CE-SECCION TERCERA-52001-23-31-000-2008-00416-01(46470)-2017

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - No condena SÍNTESIS DEL CASO: Sindicado procesado penalmente acusado del delito de de tráfico de estupefacientes y, como consecuencia de ello, privado de su libertad desde el 16 de diciembre de 2005 hasta el 17 de agosto de 2007. Fue absuelto en aplicación de in dubio pro reo. COMPETENCIA FUNCIONAL DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA PARA CONOCER PROCESOS POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICA - Naturaleza del asunto La Sala es competente desde el punto de vista funcional para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por las partes en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño el 9 de marzo de 2012, en proceso con vocación de doble instancia ante esta Corporación.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 73

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Cómputo. Término / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN - No operó. Demanda interpuesta en el término legal [E]n los casos en los cuales se ejerce la acción de reparación directa con fundamento en la privación injusta de la libertad, el término de caducidad de dos (2) años se cuenta desde el momento en el cual el sindicado recupere la libertad y/o la providencia absolutoria quede ejecutoriada -lo último que ocurra-. En el sub examine, la responsabilidad patrimonial que se alega en la demanda se origina en los daños que se causaron a los demandantes con ocasión de la privación de la

libertad del señor Diego Burbano Muñoz ocurrida entre el entre el 16 de mayo y el 17 de agosto de 2007, fecha en la que el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de San Juan de Pasto lo absolvió de los cargos formulados en su contra, decisión que quedó ejecutoriada el 23 de agosto del mismo año. Por tanto, comoquiera que la demanda se presentó el 31 de julio de 2008, se impone concluir que se presentó dentro del término legal establecido para ese efecto.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO

136.8 PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA / ACTUACIÓN DEL SINDICADO COMO CAUSA DIRECTA Y DETERMINANTE DEL DAÑO / AUSENCIA DE DAÑO ANTIJURÍDICO / LA ACTIVIDAD DE LA

ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA NO FUE LA CAUSA EFICIENTE O

ADECUADA DE LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD

[C]on base en los elementos de prueba a los cuales se ha hecho alusión, se halla demostrada suficientemente en el expediente la configuración del hecho exclusivo del señor Diego Burbano Muñoz, en el acaecimiento del resultado en que se tradujo la decisión de la Fiscalía General de la Nación al proferir una medida de aseguramiento en su contra. La jurisprudencia de esta Corporación ha definido los parámetros con base en los cuales resulta forzoso reconocer que la responsabilidad del Estado no puede quedar comprometida como consecuencia de la actuación de la autoridad pública en el caso concreto, en consideración a que el carácter de hecho causalmente vinculado a la producción del daño no es

predicable de aquella, sino del proceder -activo u omisivode quien sufre el perjuicio. Así, pues, en cuanto hace al examen de los requisitos que se hacen necesarios para considerar la presencia en un determinado evento del hecho de la víctima como eximente de responsabilidad administrativa (…) a juicio de la Sala, si bien el directamente afectado fue objeto de una medida restrictiva de su libertad dentro del proceso que en su contra se adelantó por el delito de tráfico de estupefacientes, dicha decisión no implicó la configuración de un daño antijurídico, comoquiera que su actuación fue la causa directa y determinante para que fuera privado de su libertad, hecho este que fue ajeno a la Administración. (…) forzoso resulta concluir acerca de la ausencia de daño antijurídico, por cuanto se configuró la causal eximente de responsabilidad consistente en la culpa exclusiva de la víctima, lo cual impone la necesidad de revocar la sentencia de primera instancia y denegar las pretensiones de la demanda. NO PROCEDE LA CONDENA EN COSTAS - Privación de la libertad

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO (E)

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 52001-23-31-000-2008-00416-01(46470)

Actor: DIEGO BURBANO MUÑOZ Y OTRO

Demandado: NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Temas: Responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, reiteración de jurisprudencia en eventos en los que se prueba el hecho propio de la víctima como causal eximente de responsabilidad del Estado.

En virtud de la prelación dispuesta por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado en acta del 25 de abril de 2013 y comoquiera que la presente providencia comporta la reiteración de la jurisprudencia en torno a la responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad, resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño el 9 de marzo de 2012, mediante la cual se adoptaron las siguientes declaraciones y condenas (se transcribe literalmente incluso con errores): “PRIMERO: No declarar probadas las excepciones propuestas por la Nación – Rama Judicial, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. “SEGUNDO: No declarar probadas las excepciones propuestas por la Nación – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. “TERCERO: Declárese a la NACIÓN – RAMA JUDICIAL – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN administrativamente responsable de los daños causados a los demandantes como consecuencia de la PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD de que fue objeto el señor DIEGO BURBANO MUÑOZ, según lo indicado en la parte motiva de esta providencia. “CUARTO: Como consecuencia de la declaración anterior se condena a la

NACIÓN –RAMA JUDICIAL – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN (esto es con cargo al presupuesto de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN) a pagar por concepto de perjuicios inmateriales las sumas que a continuación se relacionan y a favor de las personas que se indican:

DAMNIFICADO POR CONCEPTO

DE PERJUICIO MORAL Diego Burbano Muñoz (Detenido) 15 s.m.l = $ 8.500.500 María Ángel Burbano Martínez 6 s.m.l = (Hija) $3.400.000 Diego Mauricio Burbano Alvarado 6 s.m.l = (Hijo) $3.400.000 Manuel Alejandro Martínez (Hijo) 6 s.m.l = $3.400.000 Milciades Burbano (Padre) 6 s.m.l = $3.400.000 Ernestina Muñoz (Madre) 6 s.m.l = $3.400.000 Dorelly Burbano Muñoz (hermana) 3 s.m.l = $1.700.100 Libardo Burbano Muñoz 3 s.m.l = (hermano) $1.700.100 Mercedes Burbano Muñoz 3 s.m.l = (hermana) $1.700.100 Milciades Burbano Muñoz 3 s.m.l = (hermano) $1.700.100 Hilda Burbano Muñoz (hermana) 3 s.m.l = $1.700.100 Fanny Burbano Muñoz (hermana) 3 s.m.l = $1.700.100 Samir Burbano Muñoz (hermano) 3 s.m.l = $1.700.100 “QUINTO: LA entidad demandada deberá dar cumplimiento a la sentencia en

los términos del artículo 176 del C.C.A y deberá reconocer intereses sobre los valores debidos, si a ello hubiere lugar en la forma prevista en el artículo 177 ídem y la sentencia C-188 de 1999. “SEXTO: Negar las demás pretensiones de la demanda según la parte motiva de esta sentencia (…)”1.

I. ANTECEDENTES 1.1. Mediante escrito presentado el 31 de julio de 2008, por intermedio de apoderado judicial, los señores Claudia Milena Martínez y Diego Burbano Muñoz, este último quien actúa en nombre propio y en representación de sus hijos menores Diego Mauricio Burbano Alvarado, Manuel Alejandro y María Ángel Burbano Martínez; al igual que los señores, Dorelly Burbano Muñoz, Libardo

Burbano Muñoz, Mercedes Burbano Muñoz, Milciades Burbano Muñoz, Hilda Burbano Muñoz, Fanny Burbano Muñoz y Samir Burbano Muñoz, interpusieron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa contra la Nación – Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación, con el fin de que se les declarara patrimonialmente responsables por los perjuicios sufridos como consecuencia de la privación injusta de la libertad de que fue objeto el señor Diego Burbano Muñoz dentro de un proceso penal adelantado en su contra por el delito de tráfico de estupefacientes. Como consecuencia de la anterior declaración, solicitaron que se condenara a las entidades demandadas a pagar, por concepto de indemnización de perjuicios morales la suma equivalente en pesos a 100 SMLMV para cada uno de los demandantes; por concepto de indemnización de perjuicios materiales se solicitó el monto de sesenta millones de pesos ($60’000.000); y por concepto de daño a

la vida en relación el equivalente en pesos a 100 SMLMV también para cada uno de los demandantes. Como fundamentos fácticos de las pretensiones se narró, en síntesis, que el 5 de noviembre de 2005, el señor Diego Burbano Muñoz se desplazó hacia la localidad de Llorente (Nariño) para visitar a un amigo y vender una motocicleta de su propiedad, sin embargo, como en el lugar donde se hospedaba no había agua, se aproximó a la residencia de la señora María Nally Erazo para que le permitiera “tomar un baño” y que, estando allí, se presentó un allanamiento por parte de miembros de la Policía Nacional, los que encontraron una cantidad considerable de drogas dentro de la vivienda. 1 Folios 367 vto. a 368 vto. del cuaderno de segunda instancia. Señaló que, en razón a lo anterior, como el ahora demandante se encontraba dentro de la vivienda, fue capturado y sindicado del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. Expuso que la Fiscalía Primera Especializada de Tumaco (Nariño), profirió medida de aseguramiento y posteriormente resolución de acusación, a su parecer, “sin más argumentos que el haber estado en el lugar de la incautación el día de los hechos, pero sin que se haya obtenido prueba que comprometiera siquiera medianamente al señor BURBANO MUÑOZ”. Manifestó que el 17 de agosto de 2007, el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Pasto resolvió absolverlo de todos los cargos formulados en su contra y ordenó su libertad inmediata2.

La demanda se instauró ante el Juzgado Segundo Administrativo de Pasto que, en auto del 26 de agosto de 2008, inadmitió la demanda; sin embargo, en decisión del 22 de octubre del mismo año, declaró la nulidad de lo actuado por falta de competencia y ordenó remitir el proceso al Tribunal Administrativo de Nariño, el que admitió la acción de reparación directa el 30 de julio de 2009, providencia que se notificó en legal forma a las entidades demandadas y al Ministerio Público3. 1.2. La Dirección Ejecutiva de Administración Judicial contestó la demanda y se opuso a las pretensiones contenidas en ella, para lo cual adujo que en el presente caso no se demostró la existencia de ninguna falla en el servicio atribuible a esa entidad, así como tampoco estaba probado ningún nexo de causalidad con los supuestos daños alegados por los demandantes4. La Fiscalía General de la Nación y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal. 1.3. Por auto de 26 de marzo de 2010, se abrió el proceso a pruebas y, una vez concluido el término probatorio, mediante proveído del 2 de mayo de 2011 se 2 Folios 1 a 10 del cuaderno de primera instancia. 3 Folio 38 (auto que inadmitió la demanda); Folios 46 a 48 (auto que declaró la nulidad); Folios 135 a 136 (auto admisorio); Folio 136 vto (notificación al Ministerio Público del 11 de agosto de 2009); Folio 141 (notificación a la Fiscalía General de la Nación del 24 de septiembre de 2009; y Folio 143

del cuaderno de primera instancia (notificación a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial del 22 de octubre de 2009). 4 Folios 147 a 152 del cuaderno de primera instancia. corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo5. En sus alegatos, la parte actora reiteró los argumentos expuestos con la demanda e insistió en que la privación de la libertad del señor Burbano Muñoz era una carga que no estaba en la obligación de soportar, razón por la cual el Estado debía responder patrimonialmente por el daño antijurídico que le había causado6. Por su parte, la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial reiteró en esta oportunidad procesal los argumentos presentados en el trámite de primera instancia y manifestó que, respecto de los perjuicios materiales reclamados, no se aportó prueba alguna al expediente para demostrar que el aquí demandante sufrió un daño patrimonial. Por otra parte, manifestó que en el proceso tampoco obra prueba del vínculo que tiene la señora Claudia Milena Martínez con el directamente afectado, por lo que se debe declarar la falta de legitimación en la causa por activa respecto de esta7. La Fiscalía General de la Nación8 se opuso a todas las pretensiones de la demanda y solicitó negarlas ya que, a la luz de los criterios jurisprudenciales y del análisis de los hechos, actuó conforme a derecho, dentro del marco de la ley penal, sin irregularidad que ameritara indemnización patrimonial alguna. Adujo que la medida de aseguramiento dictada en contra del señor Burbano

Muñoz se ajustó a derecho, pues se libró con los suficientes indicios requeridos y con fundamento en las pruebas que reposaban en el proceso. Finalmente, calificó de exagerada la tasación de los perjuicios, toda vez que se realizó sin tener ningún fundamento, pues únicamente se consideró la detención del demandante9. El Ministerio Público solicitó acceder a las pretensiones de la demanda, pues se probó que el aquí demandante estuvo detenido pero que, al final de la 5 Folios 162 a 163 (auto de pruebas); y Folio 284 del cuaderno de primera instancia (auto traslado alegatos). 6 Folios 286 a 297 del cuaderno de primera instancia. 7 Folios 298 a 300 del cuaderno de primera instancia. 8 Folios 301 a 306 del cuaderno de primera instancia. 9 Folios 301 a 306 del cuaderno de primera instancia. investigación penal, se lo absolvió de todos los cargos formulados en su contra, lo que configura, a su criterio, una injusta privación de la libertad10. I.4. La sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo de Nariño profirió sentencia el 9 de marzo de 2012, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en los términos enunciados al principio de esta providencia. Para arribar a dicha decisión, se puso de presente, básicamente, que la privación de la libertad del señor Burbano Muñoz fue injusta, al no lograr desvirtuar la presunción de inocencia del encartado dentro del proceso penal, siendo al final absuelto de los cargos imputados, por lo que se encontró demostrada que la acción u omisión de la Fiscalía General de la Nación le causó un daño

antijurídico que no tenía que soportar, de lo que deviene su responsabilidad11. 1.5. Los recursos de apelación De manera oportuna, las partes interpusieron sendos recursos de apelación en contra de la providencia de primera instancia, los cuales, una vez se concedieron, fueron admitidos por esta Corporación el 26 de abril de 201312. 1.5.1. La parte demandante interpuso recurso de apelación en contra de la providencia de primera instancia, en el cual solicitó su revocatoria parcial, con el fin que se incrementara el monto concedido como indemnización por los perjuicios morales a cada uno de los demandantes. De igual forma solicitó incrementar el valor reconocido como lucro cesante, pues no se integró a la liquidación el porcentaje correspondiente por prestaciones sociales. De otra parte, solicitó incluir a la señora Claudia Milena Martínez, toda vez que es la compañera permanente del directamente afectado y madre de dos de sus hijos13. 10 Folios 334 a 342 del cuaderno de primera instancia. 11 Folios 350 a 369 del cuaderno de segunda instancia. 12 Folios 436 a 437 del cuaderno de segunda instancia. 13 Recurso interpuesto el 23 de marzo de 2012, visible en folios 372 a 380 del cuaderno de segunda instancia. 1.5.2. La Fiscalía General de la Nación también interpuso recurso de apelación en contra de la providencia de primera instancia, en el cual solicitó la revocatoria total de la misma y que, en su lugar, se negaran las pretensiones de la demanda. En el mencionado escrito se manifestó que, contrario a lo expuesto por el a quo, no se encontró demostrado que dicha entidad hubiese incurrido en una falla en el

servicio, pues su actuación no fue más allá del deber legal que se le impone en la lucha contra el crimen14. 1.6. Mediante proveído del 21 de junio de 2013 se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo, oportunidad en la cual la parte actora y la Procuraduría General de la Nación guardaron silencio15. En sus alegatos, la Fiscalía General de la Nación reiteró íntegramente los argumentos esgrimidos a lo largo del trámite de la presente acción y solicitó la revocatoria de la sentencia impugnada para que, en su lugar, se denegaran las súplicas de la demanda16. La Sala, al no encontrar causal de nulidad alguna que pudiera invalidar lo actuado, procede a resolver de fondo el asunto.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia La Sala es competente desde el punto de vista funcional para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por las partes en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño el 9 de marzo de 2012, en proceso con vocación de doble instancia ante esta Corporación17. 14 Recurso interpuesto el 10 de abril de 2012, visible en folios 381 a 386 del cuaderno de segunda instancia. 15 Folio 439 del cuaderno de segunda instancia. 16 Folios 440 a 443 del cuaderno de segunda instancia. 17 La Ley 270 de 1996 desarrolló la responsabilidad del Estado por error jurisdiccional, defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y privación injusta de la libertad, y fijó la

competencia funcional para conocer de tales asuntos en primera instancia, en cabeza de los Tribunales Administrativos y, en segunda instancia, en el Consejo de Estado, sin que sea relevante consideración alguna relacionada con la cuantía. Consultar auto proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 9 de septiembre de 2008, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, exp. 1100103-26-000-2008-00009-00. 2.2. Ejercicio oportuno de la acción En concordancia con lo previsto por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo18, en los casos en los cuales se ejerce la acción de reparación directa con fundamento en la privación injusta de la libertad, el término de caducidad de dos (2) años se cuenta desde el momento en el cual el sindicado recupere la libertad y/o la providencia absolutoria quede ejecutoriada -lo último que ocurra-19. En el sub examine, la responsabilidad patrimonial que se alega en la demanda se origina en los daños que se causaron a los demandantes con ocasión de la privación de la libertad del señor Diego Burbano Muñoz ocurrida entre el entre el 16 de mayo y el 17 de agosto de 2007, fecha en la que el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de San Juan de Pasto lo absolvió de los cargos formulados en su contra, decisión que quedó ejecutoriada el 23 de agosto del mismo año. Por tanto, comoquiera que la demanda se presentó el 31 de julio de 2008, se impone concluir que se presentó dentro del término legal establecido para ese efecto20. 2.3. Los hechos probados En atención al material probatorio obrante en el expediente, recaudado

oportunamente y con el lleno de los requisitos legales, se tienen debidamente demostrados en este proceso los siguientes hechos: - Que el 9 de noviembre de 2005, el señor Diego Burbano Muñoz fue capturado por miembros de la Seccional de Policía Judicial de Nariño al realizar un allanamiento a la vivienda de la señora María Nally Erazo21. 18 Normatividad aplicable al presente caso, de conformidad con lo señalado en el artículo 308 de la Ley 1437 de 2011, por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en los siguientes términos: “Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior.” 19 Al respecto consultar, por ejemplo, sentencia del 14 de febrero de 2002. Exp: 13.622. Consejera Ponente: Dra. María Elena Giraldo Gómez. Dicho criterio ha sido reiterado por la Subsección en sentencia de 11 de agosto de 2011, exp: 21801, así como por la Sección en auto de 19 de julio de 2010, Radicación 25000-23-26-000-2009-00236-01(37410), Consejero Ponente (E): Mauricio Fajardo Gómez. 20 Folios 26 a 35 (decisión absolutoria); Folio 173 (certificación del INPEC); Folio 209 (constancia de ejecutoria); Folio 10 (fecha presentación demanda) del cuaderno de primera instancia. 21 Acta de derechos del capturado visible en folio 190 del cuaderno de primera instancia.

• Que 16 de diciembre de 2005, la Fiscalía Primera Delegada ante el Juez Penal del Circuito Especializado de San Andrés de Tumaco profirió medida de aseguramiento en contra del demandante, consistente en detención preventiva por la comisión del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, toda vez que, según los informes, el señor Burbano Muñoz fue capturado al interior de la vivienda cuando conversaba en la sala con la propietaria de la misma, donde fueron encontraron 200 gramos de cocaína. En dicha decisión se manifestó que "obra en su contra el indicio de presencia en el lugar donde fue encontrada la droga estupefaciente, y el argumento de haberse encontrado buscando agua para bañarse, resulta poco o nada creíble para la fiscalía, en su poder ningún elemento

(toalla, jabón), le fue encontrado en su poder para pensar que en verdad iba en busca de agua para bañarse"22. - Que el 16 de mayo de 2007 el señor Burbano Muñoz fue recluido en establecimiento penitenciario hasta el 17 de agosto del mismo año, cuando el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de San Juan de Pasto profirió sentencia absolutoria en su favor, la cual quedó ejecutoriada el 23 de agosto de 2007, al considerar que no existían las pruebas suficientes que demostraran que el actor hubiese incurrido en una conducta punible. Como fundamento de su decisión el mencionado Juzgado expresó (se transcribe literalmente): "Al abordar el análisis de la prueba recaudada, frente a la posición asumida por los distintos sujetos procesales, el juzgado considera, que solo en parte le

asiste la razón a la señora Fiscal y al señor representante del Ministerio Público, cuando en la diligencia de audiencia pública desestimaron un tanto los cargos formulados en la resolución acusatoria y solicitaron que el procesado fuera condenado únicamente por los 200 gramos de cocaína encontrados en una mesa de la residencia junto a una gramera, sitio en el cual fue hallado y capturado el señor DIEGO BURBANO MUÑOZ, hoy encausado, pues con la misma argumentación entonces expuesta, lo justo es ABSOLVERLO de todo cargo, en aceptación de la clara argumentación presentada por el señor defensor, pues a todas luces resulta aplicable el principio de in dubio pro reo en este caso, ya que en verdad son muchas las dudas que el informativo presenta en torno a la responsabilidad del procesado (...)"23. 2.4. Análisis de la Sala 22 Folios 192 a 196 del cuaderno de primera instancia. 23 Folio 173 (certificación del INPEC); Folios 26 a 35 (sentencia absolutoria); Folio 209 (constancia de ejecutoria) del cuaderno de primera instancia. En primer lugar, es menester señalar que si bien a esta Jurisdicción no le corresponde cuestionar las decisiones de la justicia penal, lo cierto es que, según la jurisprudencia reiterada de esta Corporación, el juez administrativo tiene la posibilidad de apartarse de la motivación que sustenta la sentencia penal o su equivalente, en razón a las diferencias sustanciales que existen entre ambas acciones, aunque sin dejar de destacar la importancia que tienen dichos fallos en las decisiones que se adopten en esta jurisdicción24. Al respecto, esta misma Sala

con ponencia del señor Consejero Carlos Alberto Zambrano Barrera precisó que: “(…) si bien la decisión de carácter penal no puede ser modificada por la jurisdicción de lo contencioso administrativo y que la misma hace tránsito a cosa juzgada, dicho efecto se predica de la situación jurídico penal del procesado y, en algunos eventos, en relación con la responsabilidad civil del funcionario sometido a juicio, pero no con respecto a la decisión que deba tomarse cuando lo que se cuestiona es la responsabilidad del Estado25, pues a pesar de que se declare la responsabilidad personal del funcionario, la entidad a la cual éste se encuentre vinculado puede no ser responsable del daño, por no haber actuado aquél en desarrollo de un acto propio de sus funciones o no haber tenido su actuación ningún nexo con el servicio público26, o por el contrario, el funcionario puede ser absuelto por no haberse demostrado la antijuridicidad de su conducta, de tal manera que no resulte comprometida su responsabilidad penal y, en cambio, el juez administrativo puede encontrar comprometida la responsabilidad patrimonial del Estado, con la demostración de la antijuridicidad del daño, elemento fundante de la responsabilidad estatal consagrada en el artículo 90 de la Carta Política”27. Bajo esta perspectiva, la Sala, con base en las pruebas que obran en el proceso, determinará si existe o no responsabilidad patrimonial de la demandada, sin hacer consideración alguna respecto de la responsabilidad penal del señor Diego Burbano Muñoz, pues dicho aspecto quedó definido en la sentencia de 17 de agosto de 2007, proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado

de San Juan de Pasto. 24 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 9 de marzo de 2016, exp. 39.816, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. 25 En sentencia del 1 de noviembre de 1985 (exp. 4571) dijo la Sala: “Una es la responsabilidad que le puede tocar (sic) al funcionario oficial, como infractor de una norma penal y otra muy diferente la responsabilidad estatal que se puede inferir de esta conducta, cuando ella pueda así mismo configurar una falla del servicio. Son dos conductas subsumidas en normas diferentes, hasta el punto que puede darse la responsabilidad administrativa sin que el funcionario sea condenado penalmente. Basta recordar que una es la culpa penal y otra la civil o administrativa”. En el mismo sentido, sentencias de 24 de junio de 1992 (exp. 7.114), de 17 de marzo de 1994 (exp. 8585), de 5 de mayo de 1994 (exp. 8958), de 18 de febrero de 1999 (exp. 10.517), de 26 de octubre de 2000 (exp. 13.166) y de 25 de julio de 2002 (exp. 13.744 y 14.183), entre otras. 26 Ver, por ejemplo, sentencias de 20 de febrero de 1992, expediente 6514 y de 21 de septiembre de 2000, exp. 11.766. 27 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia proferida por esta Sala el 9 de marzo de 2016, exp. 39.816, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. En ese orden de ideas, las pruebas transcritas evidencian que el 16 de diciembre

de 2005 la Fiscalía Primera Delegada ante el Juez Penal del Circuito Especializado de San Andrés de Tumaco le impuso al señor Diego Burbano Muñoz medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, por considerarlo posible responsable del delito de tráfico de estupefacientes. Se acreditó también que por sentencia del 17 de agosto de 2007 el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de San Juan de Pasto decidió absolver al referido sindicado, en aplicación del principio de “in dubio pro reo”. De lo anterior se concluye que el ahora demandante estuvo detenido desde el 16 de mayo hasta el 17 de agosto de 2007, fecha en la que se le concedió el beneficio de libertad provisional hasta el 23 de agosto del mismo año, cuando quedó ejecutoriada la decisión absolutoria. Así las cosas, si bien la exoneración de responsabilidad penal del señor Diego Burbano Muñoz llevaría a entender que, en principio, se estaría frente a uno de los eventos en que resultaría aplicable el título de imputación de responsabilidad objetiva y que, por ende, el Estado tuviera que indemnizar los perjuicios que le fueron causados por razón de la medida de detención preventiva que lo privó de su libertad, lo cierto es que la Sala encuentra configurada la causal eximente de responsabilidad consistente en el hecho exclusivo de la víctima, toda vez que fue la conducta desplegada por el ahora demandante la que dio lugar a la investigación penal que se adelantó en su contra y por la cual se le privó de su derecho a la libertad. En efecto, quedó demostrado durante el proceso penal que, cuando la vivienda de

la señora María Nally Erazo fue objeto de allanamiento, el aquí demandante se encontraba en su interior, en la sala, lugar donde estaba expuesta una cantidad de droga (200 gramos); que si bien no se logró determinar si le pertenecían al señor Burbano Muñoz o este se encontraba en el lugar para negociar estupefacientes, lo cierto es que ante una situación como tal, toda persona tiene el deber constitucional de denunciar los actos ilegales de los cuales tenga conocimiento, lo cual incumplió el demandante y más cuando no se demostró ninguna relación con la propietaria de la vivienda que justificara su presencia en el lugar de los hechos, pues poco resulta creíble que le solicitó a la propietaria de la residencia allanada que le permitiera bañarse28. Ahora, si bien mediante sentencia proferida el 17 de agosto de 2007 el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de San Juan de Pasto absolvió de responsabilidad penal al sindicado, lo cierto es que esta decisión se dio en aplicación del principio de “in dubio pro reo”, más no porque se hubiera demostrado la atipicidad de la conducta. Así las cosas, para la Sala es claro que la absolución no implica, por sí misma, la configuración de un daño antij