CE-SECCION TERCERA-52001-23-31-000-2009-00038-01(41558)-2017

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD – Acceso carnal violento / SENTENCIA PENAL ABSOLUTORIA - Indubio pro reo / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - No configurada / CULPA EXCLUSIVA DE LA VICTIMA – Dolo civil José Gerardo Chamorro Bustos fue cobijado con detención domiciliaria desde el 17 de mayo al 20 de noviembre de 2007, en el marco de una investigación penal por el delito de acceso carnal violento. En su contra se profirió resolución de acusación y sentencia condenatoria de primer grado. Esta última decisión fue revocada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Juan de Pasto mediante sentencia del 19 de noviembre de 2007 que lo absolvió de la responsabilidad penal y ordenó su libertad inmediata. Con fundamento en ello, demanda por la privación de la libertad de que fue objeto (…) [O]bserva la Sala que aun cuando José Gerardo Chamorro Bustos fue absuelto del encarte penal, porque el juzgador no alcanzó el grado de certeza para proferir una decisión condenatoria, principalmente porque el testimonio de la víctima dentro de la vista penal para el fallador de segunda instancia resultó endeble, la Sala no queda atada de manera mecánica a tales apreciaciones, entre otras razones, porque sobre las mismas pruebas puede edificar un juicio de convicción diferente (…) [L]a Sala concluye que la conducta del señor José Gerardo Chamorro Bustos, si bien no quebrantó el ordenamiento penal, si contravino el respeto por el libre ejercicio de los derechos sexuales, aprovechándose de la precariedad y las circunstancias en que se hallaba la persona que había contratado para los oficios de limpieza de

su apartamento, tal vez, presumiendo que tales condiciones lo llevaban, sin más, a tener una aceptación con la que evidentemente no contó y aun así, sin importarle la ausencia de consentimiento, se dispuso a imponer sus apetitos por encima del derecho que tenía la agredida a decidir sobre las bases de su propia voluntad. Es decir, no puede sacar provecho de su propia culpa, reflejada en la torpeza de suponer un consentimiento que –todo indicano obtuvo (…) [S]in perjuicio de las decisiones que por esencia corresponden a la jurisdicción penal y que la Sala no controvierte, no acogerá la solicitud de reparación, porque la víctima (José Gerardo Chamorro Bustos) actuó con dolo civil, es decir, sin respeto por la libertad sexual de su agraviada, como se desprende de las distintas declaraciones que esta rindió, que como ya se dijo, para la Sala merecen ser tenidas en cuenta. RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Regulación normativa El caso viene regido por el art. 68 de la Ley 270 de 1996, norma que como lo ha entendido la jurisprudencia de esta Corporación, debe interpretarse en sistemática con el art. 90 de la Constitución. Desde luego, esa “integración ha sido posible gracias a que el art. 90 de la Constitución se erige como el pináculo de la responsabilidad del Estado, a partir del cual se permite una interpretación extensiva”, por manera que, quien haya estado privado de la libertad y pretenda por ello la reparación del Estado, deberá probar prima facie que la absolución de la investigación y/o proceso penal se produjo por cualquiera de estas

circunstancias: (i) porque el hecho no existió; (ii) porque aun existiendo, el sindicado no lo cometió; (iii) porque la conducta investigada no era constitutiva de un hecho punible, es decir no estaba tipificada como delito y (iv) porque probatoriamente no se logró desvirtuar la presunción de inocencia (indubio pro reo) (…) [E]l entramado normativo de la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad no se agota con la aplicación del art. 68 de la Ley 270 de 1996, sino que, además, debe darse aplicación al art. 70 ejusdem, que impone al juez el análisis sobre la culpa grave o dolo de la víctima como causal eximente. Esta disposición materializa el principio según el cual nadie puede beneficiarse de su propia torpeza. Además se sustenta en el art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y en los arts. 83, 90 y 95 de la Constitución (…) [E]n el juicio de responsabilidad administrativa y patrimonial que fue puesto a conocimiento de esta Sala, se dirá, que si bien es cierto se constató que José Gerardo Chamorro Bustos padeció un daño antijurídico con motivo de la privación de la libertad a la que fue sometido, el mismo es imputable a su propio actuar gravemente culposo (dolo civil), y en tal sentido, la obligación de reparar desaparece.NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita sentencia de 2 de mayo de 2016, Exp. 39773

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULOS 83, 90 Y 95 / LEY

270 DE1996 – ARTÍCULOS 68 Y 70/ PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS DOLO CIVIL O CULPA GRAVE DE LA VICTIMA – Juicio autónomo / DOLO CIVIL – Elementos / CULPA EXCLUSIVA DE LA VICTIMA Tratándose de la responsabilidad extracontractual, el estudio de las causales de exoneración corresponde, en principio, al Estado o, de manera autónoma al juez del caso en virtud de sus poderes oficiosos. Implica entonces, que la responsabilidad se consolida solo hasta el momento en que el juez confronta el comportamiento de la víctima con aquellos deberes generales de conducta, que son inexcusables y oponibles en cualquier circunstancia. Se trata, por tanto, de aquellos comportamientos en los que incluso las personas más imprudentes y negligentes se cuidan de incurrir, no solo porque están objetivamente imbricados en la gnosis-cívicocolectiva de la sociedad en su conjunto, sino porque, en su mayoría, el ordenamiento jurídico los proscribe (…) [A]sí como no se discute que en respaldo de la presunción de inocencia, la absolución en un juicio penal es indicativa de un deber jurídico de reparar; tampoco hay resistencia en admitir que la comprobación de un actuar civilmente doloso, en los términos del art. 63 del C.C., traslada la imputación hacia el propio sujeto y exime a las autoridades que determinaron la medida privativa. Esto, por cuanto, el actuar de la víctima no mengua la antijuridicidad del daño, pero sí supone un juicio de atribución diferente

(…) [E]l estudio de la culpa y el dolo civil en asuntos de responsabilidad administrativa es independiente de las valoraciones y conclusiones a que se haya llegado en materia penal, ya que “los efectos de la sentencia penal (…), no se transmiten respecto del estudio de la responsabilidad extracontractual del Estado, al margen de que ambas se hayan originado en los mismos hechos”. En esa medida, la imbatibilidad de la presunción de inocencia no constituye un emplazamiento indemnizatorio automático, ya que el juez contencioso debe asegurarse que el daño se haya materializado con total ajenidad de una conducta gravemente culposa del reclamante (…) En definitiva, la responsabilidad del Estado por privación injusta no se puede afirmar ni infirmar, hasta tanto no se lleve a cabo el análisis de que trata el art. 70 de la Ley 270 de 1996, en los términos anteriormente expuestos. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita sentencia de 1 de agosto de 2016, Exp. 42376

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 63 / LEY 270 DE 1996 –

ARTÍCULO 70

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO

Bogotá, D. C., diez (10) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 52001-23-31-000-2009-00038-01(41558)

Actor: JOSÉ GERARDO CHAMORRO BUSTOS Y OTROS

Demandado: LA NACIÓN - RAMA JUDICIAL Y OTROS

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Sin que se adviertan nulidades, procede la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por las partes, contra la sentencia del 30 de marzo de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, mediante la cual se acogieron parcialmente las pretensiones de la demanda (fls. 602-623, c. ppal.).

SÍNTESIS José Gerardo Chamorro Bustos fue cobijado con detención domiciliaria desde el 17 de mayo al 20 de noviembre de 2007, en el marco de una investigación penal por el delito de acceso carnal violento. En su contra se profirió resolución de acusación y sentencia condenatoria de primer grado. Esta última decisión fue revocada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Juan de Pasto mediante sentencia del 19 de noviembre de 2007 que lo absolvió de la responsabilidad penal y ordenó su libertad inmediata. Con fundamento en ello, demanda por la privación de la libertad de que fue objeto.

I. ANTECEDENTES

1. PRETENSIONES Mediante demanda presentada el 16 de enero de 2009 (fls. 1-13, c. 1), ante el

Tribunal Administrativo de Nariño1, los señores: José Gerardo Chamorro Bustos (víctima directa); Tania Patricia Chamorro Mesías (hija); Patricia Mesías Viracachá (cónyuge); Olga Bustos de Chamorro (madre) y Gloria Yolanda Chamorro Bustos; Silvia Chamorro Bustos, Nadia Yolanda Chamorro Bustos, Luz María Chamorro Bustos, Víctor Hugo Chamorro Bustos, Efraín Chamorro Bustos, Juan Carlos Chamorro Bustos, Consuelo

Chamorro Bustos y Teresa Chamorro Bustos (hermanos), acudieron en acción de reparación directa contra la Nación – Rama Judicial – Consejo Superior de la Judicatura - Fiscalía General de la Nación, invocando las siguientes pretensiones: PRIMERA.- LA NACIÓN-RAMA JUDICIALCONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURAFISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, son administrativa y patrimonialmente responsables de todos los daños y perjuicios, morales y materiales, ocasionados a los demandantes, por la privación injusta de la libertad del señor JOSÉ GERARDO CHAMORRO BUSTOS, desde el 17 de mayo de 2007 hasta el día 19 de noviembre de 2007. SEGUNDA.- Como consecuencia de la anterior declaración, CONDÉNASE en concreto a LA NACIÓN-RAMA JUDICIALCONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURAFISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, a pagar a los demandantes, por intermedio del suscrito apoderado, todos los daños y perjuicios morales y materiales ocasionados, así: a) La suma de CIEN MILLONES DE PESOS ($100.000.oo) M./CTE., o la suma que se demuestre dentro del proceso, por concepto de lucro cesante, correspondiente a las sumas dejadas de percibir por el señor JOSÉ GERARDO CHAMORRO BUSTOS, al tenor de los hechos de la demanda. 1 La demanda fue interpuesta ante el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Pasto, despacho que se declaró sin competencia para conocer (fls. 108-110, c. 1), y por tanto, fue remitida al Tribunal Administrativo de Nariño. La demanda fue admitida el 17 de

febrero de 2009 (fls. 114-115, c.1), surtiéndose las notificaciones personales de la siguiente manera: Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial (fl. 121, c.1), Fiscalía General de la Nación (fl. 119, c.1) Ministerio Público (fl. 115-anverso, c. 1). b) La suma de VEINTE MILLONES DE PESOS ($20.000.000.oo) M./CTE., o la suma que se demuestre dentro del proceso, por concepto de daño emergente, al tenor de los hechos de la demanda. c) El equivalente en moneda nacional de cien salarios mínimos legales mensuales vigentes, para cada uno de los demandantes, por concepto de DAÑOS MORALES (PRETIUM DOLORIS) consistentes en el profundo trauma psíquico, dolor, aflicción y congoja causados por la privación injusta de la libertad del señor JOSE GERARDO CHAMORRO BUSTOS. d) Actualización monetaria de los perjuicios materiales (daño emergente y lucro cesante), conforme a la variación promedio mensual del índice de precios al consumidor, desde que se causaron y hasta la fecha de la sentencia definitiva. e) Intereses comerciales sobre el monto de la condena, durante los seis meses siguientes a la fecha de ejecutoria de la sentencia, y moratorios después de este término y hasta que se produzca el pago. TERCERA.- La parte demandada dará cumplimiento a la sentencia dentro de los treinta (30) días siguientes a su ejecutoria y en los términos previstos en los arts. 176 y 177 del C.C.A. 1.1. Los hechos. En la demanda se narró que la Fiscalía Veintitrés

Seccional de Ipiales adelantó investigación penal (nº 5235660005514200780513) contra José Gerardo Chamorro Bustos por el delito de acceso carnal violento. Señaló que la captura se hizo efectiva el 17 de mayo de 2007 y que ese mismo día el Juzgado Segundo Penal Municipal de Ipiales con función de control de garantías, la legalizó, formuló imputación y profirió medida de aseguramiento de detención preventiva. La investigación concluyó con resolución de acusación y, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Ipiales, mediante sentencia condenatoria le impuso una pena de diez años, siete meses, veintiséis días de prisión. Informó que la sentencia condenatoria fue revocada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, mediante sentencia del 19 de noviembre de 2007, que dispuso la absolución y la libertad inmediata. A su vez, contra dicha sentencia la Fiscalía interpuso demanda de casación, la cual fue inadmitida por la Corte Suprema de Justicia, obteniéndose la firmeza de la sentencia liberatoria de responsabilidad penal. Sostuvo, que a José Gerardo y su familia, con la privación injusta que tuvo que padecer se le causaron graves perjuicios morales y materiales, pues ante la sociedad se hizo ver como un delincuente siendo que se trataba de una persona de conducta intachable, honrado, trabajador, honesto y cumplidor de sus deberes. Manifestó que antes de la privación se desempeñaba como delineante de arquitectura y en las horas de la tarde y noche trabajaba como taxista. Se señaló, que

están dados los presupuestos para la prosperidad de las pretensiones, comoquiera que está acreditado el hecho dañoso (la privación), la relación de causalidad entre la privación y el daño causado, y que están probados los perjuicios alegados (fls. 1-13, c. 1).

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 2.1. La Nación – Rama Judicial, contestó la demanda (fls. 125-130, c.1), se opuso a las pretensiones porque de los hechos descritos no se deriva responsabilidad para dicha entidad. Expuso como razones de su defensa, que la tesis que actualmente recoge el Consejo de Estado por privación injusta, solo admite responsabilidad objetiva frente a las hipótesis del derogado art. 414 del C.P.P. Sostuvo, que como en el presente caso se absolvió con fundamento en el indubio pro reo, debe analizarse bajo el criterio de la responsabilidad subjetiva2 y comprobarse la existencia de un daño antijurídico por falla en el servicio, para demostrar que la detención fue injusta o ilegal, en los términos expuestos por la sentencia de la Corte Constitucional C-037 de 1996. Que no se observa una actuación caprichosa, arbitraria o violatoria del debido proceso, ya que si se revisan las condiciones y circunstancias que rodearon el caso la privación fue razonable y, por lo mismo, no se reúnen los presupuestos para declarar la responsabilidad.

Formuló las excepciones de: (i) inexistencia del nexo causal con la Nación – Rama Judicial, fundada en la inexistencia de la falla en el servicio que 2 Citó en respaldo la sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, del 7 de

diciembre de 2004 pueda predicarse como causa; (ii) falta de objeto para demandar, porque no existe causa; (iii) la excepción innominada o genérica. 2.1. La Nación – Fiscalía General de la Nación, contestó la demanda (fls. 136-142, c.1) y se opuso a las pretensiones por considerar que no se configuran los supuestos esenciales para estructurar la responsabilidad de dicha entidad, ya que la actuación fue plegada a las disposiciones constitucionales y legales aplicables al caso, por ende, no se configura ni el error ni la privación injusta. Sostuvo que dicha entidad se limitó a realizar la investigación de un hecho que fue puesto en su conocimiento que revestía un posible delito. Recordó que en los términos de la ley 906 de 2004 aplicable al caso, es el Juez de Control de Garantías quien determina o no imponer la medida de aseguramiento y que, además, para determinar la detención en la etapa de investigación no se requiere que las pruebas estén en grado de certeza, como si ocurre en juicio. Argumentó que José Gerardo Chamorro no fue exonerado de la responsabilidad en los cargos que le formuló la Fiscalía, porque el Juzgado de primer grado lo condenó, que distinto es que el Tribunal lo hubiera exonerado porque al momento de decidir no tuvo la convicción necesaria para ratificar la condena, y por tanto, absolvió conforme al principio constitucional de indubio pro reo. En definitiva, que no se satisfacen los requisitos generales de la responsabilidad (art. 90 C.).

Propuso como excepciones: (i) Falta de legitimación por pasiva, por cuanto con el nuevo estatuto procesal penal, no es a dicha entidad a quien incumbe

imponer la medida de aseguramiento, sino al Juez de Control de Garantías; (ii) la Genérica.

II. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Nariño, en sentencia del 30 de marzo de 2011

(fls. 602-623, c. ppal.), acogió parcialmente las pretensiones de la demanda y condenó de manera conjunta a las entidades demandadas en proporciones iguales (50% cada una), por considerar que: A la luz de las directrices jurisprudenciales del Consejo de Estado, los supuestos fácticos expuestos y debidamente soportados probatoriamente, referidos a la imposición de la medida de prisión domiciliaria impuesta al señor CHAMORRO BUSTOS, seguida de su absolución por aplicación del principio indubio pro reo, se está frente a un daño antijurídico proveniente de una actuación judicial, pues los pronunciamientos de la jurisprudencia contencioso administrativa son enfáticos en señalar que, en tales eventos la acción resarcitoria se abre paso, porque el Estado no cumplió con la carga de desvirtuar la presunción de inocencia que ampara a las personas3. Se genera entonces, para la víctima de este actuar judicial un daño antijurídico, pues hasta tanto no se determine su responsabilidad frente al delito imputado, no está en la obligación de soportar la privación o restricción de su libertad. (…). En este particular caso, la limitación del derecho a la libertad, so pretexto de impartir justicia, no puede calificarse desproporcionado, pues finalmente el procesado fue absuelto, configurándose un daño que no estaba en la obligación de soportar y la correspondiente obligación resarcitoria por parte

del Estado. (….) En consecuencia, se reúnen los presupuestos de responsabilidad del Estado, toda vez que fueron las autoridades judiciales, en este caso la Fiscalía General de la Nación y Rama Judicial, en cabeza de los jueces de Control de Garantías y de Conocimiento, pues fueron funcionarios de esas entidades, de manera conjunta, dentro de los roles que les compete, quienes profirieron la medida de aseguramiento privativa de la libertad (…) La tarea o rol que al Fiscal y al juez corresponden dentro de la estructura adversarial del proceso oral, hace que los dos entes hayan dado lugar a los daños que hoy se reclaman4. Dicho esto, reconoció en cantidad de s.m.l.m.v. perjuicios morales así: Ocho (8) para José Gerardo Chamorro Bustos, cinco (5) para la hija, cuatro (4) para la madre y dos (2) para cada uno de los hermanos. No accedió al reconocimiento para quien acudió como cónyuge, toda vez que se allegó prueba de la sentencia de divorcio del 28 de julio de 2002 proferida por el Juzgado de Familia de Ipiales. Respecto de los perjuicios materiales, teniendo en cuenta que no se allegó prueba de los ingresos que percibía José Gerardo, aplicó la presunción del salario mínimo, en razón de los 6 meses y dos días que estuvo en privación de la libertad y reconoció por lucro cesante la suma de $ 3.252.956.oo. Para el cálculo del daño emergente, sostuvo que probatoriamente estaba soportado el pago de 3 Fls. 342-343, c 1. 4 Fl.617-618, c. ppal. $20.000.000.oo por la defensa técnica dentro del proceso penal, que al

actualizarlos, arrojó un monto de $ 21.380.864.oo.

III. SEGUNDA INSTANCIA

1. El demandante: interpuso y sustentó el recurso (fls. 635-643, c. ppal.) para situar de manera concreta su inconformidad en el reconocimiento de perjuicios. Respecto de lo tasado por perjuicio moral, sostuvo que no se corresponde con el precedente del Consejo de Estado en la materia5, ni con las reglas de la reparación integral, como tampoco atiende a la intensidad del perjuicio y viola el propio precedente del Tribunal de conocimiento6.

Sostuvo que son notorias las diferencias con los perjuicios reconocidos por casos semejantes, de ahí que la discrecionalidad del juez no puede asimilarse a arbitrariedad ni dar trato a las víctimas como si fuesen de primera y de segunda porque con ello se quebranta el derecho a la igualdad. Precisó que no se valoró la circunstancia de que fueron 182 días de privación en que el afectado tuvo que estar lejos de sus seres queridos. Replicó que debe utilizarse el mismo rasero, sin ningún tipo de discriminación, pues de lo contrario se desconoce el precedente y se imprime un trato desigual, proscrito por la Corte Constitucional (sentencia T934 de 2009). En relación con los perjuicios materiales (daño emergente) adujo que faltó incluir el valor del arriendo que los hermanos de José Gerardo tuvieron que pagar respecto del sitio donde este cumplió la detención domiciliaria, que era de ($400.000.oo) mensuales y el valor de $300.000.oo mensuales por el

5 Así por ejemplo, citó las sentencias de la Sección Tercera, del 14 de marzo de 2002, exp. 12076, del 20 de febrero de 2008, exp. 15980 y del 8 de julio de 2009, exp. 16932, C.P. Myriam Guerrero de Escobar, en la cual se ordenó 50 s.m.l.m.v. para el detenido, 20 para la esposa, veinte para cada uno de las hijas y 10 para cada uno de los hermanos. 6 Del Tribunal Administrativo de Nariño citó la sentencia del 29 de enero de 2010, exp. 2009-0044-00, M.P. Alvaro Montenegro Calvachy, que por una privación de 168 días reconoció 50 s.m.l.m.v. para el detenido, 40 para la esposa y 40 para la hija. También la sentencia del 30 de julio de 2010, exp. 2008-0424-00, del mismo ponente, que por 109 días de privación concedió 40 s.m.l.m.v. para el detenido, 30 para la cónyuge, 20 para hijos y padres y 10 para los hermanos. Cfr. fl. 638, c. ppal. apartamento que ocupó luego de la detención hasta cuando tuvo que radicarse en Mocoa, como se señaló en los testimonios. Frente al lucro cesante, acusó al Tribunal de haber incurrido en un error por señalar que no existía prueba de los ingresos que percibía al momento de la detención, cuando lo cierto era que en cuatro declaraciones vertidas en el proceso (Oscar Eduardo Rodríguez Folleco, Luis Carlos Santacruz Gaviria, Jaime Fernando Chamorro Clavo y Segundo Florentino Mora Bastidas) se

indicó el monto aproximado de ingresos. Mal podía el Tribunal requerir que los cuatro fueran contestes, porque ello implicaría exigir una “prueba diabólica” de imposible cumplimiento. Por lo mismo, al liquidar sobre el salario mínimo se trasgredió el principio de equidad y la reparación integral. Lo propio sería tomar el promedio de los valores probados testimonialmente, con lo cual se obtiene una cifra de $1.700.000.oo mensuales. Indicó que el a quo no podía aplicar su arbitrio judicial en materia de perjuicios materiales, porque esto solo es posible en el ámbito de los perjuicios morales. Por todo ello, solicita se modifique el numeral tercero de la providencia atinente a la tasación de perjuicios.

2. Nación-Rama Judicial: interpuso y sustentó el recurso (fls. 628-634, c. ppal.) refiriendo, en parte, a lo argumentado en etapas anteriores. Agregó que como al caso le era aplicable la Ley 270 de 1996, debía acreditarse la privación injusta de la forma como dispuso la Corte Constitucional (C037/96) por ser la interpretación que vincula al fallador; es decir, abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales.

Siendo esto así, la responsabilidad no surge de la simple verificación de la inexistencia de una sentencia condenatoria como lo dispuso el a quo, sino que se debía forzosamente determinar cuál fue la ilegalidad de la medida tomada por el Juez. Recordó que en el caso se dieron todos los requisitos tanto para librar la orden de captura, como para imponer la medida y que existía una denuncia de por medio. Distinto es, que el Fiscal no haya trabajado la prueba de

cargo con la seriedad debida, lo que hace que si se persiste en la imputación de responsabilidad, deba adjudicarse por completo a la Fiscalía. Habida cuenta la denuncia, alegó el hecho de un tercero proveniente de quien aseveró haber sido accedida carnal y violentamente.

3. Nación – Fiscalía General: interpuso y sustentó el recurso (fls. 644-653, 663-672, c. ppal.) Fundamentó su disentimiento en que no era posible predicar un defectuoso funcionamiento ni un daño antijurídico por privación injusta, pues todas sus actuaciones estuvieron ajustadas a la ley, así como también, se reunieron los elementos materiales probatorios para cursarle al juez de control de garantías la aplicación de la medida y para que éste pudiera inferir razonablemente su procedencia. En todo caso, la solicitud de la Fiscalía, no representaba para el juez la obligación de acceder a la medida, ni es determinante para la decisión que asume el juez, a quien corresponde en el nuevo estatuto procesal la competencia para dictaminar la medida de detención preventiva (sentencia C-456 de 2006)7. Siendo que la fuente de la responsabilidad es la detención, ante un eventual perjuicio, la Fiscalía no queda comprometida. Esto último se pasó por alto en la sentencia recurrida, en la cual se debió advertir que quien impuso y ordenó la medida de aseguramiento fue el juez de control de garantías, en cuyo caso, es la Rama Judicial la que debe responder, máxime cuando luego fue otro juez el que impuso la condena de primer grado. Distinto era con la Ley 600 cuando

la Fiscalía tenía el poder dispositivo para decretar medidas y por ello respondía siempre, pero no puede ser posible que si cambió el rol de la Fiscalía se siga condenando a dicha entidad. Manifestó que el a quo desconoció que el Consejo de Estado había vuelto a la tesis de la responsabilidad subjetiva en materia de privación injusta8, a efectos de la cual bastaba probar que las decisiones adoptadas por el juez estuvieron debidamente fundamentadas y respaldadas probatoriamente. 7 Igualmente, cita un fallo del Tribunal Administrativo de Risaralda, del 19 de diciembre de 2008, M.P. Dufay Carvajal Castañeda, que con respecto al rol de la Fiscalía en la Ley 906 de 2004, indicó que se vio limitado, al punto que su capacidad de disposición de la acción penal no es absoluta y se halla mediada por la intervención del juez, quien es finalmente el encargado de decidir si acepta o no la postulación. Cfr. fl. 648, c. ppal. 8 Refirió la sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera del 14 de abril de 2010, C.P. Enrique Gil Botero. Señaló, que no toda absolución que se derive del indubio pro reo, deduce de manera inmediata la responsabilidad9, sino que en algunos casos se debe verificar la existencia de una falla en el servicio. A efectos de defender la ausencia de responsabilidad de dicha entidad, se preguntó con fundamento en qué documento (sentencia, acta de audiencia, certificación de establecimiento carcelario, etc) el a quo vinculó a la Fiscalía con la orden de privación. Recalcó que la Fiscalía es un sujeto procesal más

en el juicio y en las audiencias, como también lo es el Ministerio Público, luego entonces, bajo la tesis del a quo, si la Procuraduría en algún momento coadyuva las tesis de la Fiscalía, también estaría llamada a responder, lo cual es ilógico, porque implicaría condenar sin ninguna prueba en contra como lo hizo el Tribunal de Nariño respecto de la Fiscalía.

2. ALEGATOS EN SEGUNDA INSTANCIA

1. Nación-Rama Judicial: En sus alegatos (fls. 720-722, ppal.) recalcó que no cabe responsabilidad en los eventos en que se absuelve por indubio pro reo. Igualmente, sostuvo que conforme a la sentencia C523 de 2002, nada impide para que el Fiscal tenga representación en un proceso de carácter contencioso ante la jurisdicción administrativa y que, inclusive, así ya ha sido reconocido en la jurisprudencia del Consejo de Estado10.

Esgrimió nuevamente su actuación legal, por completo ausente de error judicial o falla del servicio y solicitó que en caso de probarse la responsabilidad de la Nación – Rama Judicial – Fiscalía General de la Nación, se responsabilice a esta última entidad (Fiscalía) en consideración a su autonomía administrativa y presupuestal.

2. Nación – Fiscalía General: en sus alegatos (fls. 698-707, ppal) replicó de manera integral los argumentos ya expuestos en sus anteriores salidas procesales, a efectos de enfatizar que el rol de la Fiscalía en vigencia de la 9 Esto lo fundamentó a partir de la sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, del 9 de julio de 2010, exp. 19312, C.P. Enrique Gil Botero.

10 Aludió la sentencia de la Sección Tercera del 9 de junio de 2010, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. Ley 906 de 2004 (sistema penal acusatorio), cambió y, por tanto, la orden de captura, legalización e imposición de medidas fueron ordenadas por el Juez de Control de Garantías, en cuyo caso, es la Rama Judicial la que debe responder. La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio (fl. 723, c. ppal.).

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. PRESUPUESTOS PROCESALES 1.1. Jurisdicción, competencia y acción procedente. Como el extremo pasivo está integrado por entidades públicas, corresponde el conocimiento del asunto a esta jurisdicción, de conformidad con el art. 82 del C.C.A.

Igualmente, con fundamento en el art. 129 del C.C.A. y lo dispuesto en la Ley 270 de 1996 (arts. 65,68 y 73) la Sala es competente para resolver en sede de apelación el caso, sin distingo de cuantía11. Finalmente, por la naturaleza de lo que se debate, el horizonte procesal se rige por el art. 86 del C.C.A., bajo el trámite de reparación directa. 1.2. La legitimación en la causa - Por activa: se encuentra acreditado el interés que le asiste al señor José Gerardo Chamorro Bustos, en su condición de víctima directa de l