CE-SECCION TERCERA-52001-23-31-000-2007-00593-01(39309)-2016

DAÑO - Lesiones causadas a soldado conscripto / SOLDADO CONSCRIPTOLesionado cuando prestaba servicio militar obligatorio / CONFIGURACION DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO - Bajo el título de imputación de daño especial De conformidad con el material probatorio allegado al proceso se encuentra acreditado el hecho dañoso sufrido por los demandantes, consistente en las lesiones físicas padecidas por el señor Aníbal Saavedra Díaz como consecuencia de una neumonía, complicación por la que fue necesario realizarle una toracotomía derecha con resección parcial del pulmón, lo que le generó una disminución de la capacidad laboral del 20.79%, mientras prestaba su servicio militar obligatorio. (…) A juicio de la Sala, el aludido daño le resulta atribuible a la entidad demandada, bajo un régimen objetivo de responsabilidad, bajo el título de imputación de daño especial por las relaciones de especial sujeción. VINCULACION AL SERVICIO MILITAR DE SOLDADOS - Frente a conscriptos y voluntarios o profesionales. Diferencias / SOLDADOS CONSCRIPTOS - La prestación del servicio es obligatoria por orden constitucional y legal. Su vinculación no tiene carácter laboral / SOLDADO PROFESIONAL - Ingresa al servicio militar a través de una relación legal y reglamentaria. Su vinculación se hace por acto administrativo de nombramiento y la consecuente posesión o por contrato laboral [L]a Sala reitera la diferencia que existe entre el vínculo que se crea para el Estado frente a los soldados conscriptos y la relación que surge para con los soldados voluntarios o profesionales. Con los soldados conscriptos el vínculo surge debido al cumplimiento del deber constitucional de defensa de la soberanía

y la independencia de las instituciones públicas, el cual no detenta carácter laboral alguno, en tanto que en el caso de los soldados profesionales el ligamen se establece en virtud de una relación legal y reglamentaria consolidada a través del correspondiente acto administrativo de nombramiento y la consiguiente posesión del servidor o de la relación contractual creada mediante la suscripción de un contrato laboral. Por lo tanto, a diferencia de los soldados profesionales, que ingresan en forma voluntaria a las filas del Ejército con el fin de prestar un servicio a cambio de una contraprestación y que gozan de una protección integral de carácter salarial y prestacional, los soldados conscriptos se ven impelidos a hacerlo por la imposición de una carga o gravamen especial del Estado. Así pues, los conscriptos no gozan de protección laboral predeterminada frente a los riesgos a los cuales se les somete en cumplimiento de su cometido constitucional, por cuanto la ley tan solo les reconoce algunas “prestaciones”, las cuales de ningún modo pueden catalogarse como laborales y tampoco se asimilan al régimen a for fait previsto por la ley para los soldados profesionales. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR DAÑOS CAUSADOS A SOLDADOS CONSCRIPTOS - Títulos de imputación aplicables / TITULOS DE IMPUTACION APLICABLES POR DAÑOS CAUSADOS A SOLDADOSRégimen objetivo o falla del servicio / REGIMEN OBJETIVO - Daño especial o riesgo excepcional / DAÑO ESPECIAL - Noción. Definición. Concepto / RIESGO EXCEPCIONAL - Noción. Definición. Concepto / TITULO DE

IMPUTACION SUBJETIVA - Falla del servicio / IMPUTACION POR FALLA

PROBADA DEL SERVICIO - Se configura cuando se encuentre acreditado que el daño fue provocado por irregularidades de la Administración [E]n cuanto al título de imputación aplicable a los daños causados a soldados conscriptos, la Sala ha establecido que los mismos pueden ser i) de naturaleza objetiva –tales como el daño especial o el riesgo excepcional–, y ii) por falla del servicio, siempre y cuando de los hechos y de las pruebas allegadas al proceso se encuentre acreditada la misma. (…) frente a los perjuicios ocasionados a soldados conscriptos, en la medida en la cual su voluntad se ve doblegada por el imperium del Estado, al someterlos a la prestación de un servicio que no es nada distinto a la imposición de una carga o un deber público, resulta claro que la organización estatal debe responder, bien porque respecto de ellos el daño provenga de i) un rompimiento de las cargas públicas que no tenga la obligación jurídica de soportar el soldado; ii) de un riesgo excepcional que desborda aquel al cual normalmente estaría sometido y que puede tener origen en el riesgo de la actividad o en el riesgo de la cosa, o iii) de una falla del servicio, a partir de la cual se produce el resultado perjudicial. NOTA DE RELATORIA: En relación con los títulos de imputación aplicables por daños causados a soldados conscriptos, consultar sentencias de :30 de julio de 2008, exp. 18725y de 15 de octubre de 2008, exp. 18586 PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA - Determina que el juzgador debe verificar si el daño antijurídico resulta imputable al Estado / RESPONSABILIDAD

PATRIMONIAL DEL ESTADO POR DAÑOS CAUSADOS A SOLDADOS VOLUNTARIOS - Su imputación deriva del deber de la Administración de garantizar su integridad psicofísica al encontrarse bajo su custodia y cuidado / DEBER ESTATAL DE CUSTODIA Y CUIDADO SOBRE SOLDADO CONSCRIPTO - Se configura cuando la Administración Pública le impone el deber de prestar el servicio militar [E]n relación con los conscriptos, el principio iura novit curia reviste una característica especial, toda vez que el juzgador debe verificar si el daño antijurídico resulta imputable o atribuible al Estado con fundamento en uno cualquiera de los títulos de imputación antes mencionados; además, no debe perderse de vista que, en tanto la Administración Pública imponga el deber de prestar el servicio militar, debe garantizar la integridad psicofísica del soldado en la medida en la cual se trata de una persona que se encuentra sometida a su custodia y cuidado, pues en determinadas situaciones lo pone en una posición de riesgo, lo cual, en términos de imputabilidad, significa que debe responder por los daños que le sean irrogados en relación con la ejecución de la carga pública.

NOTA DE RELATORIA: Respecto de la responsabilidad derivada de las obligaciones de especial sujeción que asume el Estado frente a los soldados conscriptos, consultar sentencia de 15 de octubre de 2008, exp. 18586

CAUSALES EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO - Culpa exclusiva de la víctima, fuerza mayor, hecho de un tercero /

EXONERACION DE RESPONSABILIDAD POR CAUSA EXTRAÑA - Soldados

conscriptos. La acreditación de la eximente deberá fundarse en la demostración de todos los elementos constitutivos: fuerza mayor, hecho exclusivo de la víctima o hecho exclusivo de un tercero / EXISTENCIA DE CAUSA EXTRAÑA - Deber de analizar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las cuales se hubiere producido el daño / EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO - Es necesario que la causa extraña sea la causa exclusiva, única del daño y que constituya la raíz determinante del mismo [N]o obsta para que en este tipo de situaciones opere la causa extraña en sus diversas modalidades, como causal exonerativa de responsabilidad, casos en los cuales, como resulta apenas natural, la acreditación de la eximente deberá fundarse en la demostración de todos y cada uno de los elementos constitutivos de la que en cada caso se alegue: fuerza mayor, hecho exclusivo de la víctima o hecho exclusivo de un tercero, según corresponda; por consiguiente, no es procedente afirmar de manera simple y llana que la sola constatación de la existencia de una aparente causa extraña como origen o fuente material o fenomenológica, en relación con los daños ocasionados a soldados conscriptos, resulte suficiente para que estos puedan considerarse como no atribuibles –por acción u omisión - a la Administración Pública. Así pues, en cada caso concreto, en el cual se invoque la existencia de una causa extraña por parte de la entidad demandada, deberán analizarse las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las cuales se hubiere producido el daño, por cuanto es posible que el Estado haya contribuido causalmente a la generación del mismo. En ese orden de ideas, resulta dable

concluir que para que tales eximentes de responsabilidad tengan plenos efectos liberadores respecto de la responsabilidad estatal, resulta necesario que la causa extraña sea la causa exclusiva, esto es única, del daño y que, por tanto, constituya la raíz determinante del mismo. NOTA DE RELATORIA: En relación con la responsabilidad derivada de las obligaciones de especial sujeción que asume el estado frente a los conscriptos consultar la sentencia del 15 de octubre de 2008, exp. 18589. TASACION DE PERJUICIOS MORALES - Depende de la gravedad del daño sufrido y las circunstancias particulares de las causas y consecuencias de la lesión / TASACION DE PERJUICIOS MORALES - Definido por el juez con fundamento en su prudente juicio / INDEMNIZACION DE PERJUICIOS MORALES - Reconocimiento a la víctima directa de la lesión por afectación moral / RECONOCIMIENTO DE PERJUICIOS MORALES - Es deber del juez verificar la existencia de criterios o referentes objetivos para la cuantificación de estos perjuicios para el padre, hermanos y compañera permanente. En cuanto a los daños causados por las lesiones que sufre una persona resulta necesario precisar que si bien éstas pueden dar lugar a la indemnización de perjuicios morales, su tasación dependerá, en gran medida, de la gravedad y entidad de las mismas, pues hay situaciones en las cuales las lesiones sufridas, son de tal magnitud que su ocurrencia alcanza a tener entidad suficiente para alterar el curso normal de la vida o de las labores cotidianas de una persona, por manera que

la cuantificación de los perjuicios morales que se causen en virtud de unas lesiones personales, se definirá en cada caso por el juez, en proporción al daño sufrido y a las circunstancias particulares de las causas y consecuencias de la lesión. De igual forma, resulta claro que la tasación de este perjuicio, de carácter extrapatrimonial, dada su especial naturaleza, no puede ser sino compensatoria, por lo cual, corresponde al juzgador, quien con fundamento en su prudente juicio debe establecer, en la situación concreta, el valor que corresponda, para lo cual debe tener en cuenta las circunstancias, la naturaleza, la gravedad de las lesiones sufridas y sus secuelas, de conformidad con lo que se encuentre demostrado en el proceso. (…) Así pues, es lo común, lo esperable y comprensible, que los seres humanos sientan tristeza, depresión, angustia, miedo y otras afecciones cuando ven disminuidas su salud y sus facultades físicas, tal y como ocurrió en el sub lite, pues el señor Aníbal Saavedra Díaz sufrió una afectación en el pulmón derecho que le ocasionó una pérdida de la capacidad laboral del 20.79%, lo cual le produjo, sin duda, una afección moral que debe ser indemnizada, por lo tanto, se le reconocerá una indemnización equivalente a 40 salarios mínimos legales mensuales vigentes. De otra parte, frente al reconocimiento de perjuicios solicitados a favor del padre, los hermanos y la compañera permanente de la víctima del daño, la Sala en esta oportunidad reiterará su jurisprudencia en el sentido de indicar que el reconocimiento de perjuicios se desprende de la

condición personal de damnificado con el daño sufrido y que el parentesco resulta ser un elemento probatorio adicional que indica la existencia de una relación familiar consolidada. Así las cosas, para efectos de reconocimiento y cuantificación de los perjuicios morales la valoración probatoria que debe hacer el juez no puede entenderse en forma alguna como una simple verificación de la relación de parentesco de los demandantes, sino que es deber del fallador hacer acopio de todos los elementos probatorios obrantes de manera que verifique la existencia de criterios o referentes objetivos para su cuantificación tales como: “las características mismas del daño, su gravedad y extensión, el grado de afectación en el caso a cada persona, vale decir, el conjunto de elementos o circunstancias de hecho que enmarcan la situación del demandante afectado, para, por vía del análisis de conjunto, debidamente razonado, llegar a concretar un monto indemnizatorio determinado”. NOTA DE RELATORIA: Respecto al reconocimiento de perjuicios de la víctima directa y la relación familiar consolidad, consultar sentencia del 1 de noviembre de 1991, exp. 6469 y sentencia del 24 de mayo de 2001, exp. 12819. INDEMNIZACION POR DAÑO A LA SALUD - Procedencia. Reiteración jurisprudencial [L]a Sala parte por precisar que, en orden a considerar la procedencia de dicho perjuicio se impone precisar que éste será valorado a la luz de los recientes criterios jurisprudenciales decantados por la Sala Plena de la Sección Tercera, de conformidad con los cuales se ha dado aplicación a la categoría conceptual del daño a la salud, así como de la sentencia de 28 de agosto de 2014, en la que la

Sección precisó los criterios de reconocimiento y tasación de dicho perjuicios.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION A

Consejero ponente: HERNAN ANDRADE RINCON

Bogotá, D. C., trece (13) de junio de dos mil dieciséis (2016).

Radicación número: 52001-23-31-000-2007-00593-01(39309)

Actor: ANIBAL SAAVEDRA DIAZ Y OTROS

Demandado: NACION - MINISTERIO DE DEFENSA - EJERCITO NACIONAL

Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA.

Corresponde a la Sala resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, el 25 de junio de 2010, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda1.

I.- ANTECEDENTES: Mediante demanda presentada el 18 de octubre de 2007, los señores Aníbal Saavedra Díaz, Ana Rocío Lombo Ortiz, Simón Alexis Saavedra Díaz y Aníbal Saavedra Guzmán quien actúa en nombre propio y en representación de su hijo menor de edad Darwin Saavedra Díaz, , solicitaron, mediante apoderado judicial, que se declarara patrimonialmente responsable a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, por los perjuicios que le fueron causados con motivo de las lesiones sufridas por Aníbal Saavedra Díaz durante el tiempo en que prestó el servicio militar obligatorio.

Consecuencialmente solicitó, a título de indemnización se hicieran los siguientes

reconocimientos: .- Por concepto de indemnización de perjuicios morales, la suma equivalente en pesos a 350 salarios mínimos legales mensuales para cada uno de los demandantes. .- Por indemnización al “daño a la vida de relación” el equivalente a 550 salarios mínimos legales mensuales para el lesionado. .- Por concepto de indemnización de perjuicios materiales, la suma correspondiente a 360 salarios mínimos legales mensuales. Como fundamentos fácticos de las pretensiones se expusieron los siguientes (Se cita el texto tal cual aparece en el expediente): “El soldado regular SAAVEDRA DIAZ ANIBAL, fue incorporado al Ejército Nacional como soldado regular el día 08 de Agosto de 2005. A partir de su vinculación al Ejército Nacional, fue con la finalidad de prestar su servicio militar obligatorio siendo reclutado en la ciudad de Ibagué - Tolima y luego fue trasladado al BATALLON DOMINGO RICO DIAZ, con sede en VILLAGARZON - PUTUMAYO. …. Regresando al Batallón el soldado SAAVEDRA DIAZ ANIBAL, continuó con la segunda fase del entrenamiento en las instalaciones del BATALLON, bajo el mando del Sargento Guaical y explosivos bajo el 1 Folios 607 a 617 del Cuaderno No. 2. mando del Cabo Tercero López López, y encontrándose el soldado regular Saavedra, con el resto de sus compañeros dentro de la segunda fase de instrucción, se inició una epidemia que se propagó en la Compañía de Instrucción y a consecuencia de ello los soldados regulares entre los que se cuenta SAAVEDRA DIAZ ANIBAL, presentó

fiebre durante varios días un malestar general, tos con expectoración purulenta disnea progresiva y dolor marcado en hemotórax derecho, presentando dicho joven falla ventilatoria. El informativo administrativo por lesión No. 012 de fecha Puerto AsísPutumayo, Mayo 15 de 2006, firmado por el Teniente Coronel VICTOR HUGO VIEDA QUINTERO, dice en este que la epidemia se propagó en el Comando de donde se deduce claramente que se trató de una enfermedad profesional que le causó al soldado SAAVEDRA DIAZ ANIBAL, lesiones de tal gravedad que lo tiene postrado.- Además, de que en el informe se deja constancia que fue una enfermedad causada por razón y causa del servicio, es claro que fue atendido en forma irregular en el dispensario del BATALLON DOMINGO RICO DIAZ, en donde recibían las prácticas de instrucción y que fue remitido tardíamente al HOSPITAL MILITAR CENTRAL de la ciudad de Bogotá, en donde podían haberle evitado la pérdida de su pulmón derecho, que hoy día la falta de éste le dificulta para respirar en forma normal y vive completamente agitado y ahogado…”2. El Tribunal Administrativo de Nariño admitió la demanda a través del auto de 27 de noviembre de 20073, providencia que fue debidamente notificada al Ministerio Público4 y a la entidad demandada5. El Ministerio de Defensa - Ejército Nacional contestó la demanda, se opuso a todas las pretensiones de la misma por considerar que las lesiones sufridas por el soldado Saavedra Díaz no pueden ser imputadas a dicha entidad dado que las

mismas obedecen a un estado patológico6. Posteriormente el proceso se abrió a pruebas7 y, mediante providencia del 28 de julio de 2008, se dio traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que presentara concepto de fondo8. Por su parte, los demandantes hicieron recuento de las pruebas recaudadas en el proceso y avanzaron su análisis de ellas, para concluir que se había configurado la responsabilidad de la administración frente a las lesiones sufridas por el joven Aníbal Saavedra Díaz 2 Folios 16 a 312 del cuaderno No. 1. 3 Folios 42 y 43 del cuaderno No. 1. 4 El 30 de noviembre de 2007 tal como se observa a folio 43 vto. del cuaderno No. 1. 5 El 31 de enero de 2008 folio 47 del cuaderno No. 1. 6 Folios 62 a 70 del cuaderno No. 1. 7 Mediante providencia del 11 de marzo de 2008, visible a Folios 73 a 75 del cuaderno No. 1. 8 Mediante providencia del 7 de julio de 2009, visible a folio 565 del cuaderno No. 1. mientras prestaba el servicio militar obligatorio9. La entidad demandada insistió en que no le asiste responsabilidad porque las lesiones sufridas por el señor Saavedra Díaz, fueron causadas en un hecho ajeno a su ámbito de responsabilidad10. El Ministerio Público solicitó se negaran las pretensiones de la demanda porque en el presente asunto se configuró una causal eximente de responsabilidad consistente en fuerza mayor, porque el señor Saavedra Díaz padeció una enfermedad de causa

extraña que le produjo la lesión por la que ahora reclama11.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Nariño profirió sentencia el 25 de junio de 2010, en la que negó las pretensiones de la demanda, para llegar a esta conclusión expuso lo siguiente (se transcribe tal como se encuentra en el documento original): “Es necesario tener en cuenta, para dilucidar el presente caso que la causa eficiente del daño fue la enfermedad que, según decir de los actores, contrajo Aníbal Saavedra durante la prestación de su servicio militar, una enfermedad que, como se dice en la demanda, se adquirió no únicamente por el mencionado señor, sino por varios de sus compañeros, sin embargo, en su caso se agravó, sin que existiera en el expediente prueba ninguna de falla en el servicio por parte de la Institución Estatal, fruto de la acción o la omisión de sus compañeros o superiores, lo cual desestima la pretensión indemnizatoria inmersa en la acción incoada.

La situación actual del soldado ANIBAL SAAVEDRA DIAZ, constituye un suceso, a todas luces lamentable, pero que hace parte del riesgo propio de cualquier persona, en cualquier circunstancia laboral y, sin que se encuentre demostrada falla alguna en el servicio se genera, absolutamente, la ruptura del nexo causal. De hecho, aún cuando se pretende, por parte de los demandantes que la lesión que sufre el soldado hubiese sido causada por una falla en el servicio o por cuanto se lo sometió a un excesivo riesgo, no es menos cierto que dentro del proceso este hecho no se ha demostrado y si, por el

contrario, que ella es el resultado de una enfermedad común que le afectó su salud más que a sus compañeros, también afectados por la virosis”12. 9 Folios 568 a 586 del cuaderno No. 1. 10 Folios 581 a 593 del cuaderno No. 1. 11 Folios 596 a 604 del cuaderno No. 1. 12 Folios 607 a 617 del cuaderno No. 2.

III. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con lo resuelto, la parte actora interpuso recurso de apelación13 que fue concedido por el a quo el 6 de agosto de 201014. Esta Corporación, mediante providencia de 27 de octubre de la misma anualidad15, lo admitió.

En tal oportunidad procesal la parte actora solicitó revocar la providencia impugnada para en su lugar acceder a las pretensiones de la demanda, teniendo en cuenta que la entidad demandada adquiere con los soldados conscriptos una obligación de resultado, consistente en devolverlos en las mismas condiciones físicas en que ingresaron, salvo el deterioro normal por los rigores propios del servicio. Insistió en que la infección que lo afectó fue adquirida durante el tiempo en que se encontraba prestando el servicio militar obligatorio y que no se le prestó el servicio médico adecuado, con lo que posiblemente hubiera podido conservar el pulmón completo16. En esta instancia se le dio el trámite de rigor al recurso. Durante el término concedido para alegar de conclusión y rendir concepto17, se guardó silencio.

IV.- CONSIDERACIONES.

1. Competencia Corresponde a esta Sala decidir el recurso de apelación dado que la providencia recurrida fue proferida en un proceso con vocación de doble instancia, puesto que la demanda se presentó el 18 de octubre de 200718 y la pretensión mayor se estimó en $238535.00019, por concepto del perjuicio que denominó “a la vida de relación”, mientras que el monto exigido para el año 2007 para que un proceso, adelantado en ejercicio de la acción de reparación directa, tuviera vocación de

13 Folios 621, 624 a 636 del cuaderno No. 2. 14 Folio 623 del cuaderno No. 2. 15 Folio 643 del cuaderno No. 2. 16 Folios 624 a 636 del cuaderno No. 2. 17 Mediante providencia del 30 de noviembre se corrió traslado para alegar, visible a folio 645 del cuaderno No. 2. 18 Folio 32vto. del Cuaderno No. 1. 19 550 salarios mínimos legales mensuales para el lesionado. segunda instancia era de $216850.00020.

2. Ejercicio oportuno de la acción De conformidad con lo previsto en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo contenido en el Decreto Ley 01 de 198421, la acción de reparación directa deberá instaurarse dentro de los dos años contados a partir “del día siguiente al acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa”.

En el presente caso la pretensión resarcitoria se origina en los daños sufridos por

los demandantes con ocasión de las lesiones padecidas por el joven Aníbal Saavedra Díaz, según lo consignado en el Informativo Administrativo por Lesión No. 12 del 16 de mayo de 2006, lo que significa que éstos tenían hasta el día 17 de mayo de 2008 para presentarla y, como ello se hizo el 18 de octubre de 2007, resulta evidente que la acción se ejercitó dentro del término previsto por la ley (Art. 136 del CCA). 3.- El caso concreto De conformidad con el material probatorio allegado al proceso se encuentra acreditado el hecho dañoso sufrido por los demandantes, consistente en las lesiones físicas padecidas por el señor Aníbal Saavedra Díaz como consecuencia de una neumonía, complicación por la que fue necesario realizarle una toracotomía derecha con resección parcial del pulmón, lo que le generó una disminución de la capacidad laboral del 20.79%, mientras prestaba su servicio militar obligatorio. A juicio de la Sala, el aludido daño le resulta atribuible a la entidad demandada, bajo un régimen objetivo de responsabilidad, bajo el título de imputación de daño 20 De conformidad con el numeral sexto del artículo 132 del Código Contencioso Administrativo, modificado por la Ley 446 de 1998, dado que el SMLMV era de $433.700. 21 Normatividad aplicable al presente caso, de conformidad con lo señalado en el artículo 308 de la Ley 1437 de 2011, por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en los siguientes términos: “Los procedimientos y las actuaciones

administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior.” especial por las relaciones de especial sujeción. Al respecto, la Sala reitera la diferencia que existe entre el vínculo que se crea para el Estado frente a los soldados conscriptos y la relación que surge para con los soldados voluntarios o profesionales. Con los soldados conscriptos el vínculo surge debido al cumplimiento del deber constitucional de defensa de la soberanía y la independencia de las instituciones públicas, el cual no detenta carácter laboral alguno, en tanto que en el caso de los soldados profesionales el ligamen se establece en virtud de una relación legal y reglamentaria consolidada a través del correspondiente acto administrativo de nombramiento y la consiguiente posesión del servidor o de la relación contractual creada mediante la suscripción de un contrato laboral. Por lo tanto, a diferencia de los soldados profesionales, que ingresan en forma voluntaria a las filas del Ejército con el fin de prestar un servicio a cambio de una contraprestación y que gozan de una protección integral de carácter salarial y prestacional, los soldados conscriptos se ven impelidos a hacerlo por la imposición de una carga o gravamen especial del Estado. Así pues, los conscriptos no gozan de protección laboral predeterminada frente a los riesgos a los cuales se les somete en cumplimiento de su cometido constitucional, por cuanto la ley tan solo les reconoce algunas “prestaciones”, las cuales de ningún modo pueden catalogarse como laborales y tampoco se asimilan al régimen a for fait previsto por la ley para los soldados profesionales.

Ahora bien, en cuanto al título de imputación aplicable a los daños causados a soldados conscriptos, la Sala ha establecido que los mismos pueden ser i) de naturaleza objetiva –tales como el daño especial o el riesgo excepcional–, y ii) por falla del servicio, siempre y cuando de los hechos y de las pruebas allegadas al proceso se encuentre acreditada la misma. Sobre el particular, la jurisprudencia de la Sección22 puntualizó: “Atendiendo a las condiciones concretas en las que se produjo el hecho, la Sala ha aplicado en la solución de los casos, los distintos 22 Al respecto, consultar por ejemplo, Consejo de Estado, S.C.A., Sección Tercera, sentencias del 30 de julio de 2008, Expediente 18725, C.P. Ruth Stella Correa Palacio y del 15 de octubre de

2008. Expediente 18586 C.P. Enrique Gil Botero. regímenes de responsabilidad. Así, ha decidido la responsabilidad del Estado bajo el régimen de daño especial cuando el daño se produjo como consecuencia del rompimiento de la igualdad frente a las cargas públicas23; el de falla probada cuando la irregularidad administrativa produjo el daño y, el de riesgo cuando éste proviene o de la realización de actividades peligrosas o de la utilización de artefactos que en su estructura son peligrosos; pero, en todo caso, ha considerado que el daño no será imputable al Estado cuando se haya producido por culpa exclusiva de la víctima, por fuerza mayor o por el hecho exclusivo de un tercero, por rompimiento del nexo causal. En providencia de 2 de marzo de 2000, dijo la Sala: ... demostrada la existencia de un daño antijurídico causado a

quien presta el servicio militar, durante el mismo y en desarrollo de actividades propias de él, puede concluirse que aquél es imputable al Estado. En efecto, dado el carácter especial de esta situación, por las circunstancias antes anotadas, es claro que corresponde al Estado la protección de los obligados a prestar el servicio militar y la asunción de todos los riesgos que se creen como consecuencia de la realización de las diferentes tareas que a ellos se asignen. No será imputable al Estado el daño causado cuando éste haya ocurrido por fuerza mayor o por el hecho exclusivo de un tercero o de la víctima, eventos cuya demostración corresponderá a la parte demandada”24 (negrillas adicionales). En consecuencia, frente a los perjuicios ocasionados a soldados regulares, en la medida en que su voluntad se ve doblegada por el imperium del Estado, al someterlos a la prestación de un servicio que no es nada distinto a la imposición de una carga o un deber público, resulta claro que la organización estatal debe responder, bien porque frente a ellos el daño provenga de i) un rompimiento de las cargas públicas que no tenga la obligación jurídica de soportar el soldado; ii) de un riesgo excepcional que desborda aquel al cual normalmente estaría sometido, y que puede tener origen en el riesgo de la actividad o en el riesgo de la cosa, o iii) de una falla del servicio, a partir de la cual se produce el resultado perjudicial.25 Asimismo, en relación con los conscriptos, el principio iura novit curia determina 23 En sentencia de 10 de agosto de 2005, Expediente 16205, la Sala al resolver la demanda instaurada con el fin de obtener la indemnización de los perjuicios causados por las lesiones

sufridas por un soldado, quien en cumplimiento de la orden proferida por su superior jerárquico, de realizar un registro de área en horas de la noche, al saltar un caño se cayó y golpeó contra una piedra, consideró: “...la causación de los daños material