admite renuncia y de encontrarse probada, debe ser declarada de oficio por el juez26. Ahora bien, tratándose de la declaración de responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, el término de caducidad se cuenta a partir del día siguiente al de ejecutoria de la providencia judicial preclusoria o absolutoria, como lo ha precisado la jurisprudencia de esta Corporación27. En el caso concreto, la Sala observa que la demandante fue absuelta mediante providencia que quedó ejecutoriada el 26 de enero de 2006 y la demanda de reparación directa tuvo lugar el 15 de enero de 2007, esto es, dentro del término de caducidad previsto en el numeral 8 del artículo 136 del C.C.A.

2. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado Con relación a la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés.

De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o

cualquier otro. En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración. 24 ARTICULO 21. SUSPENSION DE LA PRESCRIPCION O DE LA CADUCIDAD. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2 o. de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable”. (Subrayado fuera de texto) 25 Consejo de Estado, Auto de fecha 2 de marzo de 2001, Rad. 10909. 26 Consejo de Estado, Auto de fecha 26 de marzo de 2007, Rad. 33372. 27 Consejo de Estado, auto de 9 de mayo de 2011, Rad. 40.324. El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable”, sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.”28. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico

se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto. Finalmente, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede ser concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo29 que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

3. El derecho a la libertad individual Dentro del catálogo de derechos contenido en la Constitución Nacional, la garantía de la libertad ocupa un especial e importantísimo lugar, esto es, la posición de derecho fundamental cuya eficacia emerge como el hilo conductor de todo el ordenamiento democrático y vincula a todas las manifestaciones del poder público y, fundamentalmente, al juez de responsabilidad extracontractual del Estado a quien se le impone el velar por la reparación integral de los perjuicios.

Es por esto que la limitación o restricción al derecho de libertad lleva consigo la configuración de un daño antijurídico que, en principio, el ciudadano no está obligado a soportar, en tanto no haya una razón jurídica que imponga tal carga, como es la comisión de una conducta punible, caso en el cual el particular puede ser restringido o privado del ejercicio de la libertad.

4. Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas:

28 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. 29 “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM, No.4, 2000, p.174. En la primera etapa se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial30. También se sostuvo que dicho error debía ser producto “de la violación del deber que tiene todo juez de proferir sus resoluciones conforme a derecho, previa una valoración seria y razonable de las distintas circunstancias del caso”31. Así las cosas, tal declaratoria de responsabilidad procedía porque la privación de la libertad fue ilegal porque la captura se produjo sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judicial previa. Dijo entonces el Consejo de Estado: “Ella [la sindicada] fue retenida en el curso de la investigación relacionada con el aludido secuestro; y del hecho de que hubiera sido absuelta al final no puede inferirse que fue indebida su retención. La justificación de la medida aparece plausible y nada hace pensar que en ella mediarán circunstancias extralegales o

deseos de simple venganza. “La investigación de un delito, cuando medien indicios serios contra la persona sindicada, es una carga que todas las personas deben soportar por igual. Y la absolución final que puedan éstas obtener no prueba, per se, que hubo algo indebido en la retención. Este extremo, de tan delicado manejo, requería pruebas robustas y serias y no meras inferencias o conjeturas.”32 En una segunda etapa, el Consejo de Estado consideró que la privación injusta de la libertad por “error judicial” comprendía casos diferentes a los contemplados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal,33-34 eventos aquellos en los cuales la víctima debe demostrar lo injusto de su detención toda vez que en los del artículo 414 se presumen: 30 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 1 de octubre de 1992, expediente: 10923. 31 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 2 de mayo de 200, Expediente: 15989. 32 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 25 de julio de 1994, expediente: 8666. 33 Otros casos de detención injusta, distintos de los tres previstos en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, podrían ser, por vía de ejemplo, los siguientes: detención por delitos cuya acción se encuentra prescrita; detención por un delito que la legislación sustrae de tal medida de aseguramiento; detención en un proceso promovido de oficio, cuando el respectivo delito exige querella de parte para el ejercicio de la acción penal, etc. 34 Decreto 2700 de 1991, artículo 414. Indemnización por privación injusta de la libertad. Quien

haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado indemnización de perjuicios. Quien haya sido exonerado por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible, tendrá derecho a ser indemnizado por la detención preventiva que le hubiere sido impuesta siempre que no haya causado la misma por dolo o culpa grave. “En este orden de ideas, fuera de los casos señalados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, en los cuales la ley presume que se presenta la privación injusta de la libertad, cuando se pretenda obtener indemnización de perjuicios por esta causa, el demandante debe demostrar que la detención preventiva que se dispuso en su contra fue injusta; y, en tales evento