CE-SECCION TERCERA-52001-23-31-000-2007-00638-01(37133)-2009

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / PRUEBA / PRUEBA TESTIMONIAL / TESTIMONIO / VALOR PROBATORIO DEL TESTIMONIO / REQUISITOS DEL TESTIMONIO / NEGACIÓN DE LA PRUEBA / CITACIÓN DEL TESTIGO / COMPARECENCIA DEL TESTIGO / CARGAS PROCESALES El testimonio es un medio de prueba que consiste en la declaración que realiza una persona que no es parte en el proceso, sobre hechos de los cuales tiene conocimiento y que son relevantes para la definición del litigio. El objeto de la prueba testimonial es acreditar los hechos relacionados con el proceso, que fueron percibidos por el declarante o incluso realizados por él mismo. Como requisitos para su procedencia, el legislador estableció que cuando se pida el testimonio deberá indicarse el nombre, domicilio, residencia del testigo y brevemente el objeto de la prueba, es decir, que el peticionario deberá expresar lo que se busca con su práctica, así como el lugar donde puede ubicarse al testigo, requisitos éstos que tienen el propósito de que el juez pueda establecer su pertinencia y conducencia para el proceso, así como tener conocimiento del lugar al cual debe enviar la comunicación para que el testigo se acerque al despacho a declarar. Cabe precisar que, las partes tienen la carga de cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 219 del Código de Procedimiento Civil, para la prosperidad de su petición, lo que significa que de no hacerlo precluye su oportunidad y el juez podrá denegar su práctica. Es así como el incumplimiento de estos requisitos, que constituye una carga procesal, trae como consecuencia el que no se decrete la prueba, dado que el incumplimiento de las cargas procesales

acarrea consecuencias adversas a sus destinatarios, consistentes en la pérdida de las oportunidades procesales, sin que la decisión en tal sentido constituya la imposición de una sanción, sino que es el fracaso natural de un trámite frente a la omisión de las formas propias que la ley procedimental ha establecido para el efecto (…) La manifestación que se hace al solicitar la prueba testimonial en el sentido de que la citación de los testigos se haga en la oficina del apoderado de quien pidió la prueba, no cumple con la exigencia establecida por el artículo 219 del Código de Procedimiento Civil, dado que el requerimiento allí contenido para que proceda para que proceda el decreto de la prueba testimonial es, la indicación del domicilio y residencia del testigo y no la del abogado de la parte solicitante de la prueba, con el propósito de que el juez tenga los elementos necesarios aún para disponer la comparecencia forzada del testigo, lo cual no puede lograse si se desconoce si recibió o no la citación, o cual es el sitio donde se puede acudir en su búsqueda para logra su comparecencia a la prueba. Es decir que, al no haberse indicado en la demanda el lugar de residencia o domicilio de los testigos sino el del apoderado de la parte actora, se incumplió con la carga que le asistía a la parte actora en la petición de la prueba testimonial, situación que conduce como lo dispuso el a quo a la negación de dicha prueba.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 219

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO

Bogotá, D.C., veintidós (22) de octubre de dos mil nueve (2009) Radicación número: 52001-23-31-000-2007-00638-01(37133)

Actor: JOSE ALBERTO ESTEBAN MONCAYO GUERRERO

Demandado: PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPARACION DIRECTA (AUTO) Procede la Sala a decidir el recurso de apelación formulado por la parte actora, contra el auto de ocho de mayo de 2009 proferido por el Tribunal Administrativo de Nariño – Sala Primera de Decisión, mediante el cual se negó el decreto y práctica de una prueba solicitada en la demanda, providencia que será confirmado.

I.- ANTECEDENTES

1. Mediante escrito presentado el 16 de noviembre de 2007, ante el Tribunal Administrativo de Nariño, el señor José Alberto Moncayo Guerrero a través de apoderado judicial, formuló demanda en ejercicio de la acción de reparación directa, en contra de la Nación - Presidente de la República, y la Comisión Intersectorial para la Zona de Influencia del Volcán Galeras, con la finalidad de que se le indemnizaran los perjuicios que se le ocasionaron como consecuencia del desalojo de sus predios, ubicados en Briceño departamento de Nariño.

2. En providencia de 14 de enero de 2008, el Tribunal Administrativo de Nariño admitió la demanda, y ordenó su notificación al Presidente de la República y al Ministerio de Interior y de Justicia.

3. Mediante auto de 8 de mayo de 2009 el a-quo abrió el proceso a prueba, y negó

la práctica de los testimonios solicitados en la demanda, en los siguientes términos: “a) En relación al decreto de los testimonios solicitados en el numeral 3 del capítulo de testimonios de terceros, por cuanto no reúne las exigencias previstas en el artículo 219 del C.P.C. en el sentido de que cuando se soliciten testimonios debe indicarse el nombre, domicilio y residencia de los testigos, y no es suficiente decir: “ .. Personas mayores de edad, residentes en la dirección que mas adelante se indicarán”.

4. Contra la anterior providencia la parte actora interpuso recurso de apelación con el objeto de que se revocara, porque la solicitud de prueba cumplió con las formalidades procedimentales para la recepción de los testimonios, y además de que se sabe donde deben llegar las comunicaciones a los testigos, por lo que debe prevalecer el derecho sustancial sobre el formal en los términos del artículo 228 de la Constitución Política.

Precisó que conforme lo indica el artículo 219 del Código de Procedimiento Civil, de manera expresa se dijo en el acápite de las notificaciones, que las comunicaciones de los testigos se harían llegar a la oficina del abogado de la parte demandante para mayor facilidad, el cual se comunicaría con ellos para informarles que acudan al despacho a declarar el día y hora que se los cite, razón por la cual, no se registró la residencia o domicilio de los testigos, pero se cumplió con el rigorismo de señalar el lugar y domicilio donde se les debiera hacer llegar las comunicaciones correspondiente. II.- CONSIDERACIONES El auto apelado será confirmado por las razones que se expondrán a continuación.

1. El testimonio es un medio de prueba que consiste en la declaración que realiza

una persona que no es parte en el proceso, sobre hechos de los cuales tiene conocimiento y que son relevantes para la definición del litigio. El objeto de la prueba testimonial es acreditar los hechos relacionados con el proceso, que fueron percibidos por el declarante o incluso realizados por él mismo. Como requisitos para su procedencia, el legislador estableció que cuando se pida el testimonio deberá indicarse el nombre, domicilio, residencia del testigo y brevemente el objeto de la prueba, es decir, que el peticionario deberá expresar lo que se busca con su práctica, así como el lugar donde puede ubicarse al testigo, requisitos éstos que tienen el propósito de que el juez pueda establecer su pertinencia y conducencia para el proceso, así como tener conocimiento del lugar al cual debe enviar la comunicación para que el testigo se acerque al despacho a declarar. Cabe precisar que, las partes tienen la carga de cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 219 del Código de Procedimiento Civil, para la prosperidad de su petición, lo que significa que de no hacerlo precluye su oportunidad y el juez podrá denegar su práctica. Es así como el incumplimiento de estos requisitos, que constituye una carga procesal1, trae como consecuencia el que no se decrete la prueba, dado que el incumplimiento de las cargas procesales acarrea consecuencias adversas a sus destinatarios, consistentes en la pérdida de las oportunidades procesales, sin que la decisión en tal sentido constituya la imposición de una sanción, sino que es el fracaso natural de un trámite frente a la omisión de las formas propias que la ley procedimental ha establecido para el efecto.

Indicar el domicilio y residencia de los testigos, tiene el carácter de carga procesal, en la medida en que no se concibió mecanismo coercitivo alguno para lograr que así se realice, pero su inobservancia acarrea la pérdida de la oportunidad de establecerlo con posterioridad, como quiera que la oportunidad para ello era con la demanda o con la contestación de la misma. Ningún sentido tendría la consagración de exigencias en las normas procesales, como propias de un trámite y con término perentorio para su cumplimiento, si su inobservancia no acarreara ninguna consecuencia, que no puede ser otra que la pérdida de la oportunidad procesal. Por otra parte, resulta necesario para la adecuada citación del testigo, señalar correctamente su domicilio y residencia, debido a que con ello no sólo se permite la práctica de la prueba solicitada, sino que se garantiza por parte del juez conductor del proceso, que la citación sea recibida por la persona sobre la que recae el deber legal de rendir el respectivo testimonio, so pena de verse afectada con la imposición de multa y la obligación de rendir el testimonio en los términos del artículo 225 del C.P.C. 1Con claridad el maestro Hernando Devis Echandia al definir las cargas procesales, se refiere a las consecuencias adversas que su incumplimiento acarrea a las partes del proceso, consecuencias dentro de las cuales establece la pérdida de una oportunidad procesal: “ Igualmente las partes están sujetas a ejecutar ciertos actos en el proceso, cuya falta trae consecuencias más o menos graves, como la pérdida de una oportunidad procesal o de un derecho procesal, como el de

designar un perito o un Secuestre, o bien la ejecutoria de una sentencia o de otra providencia adversa, e inclusive la pérdida del proceso, sin que exista verdadero deber o una obligación; durante la marcha del proceso son innumerables las ocasiones en que corresponde a la parte ejecutar determinado acto, cuya omisión le traerá la pérdida de una oportunidad procesal; es lo que se denomina cargas procesales.” (Compendio de Derecho Procesal Tomo I, Teoría General del Proceso, sexta edición, pág. 8). En el mismo sentido la doctrina nacional precisa que “4.1. Contenido del deber de rendir testimonio: a) en primer lugar el testigo tiene la obligación de comparecer ante el juez después de ser citado legalmente. Comparecer no significa, de ninguna manera que el testigo emita una declaración de carácter representativo, por cuanto puede manifestar que no conoce o nada sabe sobre los hechos que son objeto de la investigación. (…). 4.2. El deber de comparecer y su efectividad: (…) se utilizan varios métodos para obtener la comparecencia del testigo: a) multas, que son aplicables en materia civil y laboral, b) orden de conducción por la policía (fundamentalmente para materia civil y laboral). c) arresto inconmutable (art. 279 y num. 3 del 144 del c. de p.p.). Se puede emplear, entonces la coerción (no la coacción) para que el testigo cumpla con la obligación que tiene de comparecer. Pero una vez que lo hace o que accede a rendir la declaración si se encuentra arrestado no puede ser forzado a dar una versión en uno u otro sentido; inclusive puede declarar sosteniendo que no le costa nada de

lo que se le pregunta. Se debe observar que la obligación de comparecer la persona surge con la citación, pero bien puede afirmar que no observó nada de lo que se le interroga, debe responder a los cuestionamientos así sea en la forma que hemos indicado”. Así lo anota el profesor Jairo Parra Quijano2 en su obra Manual de Derecho Probatorio.

2. En el presente asunto, la solicitud de testimonios contenida en la demanda se realizó en lo siguientes términos: “ Que se decreten los testimonios de los señores Dr. Gustavo Rodríguez, contadora Ana Victoria Benavides e Ing. Avaluador Roberto Erazo Narváez, personas mayores de edad y residente en las direcciones que más adelante se indicarán, para que en audiencia pública se le formule y absuelvan las

siguientes preguntas: (…)” Más adelante en el capítulo de notificaciones señaló: “Los testigos en la oficina del abogado demandante” Es decir que en la demanda se pidió que la citación a los testigos, se realizara en la oficina del apoderado del demandante. 2 PARRA QUIJANO JAIRO. Manual de Derecho Probatorio. La Prueba en los Procedimiento: Civil, Penal (ordinario y militar) Laboral, Canónico, Contencioso-Administrativo y en el Derecho Comparado. Décima Cuarta Edición. Bogotá. Ediciones Librería del Profesional, p, 287 y 290. se anota que el numeral 3 del artículo 144 y el artículo 279 del c.p.p, que se transcribe, reproducido en el artículo 384 de la ley 906 de 2004 nuevo código de procedimiento civil. La manifestación que se hace al solicitar la prueba testimonial en el sentido de que

la citación de los testigos se haga en la oficina del apoderado de quien pidió la prueba, no cumple con la exigencia establecida por el artículo 219 del Código de Procedimiento Civil, dado que el requerimiento allí contenido para que proceda para que proceda el decreto de la prueba testimonial es, la indicación del domicilio y residencia del testigo y no la del abogado de la parte solicitante de la prueba, con el propósito de que el juez tenga los elementos necesarios aún para disponer la comparecencia forzada del testigo, lo cual no puede lograse si se desconoce si recibió o no la citación, o cual es el sitio donde se puede acudir en su búsqueda para logra su comparecencia a la prueba. Es decir que, al no haberse indicado en la demanda el lugar de residencia o domicilio de los testigo sino el del apoderado de la parte actora, se incumplió con la carga que le asistía a la parte actora en la petición de la prueba testimonial, situación que conduce como lo dispuso el a quo a la negación de dicha prueba. Las anteriores consideraciones imponen confirmar el auto apelado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, RESUELVE Primero. Confirmase el auto apelado, esto es, aquel proferido por la Sala de Decisión primera del Tribunal Administrativo de Nariño, el 8 de mayo de 2009. Segundo. En firme este auto, vuelva el expediente al Tribunal Administrativo de Nariño, para lo de su cargo.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Y DEVUÉLVASE.

ENRIQUE GIL BOTERO RUTH STELLA CORREA PALACIO Presidente de la Sala

MAURICIO FAJARDO GÓMEZ MYRIAM GUERREO DE ESCOBAR