CE-SECCION TERCERA-52001-23-31-000-2007-00677-02(40675)-2018

REPARACIÓN DIRECTA - No condena RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADO DE LA ACTIVIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / ERROR JURISDICCIONAL - Requisitos Sin que sea de su esencia, pero no por ello improbable, la función de administrar justicia puede ser la fuente de daños antijurídicos. La Ley 270 de 1996, se encargó de regular los eventos de dicha responsabilidad, dentro de los que se encuentra el denominado error jurisdiccional que recae, por exclusivo, sobre providencias que hayan cobrado firmeza. (…) Se entiende entonces, que no se trata simplemente de una equivocación o desacierto en la elección de una determinada posibilidad interpretativa dentro del marco de la autonomía judicial para valorar, aprehender e inteligir el canon normativo, fáctico y probatorio de cada caso, sino que debe ser una torpeza supina o una actuación ostensiblemente trasgresora de los límites que el ordenamiento dispone e impone a la decisión judicial y, en concreto, a quien la dictamina. (…) Las posibilidades de un error jurisdiccional en el ámbito interpretativo, elevan el análisis a un escenario mayor, el del sistema jurídico en su conjunto donde la Constitución se empina con su fuerza y primacía. En ese momento, las hipótesis se extienden a otros supuestos, como por ejemplo, a un error proveniente del desconocimiento de un precedente, o de una disposición constitucional. En definitiva, se extiende a todas las irregularidades que por su notoriedad y trascendencia sean capaces de quebrantar el debido proceso.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996

ERROR JURISDICCIONAL - Indebida valoración probatoria

Este tipo de error ha sido concebido como una especie del denominado defecto fáctico de amplio desarrollo en la justicia constitucional. En tanto categoría conceptual, en materia contenciosa no existe dificultad para asimilarlo en los términos que ha definido la Corte Constitucional, no obstante, se considera que al ensamblar el error judicial en las hipótesis de la vía de hecho se debe tener en cuenta que, en sede de la responsabilidad del Estado, el análisis no tiene como fin reprochar la conducta subjetiva del agente. De esta manera, un error por indebida valoración probatoria ocurre cuando el juez al momento de extraer las conclusiones contenidas en determinada prueba (función cognoscitiva de la prueba), se desvincula de las reglas de la sana crítica y, a cambio, deriva premisas contra evidentes, incorrectas y arbitrarias, propias de un juicio caprichoso. (…) Cuando sin ninguna carga argumentativa se desvirtúa la veracidad de un hecho fehacientemente respaldado con una prueba, o lo que es lo mismo, cuando sin ofrecer razones, se desconoce lo evidente, a partir de inaplicar injustificadamente la obligación que tiene el juez de fundamentar o motivar la conclusión que extrae de la prueba (…) la defectuosa valoración probatoria debe aparecer, a toda vista, como una conclusión ilógica, improbable, absurda e incoherente, sin otro respaldo que la arbitrariedad y el antojo del juez; es decir, cuando luego de haber considerado todas las reglas aplicables al proceso de valoración, entre ellas, las premisas que provienen de la sana crítica, el juicio sigue apareciendo como irrazonable

PRECEDENTE ERROR JURISDICCIONAL POR VIOLACIÓN AL PRECEDENTE - Presupuestos Un precedente, en estricto sentido, es el argumento o la proposición fundamental que le da sentido de decisión a un caso determinado y que puede ser aplicado como regla de respaldo en casos similares. En un sentido más amplio, es el “antecedente del conjunto de sentencias previas al caso que habrá que resolver que por su pertinencia para la solución de un problema jurídico (...) se desconoce un precedente cuando se falla de manera diferente un caso con relación a otro ya fallado, de cual comparte una semejanza o patrón fáctico y una regla jurídica equivalente que aún guarda vigencia. Si esto ocurre, la providencia que ignora el precedente queda incursa en un defecto fáctico constitutivo de error jurisdiccional. ERROR JURISDICCIONAL - No se acreditó / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO - No se configura [L]o expuesto por el Tribunal respecto del fallo de la Procuraduría General de la Nación no resulta arbitrario, irregular o irrazonable, máxime cuando no contó con las pruebas que se practicaron durante el trámite disciplinario de las cuáles pudiera hacer una valoración directa y llegar a sus propias conclusiones que, en tal caso, bien hubieran podido coincidir con las del Ministerio Público, en el hipotético evento que el Tribunal dispusiera de los mismos medios probatorios, pero como ello no fue así, la Sala entiende que no es correcto enrostrarle al Tribunal un error de valoración respecto de pruebas que no le aportaron. (…) el Tribunal decretó la prueba concerniente al proceso disciplinario y libró los oficios

correspondientes; no obstante, la parte actora, pese a haber manifestado a través del memorial del 9 de noviembre de 2001, que estaba haciendo los trámites necesarios para la expedición de copias ante la Procuraduría, todo indica que no cumplió con las debidas cargas, pues visto está que, una vez incorporado el fallo disciplinario, se atuvo a la suficiencia de aquella prueba sin reparar o percatarse que solamente se trataba de la providencia sancionatoria y no del proceso completo con las pruebas practicadas y/o trasladadas dentro de aquél. Por ese motivo, el Tribunal se contrajo a valorar la pieza procesal aportada, ya que en virtud del principio de inmediación probatoria no le era dable asumir incontestablemente las conclusiones de la Procuraduría, sin haber tenido la apreciación directa de las pruebas en que aquellas se soportaban, máxime cuando la naturaleza y los fines de los procesos en cuestión eran disímiles. Conforme al acervo, el Tribunal consideró que el apoyo ofrecido a través del avión fantasma que arribó a las 23:00 horas del 30 de agosto de 1996, desde el punto de táctico, tenía suficiente volumen de fuego para contrarrestar el ataque pues equivalía a un batallón. La Sala observa que esta conclusión fue derivada de lo expuesto en el oficio nº. 2193, del 24 de septiembre de 1999 y que el Tribunal no dispuso de otras pruebas que le indicaran que el apoyo fue insuficiente y tardío ─como sí sucedió en otros procesos adelantados por los mismos hechos─, de ahí que ante la ausencia de elementos de contraste no podía más que atenerse a la única versión

aportada y fue lo que hizo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO

Bogotá D. C., seis (6) de noviembre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 52001-23-31-000-2007-00677-02(40675)

Actor: SANDRA NORAIMA VELÁSQUEZ CRUZ Y OTRO

Demandado: LA NACIÓN - CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA Y

OTRO

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN DE SENTENCIA) Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado la parte actora contra la sentencia del 10 de diciembre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. Previo a desatar el recurso, se constata la ausencia de nulidades que impidan la prosecución del fallo y, por tanto, entra la Sala a decidir: SÍNTESIS Durante la toma guerrillera a la Base Militar de las Delicias (Putumayo) falleció el Capitán del Ejército Orlando Natalio Mazo Gamboa. Por su muerte, la señora Sandra Noraima Velásquez Cruz, en calidad de compañera permanente y su menor hijo Santiago Orlando Mazo Velásquez demandaron a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. El Tribunal Administrativo de Nariño, mediante sentencia del 6 de mayo de 2005 negó las pretensiones, decisión que no

fue apelada porque la Ley 954 de 2005 convirtió el proceso en única instancia. No obstante, por considerar que el fallo no valoró la totalidad de las pruebas, se interpuso acción de tutela, dentro de la cual, el 5 de octubre de 2005 el Consejo de Estado dejó sin efectos la mencionada sentencia y ordenó al Tribunal Administrativo de Nariño proferir una nueva decisión. En acato, el Tribunal Administrativo de Nariño, el 9 de diciembre de 2005 profirió la nueva sentencia, igualmente adversa a las pretensiones. Esta nueva sentencia tampoco fue apelada por las mismas razones de la anterior. En su lugar, la parte actora presentó demanda en contra de la Nación – Consejo Superior de la Judicatura, con fundamento en un presunto error jurisdiccional por indebida valoración probatoria, atribuido a la decisión del 9 de diciembre de 2005.

I. ANTECEDENTES

A. Lo que se demanda Mediante escrito de demanda visible a fls. 73-91, c. 1, ante el Tribunal Administrativo de Nariño1, la Señora Sandra Noraima Velásquez Cruz, en representación propia y de su menor hijo Santiago Orlando Mazo Velásquez, presentaron demanda en contra de la Nación – Consejo Superior de la Judicatura – Tribunal Administrativo de Nariño, para que mediante acción de reparación directa y, con fundamento en un presunto error jurisdiccional, se les concedan las siguientes pretensiones: 4.1. Que se declare que la NACIÓN COLOMBIANA – CONSEJO

SUPERIOR DE LA JUDICATURA – TRIBUNAL CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE NARIÑO, SALA TERCERA DE

DECISIÓN, incurrió en ERROR JURISDICCIONAL (error de hecho), al dictar una sentencia negando las pretensiones de la demanda radicada con el número 980.548, desconociendo el material probatorio que reposaba en el expediente, con el que se demostraba la responsabilidad del Estado, más exactamente, del Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, en la muerte del Capitán ORLANDO NATALIO MAZO GAMBOA, ocurrida el 31 de Agosto de 1996 en la toma guerrillera a la Base Militar de Las delicias (…). 4.2. Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene a la NACIÓN COLOMBIANA – CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA – TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NARIÑO, SALA TERCERA DE DECISIÓN, a pagar a los demandantes por concepto de:

4.2.1. PERJUICIOS EXTRAPATRIMONIALES, así:

SANDRA NORAIMA VELÁSQUEZ CRUZ………………… 550

SMLMV

SANTIAGO ORLANDO MAZO VELÁSQUEZ…………….. 500

SMLMV SUBTOTAL………………………………………………… 1.100

SMLMV 1 La demanda fue presentada el 27 de noviembre de 2007 (fl. 91, c. 1). Como iba dirigida contra el Tribunal Administrativo de Nariño, los magistrados de dicho Tribunal postularon impedimento ((fls. 93-94, c. 1), el cual fue admitido (fls.98-101, c. 1), en consecuencia, se designó una sala de conjueces, que admitió la demanda el 2 de julio de 2008 (fls. 115-116,

c. 1), surtiéndose la notificación a la demandada (fls. 119-120, c. 1) y al Ministerio Público (fl. 116, anverso c. 1). (…) 4.2.2. PERJUICIOS PATRIMONIALES Comoquiera que la señora SANDRA NORAIMA VELÁSQUEZ y su hijo menor SANTIAGO MAZO, con la sentencia dictada por la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Contencioso Administrativo de Nariño, dejaron de recibir el dinero que tenían derecho a percibir, de su compañero permanente y padre para la manutención, este perjuicio será liquidado con el Salario que para la fecha del Fallecimiento del Capitán Mazo devengaba, debidamente actualizado. Para liquidar este concepto a favor de SANDRA NORAIMA, se tendrá en cuenta la vida probable del Capitán MAZO ORLANDO NATALIO y para la liquidación del hijo menor SANTIAGO MAZO, la edad que éste tenía para la época del fallecimiento de su padre, hasta que cumpla sus 18 años de edad.

DATOS BÁSICOS: NOMBRE DEL OCCISO: ORLANDO NATALIO MAZO GAMBOA FECHA DE NACIMIENTO : Febrero 02 de 1965

FECHA DE DEFUNCIÓN : Agosto 30 de 1996

EDAD A LA MUERTE : 31 años VIDA PROBABLE : 45.29 Meses SALARIO DEVENGADO : $690.443

SALARIO BASE : $517.832

NOMBRE DE LA COMPAÑERA: SANDRA NOAIMA (sic) VELÁSQUEZ FECHA DE NACIMIENTO : Mayo 15 de 1974

EDAD A LOS HECHOS : 22 años

MESES A INDEMNIZAR : 291 Meses SALARIO BASE : $258.916

PERÍODO INDEM.VENCIDA : 132 Meses

PERÍODO INDEM. FUTURA : 411.48 Meses

NOMBRE DEL HIJO : SANTIAGO O. MAZO VELÁSQUEZ FECHA DE NACIMIENTO : Noviembre 26 de 1995

EDAD A LOS HECHOS : 9 Meses

MESES A INDEMNIZAR : 291 Meses SALARIO BASE : $258.916

PERÍODO INDEM.VENCIDA : 132 Meses

PERÍODO INDEM. FUTURA : 159 Meses

(…) Consolidado (…)

SALARIO BASE ACTUALIZADO [$517.832176.25/70.06]…. $ 1.302.710 (…) [132 meses] (…).

S= $ 240.403.467 Este dinero se repartirá entre la compañera e hijo, valga decir, el 50% para cada uno. Futuro (…) [D]esde la fecha en que se dicte sentencia, hasta la vida probable de ORLANDO NATALIO, respecto de la compañera y, por el tiempo que le quedó faltando para cumplir los 25 años, respecto del hijo menor del hoy occiso. Obviamente descontando los 132 meses que se han liquidado en el consolidado. SANDRA NORAIMA VELÁSQUEZ (COMPAÑERA) (…). [a razón de un salario base $651.355 x 411.48 meses] S= $ 115.679.248 SANTIAGO MAZO (HIJO MENOR) (…) [a razón de un salario base $651.355 x 159 meses] S= $ 71.987.763,oo

SUBTOTAL PERJUICIOS PATRIMONIALES…………….. $428.070.478,oo Además, se solicitó el reconocimiento de intereses (art. 178 C.C.A.), la aplicación de los arts. 176 y 177 C.C.A. y la condena en costas. En respaldo de sus pretensiones, la parte actora adujo los siguientes hechos que se resumen a continuación: 1.1. Los aquí demandantes formularon demanda de reparación directa en contra de La Nación -Ejército Nacional por la muerte de su compañero y padre Orlando Natalio Mazo Gamboa, quien era capitán del Ejército y comandaba la Base Militar de las Delicias en el momento de la toma guerrillera, en cuyos hechos perdió la vida. 1.2. Mediante sentencia del 6 de mayo de 2005, el Tribunal Administrativo de Nariño negó las pretensiones con fundamento en la culpa exclusiva y determinante de un tercero, Dicha sentencia no fue apelada porque no cumplía la cuantía impuesta por la Ley 954 de 2005 (500 smlmv) para ser de segunda instancia. 1.3. Contra dicha decisión se promovió acción de tutela, en razón a que no se valoró la prueba del proceso disciplinario que adelantó la Procuraduría General contra el Comandante del Comando Unificado del Sur (CUS) y el Comandante del Batallón de Selva nº. 49, a partir de las cuales se establecían las múltiples falencias (fallas tácticas y operativas) y omisiones por parte de los cuadros de mando del Ejército que de alguna manera facilitaron la incursión guerrillera2. El

fallo de tutela ordenó dejar sin efectos la sentencia del 6 de mayo de 2005 y volver a dictar una nueva donde se valoraran las pruebas omitidas. 1.4. En cumplimiento de la orden de tutela, el Tribunal Administrativo de Nariño, el 9 de diciembre de 2005 profirió la nueva sentencia y volvió a negar las pretensiones ya que consideró que con las pruebas allegadas no se lograba acreditar la falla en el servicio. 1.5. En sentir de la parte actora, esta nueva decisión quedó incursa en un error jurisdiccional por una indebida apreciación del material probatorio (error de hecho) ya que las omisiones del Estado se encontraban debidamente acreditadas; por tanto, la decisión se produjo de manera irregular.

B. Trámite Procesal

2. Notificado el auto admisorio3 y fijado el asunto en lista,4 la Nación-Rama Judicial procedió a contestar la demanda (fls. 122-127, c. 1). Se opuso a las pretensiones por considerar que la sentencia acusada se produjo en derecho y que con la misma se subsanó el supuesto yerro cometido en la primera sentencia que fue materia de tutela. 2.1. La entidad demandada indicó que la orden dada en la tutela, si bien implicaba la valoración integral de la prueba no obligaba al fallador a decidir en uno u otro sentido porque no podía atentar contra la autonomía e independencia judicial. 2 Como ejemplo de las mencionadas falencias, enlistó: las deficiencias en la infraestructura organizacional, la imposibilidad de un efectivo apoyo aéreo, o de apoyo oportuno a pesar que el combate fue prolongado, la falta de una reserva para empleo

inmediato, la falta de inteligencia sobre el enemigo, las deficientes medidas de seguridad perimétricas, la calidad del armamento de dotación, entre otras tantas. 3 Rama Judicial (fls. 119-120, c. 1) y Ministerio Público (fl. 116, anverso c. 1). 4 Fl. 121, c. 1. 2.2. Esgrimió que en cumplimiento del fallo de tutela se valoró y apreció la totalidad de las pruebas y que la decisión se obtuvo conforme a la interpretación y la sana crítica; por tanto, en los términos de la sentencia C-037 de 1996 de la Corte Constitucional no se incurrió en error, ya que para que así lo fuera debía estar sustentado en una falla del servicio probada; es decir, demostrar que el servicio no funcionó o, funcionó de manera inadecuada o, funcionó tardíamente. 2.3. Sostuvo que para que prosperara el error jurisdiccional, se requería que el actuar de la administración fuera abiertamente ilegal, pues la falla debía ser de tal magnitud que la conducta pudiera catalogarse como deficiente y anormal. Así las cosas, consideró que nada de eso ocurrió en el sublite pues, a su juicio, la decisión se enmarcó dentro de la autonomía funcional sin que se perciba caprichosa ni violatoria del ordenamiento jurídico ni demostrativa de un desconocimiento de las normas aplicables. 2.4. Argumentó que las pretensiones que se perseguían a través de la acción originaria no tenían vocación de prosperidad, pues para la fecha en que se interpuso la demanda, la acción ya había caducado, habida cuenta que la muerte del capitán Orlando Mazo Gamboa se produjo en hechos sucedidos el 30 y 31 de

agosto de 1996, mientras que en la sentencia del 9 de diciembre de 2005 se dijo que la demanda había sido presentada en la oficina judicial de Pasto el 2 de septiembre de 1998. De ahí que, en su sentir, los demandantes no podían ahora pretender el reconocimiento de unos perjuicios que ni siquiera en la acción originaria se habrían podido reconocer porque, de una u otra manera, la sentencia primigenia debía ser desfavorable, ya fuera por el criterio de interpretación y sana crítica que acogió el fallador o, porque la acción había caducado. 2.5. Adujo que el proceso de responsabilidad extracontractual no podía convertirse en una instancia adicional para debatir cuestiones propias del proceso finalizado, porque aquél hizo tránsito a cosa juzgada, ante lo cual se imposibilita modificar lo decidido. 2.6. Con fundamento en las razones que anteceden, como excepciones propuso: i) inexistencia de la falla del servicio; ii) falta de objeto para demandar y, iii) la innominada o genérica.

3. Mediante auto del 26 de marzo de 2010, el Tribunal Contencioso Administrativo de Nariño, corrió traslado común a las partes por el término de diez (10) días para que presentaran sus alegatos de conclusión (fl. 297, c.1)5. 3.1. En sus alegaciones la parte actora reflexionó sobre la prueba recaudada, a efectos de considerarla suficiente para demostrar la responsabilidad de la entidad demandada, en particular, lo expuesto por la Procuraduría 35 atinente a las fallas y mal funcionamiento del servicio que dieron lugar a que los altos mandos militares

─Brigadier General Jesús María Castañeda Chacón y Teniente Coronel José Claudio Bastidas Javela─ fueran sancionados disciplinariamente, porque se demostró que, para el momento de los hechos, la máxima autoridad del comando unificado estaba de viaje; los altos mandos no habían realizado visitas previas a la base militar, existían deficiencias en la infraestructura organizacional; no se prestó un apoyo oportuno, hubo fallas operativas del armamento, todo ello, sumado a que la ubicación y la misión de la base no justificaban su permanencia ni sus resultados operacionales. 3.1.1. Otra prueba que a juicio de la demandante demostraba las irregularidades en la prestación del servicio, era la propia investigación disciplinaria que adelantó el Ejército, donde se puso en evidencia la falta de adopción de medidas preventivas, el desinterés de los altos mandos por conocer el personal que comandaban; sumado a el informe que se rindió dos meses antes del ataque donde se decía que las medidas perimétricas de la base eran deficientes. 3.1.2. Asimismo, recalcó que cuando el Capitán Mazo hizo saber por el radiograma que estaban siendo atacados en forma masiva por artillería pesada, el oficial que recibió la información la minimizó diciendo que se trataba de un simple hostigamiento (fls. 299-305, c.1). 3.2. Por su parte, la entidad demandada aprovechó esta oportunidad para reiterar lo expuesto previamente y para recalcar la autonomía que le asiste al juez para valorar las pruebas (fls. 306-308, c. 1). 3.3. El Ministerio Público no emitió concepto (fl. 315, c. 1).

5 Dicho auto está precedido de la constancia secretarial del 25 de enero de 2010, mediante la cual se informa que se habían evacuado la totalidad de las pruebas (fl. 293, c. 1).

4. El 10 de diciembre de 2010, el Tribunal Administrativo de Nariño – Sala de Conjueces, profirió la sentencia de primer grado, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda (fls. 317-353, c. ppal.). Tras hacer un recuento del alcance del principio de autonomía e independencia judicial, de la denominada vía de hecho y, del error de jurisdiccional, concluyó: En el caso bajo examen, se observa claramente que el fallo censurado contiene los requisitos de forma y de fondo de toda sentencia judicial y concretamente en las CONSIDERACIONES DE LA SALA, es decir, en la motivación de la sentencia se realiza un examen adecuado y crítico de las pruebas, los razonamientos legales y los criterios jurisprudenciales necesarios para fundamentar las conclusiones y en particular se acató el policitado fallo de tutela del Consejo de Estado que ordenaba proferir una nueva decisión en la cual se valore y aprecie las incidencias que respecto de la responsabilidad del Estado tiene la prueba documental arrimada al expediente, consistente en el fallo disciplinario y las pruebas allí obrantes proferido por la Procuraduría General de la Nación. (…).

La Sala de Conjueces estima que la sentencia de 9 de diciembre de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño – Sala tercera de Decisión, no es contraria a derecho (…). En primer lugar, en la

demanda de manera ambigua y general se dice que no se valoraron o apreciaron debidamente las pruebas del proceso; en segundo, no se especifica qué medios de prueba se dejó de apreciar o valorar; en tercer lugar, en el hecho 3.12 de la demanda la parte demandante recalca que la actuación del fallador de única instancia, se ha enmarcado en una vía de hecho y para el caso invoca la sentencia de tutela del H. Consejo de Estado; sin embargo, se aclara que las consideraciones del Consejo de Estado se refieren a la sentencia de 5 de mayo de 2005 y no a la sentencia de 9 de diciembre del mismo año, porque como está demostrado en el expediente y en especial en el fallo censurado, se valoró y apreció las incidencias que respecto de la responsabilidad del Estado tiene la prueba documental (…) y en cuarto lugar, las razones de inconformidad invocadas por la demandante con la decisión varias veces citada, no constituye en el presente caso fuente de responsabilidad patrimonial del Estado derivada del funcionamiento de la administración de justicia y concretamente del error judicial, porque si bien es cierto el principio de autonomía de que goza el juzgador respecto de la valoración de las pruebas tiene límites, también es verdad, que en este caso la sentencia cuestionada se ajustó a derecho, es decir, no es caprichosa ni arbitraria6. (…) es decir el fallo disciplinario (…) fue debidamente valorado y apreciado en la sentencia, en acatamiento del fallo de tutela del Consejo de Estado. (…). 6 Estas conclusiones las afianzó con apartes de la sentencia de la Corte Constitucional T336 de 1995, según la cual “[n]o puede caerse en la ligereza de manifestar que por el hecho de que el juez no obre conforme con la opinión de quien se siente afectado por el acto judicial, incurra en una vía de hecho. Es decir no puede interpretarse como una vía de hecho una interpretación legítima que el Juez hace de la ley”. Cfr. fl. 349, c. ppal. La Sala de Conjueces encuentra perfectamente razonable la valoración de las pruebas que hizo el Tribunal Administrativo de Nariño – Sala Tercera. El Tribunal no omitió ni ignoró prueba alguna, ni dio por probado un hecho sin fundamento objetivo. (…). Visto lo anterior se concluye que en la decisión contenida en la sentencia del 9 de diciembre de 2005 el Tribunal Administrativo de Nariño – Sala Tercera de Decisión, no incurrió en error jurisdiccional alguno, en la medida que la misma no resulta contraria a derecho, sino que, por el contrario, se encuentra debidamente fundada en los aspectos de orden fáctico y jurídico sometidos a su consideración por las partes y suficientemente soportada desde el punto de vista probatorio, todo lo cual permite predicar respecto de tal providencia la coherencia y razonabilidad necesarias para considerarla jurídicamente atendible, al margen de que la parte actora no comparta las conclusiones a las que llegó el Tribunal Administrativo de Nariño, al parecer por encontrarlas desfavorables a su causa. 4.1. Dijo, además, que conforme a los testimonios tampoco estaba probado el daño antijurídico, ya que aun cuando las dos testigos relataban la relación existente entre la señora Sandra Noraima, su hijo menor y el Capitán Orlando

Mazo Gamboa; así como también, de la situación económica antes y después de la muerte del citado militar y de las posibles afectaciones por la pérdida de la demanda, esta prueba por sí misma no era suficiente para tal fin.

5. Inconforme con la decisión, la parte demandante formuló recurso de apelación (fls. 365-376, c. ppal.), para lo cual expuso7: 5.1. En la demanda se indicó, de forma clara, que el error de hecho se configuró por una indebida apreciación de las pruebas; es decir, una indebida interpretación. 5.2. Se desconoció el precedente, dado que abunda jurisprudencia donde se ha condenado al Estado por casos similares. Como ejemplo, colacionó la sentencia del 20 de septiembre de 2001, exp. 1994-4398, C.P. Alier Hernández, en la cual se dijo que pese a que los daños habían sido causados por el hecho de un tercero, era menester analizar si el Estado había expuesto a un agente de policía a un riesgo desproporcionado y excepcional, ya que en el lugar operaban grupos subversivos y que, habida cuenta que se había podido advertir la inminencia del ataque, era deber del Estado dotar a los miembros de la fuerza pública de municiones necesarias y de la preparación idónea para exigir resultados, así como del envío de refuerzos. En su criterio, afirmó que tales hechos guardan similitud 7 Por razones metodológicas, los argumentos del recurso fueron reagrupados. con los de la demanda inicial e, inclusive, en la toma de Las Delicias el resultado fue más nefasto y las fallas mucho más reprochables.

5.3. Es inexplicable que el a quo haya pasado por alto el sin número de omisiones por parte de los comandantes de los uniformados inmolados y secuestrados en la Base Militar de las Delicias, máxime cuando la Procuraduría los sancionó con separación definitiva del cargo. 5.4. Como recuento de las mentadas omisiones, sostuvo que desde el Comando Unificado del Sur, al cual pertenecía la Base Militar atacada, no se impartieron las órdenes necesarias para contrarrestar el ataque, debido a que quien debía hacerlo, en ese momento se encontraba en un viaje al exterior no autorizado. Asimismo, indicó que la Base Militar atacada tenía deficiencias de seguridad que la hacían vulnerable, las cuales pasaron inadvertidas en razón a que quien dirigía la comandancia unificada, pese a llevar ocho (8) meses en el cargo no había realizado una visita de inspección a la Base. En general, señaló que las fallas y omisiones que detectó la Procuraduría fueron:  Las deficiencias en la infraestructura organizacional.  La falta de acciones de inteligencia sobre el enemigo por parte de los niveles de mando comprometidos en el hecho.  En el Comando Unificado no existía una reserva para empleo inmediato.  Las trincheras no cumplían con las especificaciones técnicas y tácticas.  La ubicación y misión de la Base no justificaba su permanencia, como tampoco sus resultados operacionales.  El armamento de dotación presentó fallas en su operación.  La imposibilidad de un apoyo aéreo efectivo durante el ataque.  La ausencia de suministros de apoyo, falta de apoyo oportuno pese a lo

prolongado del combate.  No hubo una comunicación efectiva y veraz sobre la magnitud de los hechos. 5.5. Añadió, que fue precisamente por todas esas fallas que la Procuraduría, respecto de los altos mandos militares, encontró probada la violación de las disposiciones contenidas en el Decreto 085 de 1989 (art. 184, lit. b), es decir, el no haber cumplido con el debido celo y oportunidad las obligaciones y deberes del servicio, en especial, por no haber adoptado medidas preventivas para la defensa de la Base; el desinterés manifiesto en observar y conocer al personal que comandaban y, la despreocupación por el bienestar de dicho personal, así como el hecho de informar con retraso o con falta de veracidad sobre lo que ocurría en la Base atacada. 5.6. Manifestó que a lo anterior se sumaba la existencia de un informe producto de una visita practicada por el Mayor Carlos Gustavo Leyva a la Base Militar en junio de 1996, en el que se concluyó que, pese a los esfuerzos del comandante de la Base, las medidas de seguridad perimétricas eran deficientes en razón a que no se contaba con los medios o elementos necesarios. 5.7. El fallo apelado abandonó la jurisprudencia existente y la aplicación de los principios generales, pues solo de esta manera se podía negar la indemnización a las víctimas indirectas de un daño de tanta magnitud. 5.8. El arbitrio juris no puede convertirse en actuaciones arbitrarias y caprichosas de los funcionarios, ni en una posibilidad para revictimizar a las víctimas.

6. Mediante auto del 21 de noviembre de 2011, la Sección Tercera del Consejo de

Estado corrió traslado a las partes y al Ministerio Público por el término de 10 días