CE-SECCION TERCERA-52001-23-31-000-2009-00400-01(46882)-2018

NULIDAD PROCESAL - Remisión y regulación normativa / NULIDAD PROCESAL - Configuración En materia de nulidades procesales, el Código Contencioso Administrativo, norma aplicable al asunto de la referencia, remite en forma expresa a las disposiciones que sobre el particular contiene el Código de Procedimiento Civil, el cual dispone en el numeral 3 del artículo 140, que el proceso es nulo en todo o en parte, “cuando el juez procede contra providencia ejecutoriada del superior, revive un proceso legalmente concluido o pretermite íntegramente la respectiva instancia”- (…) el artículo 144 de la norma en mención prevé, que no podrán sanearse las nulidades de que tratan las nulidades 3 y 4 del artículo 140, ni la proveniente de falta de jurisdicción o de competencia funcional.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 140.3 /

CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 144.3 / CÓDIGO DE

PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 144.4

PRELACIÓN DE FALLO - Procedencia. Aplicación criterio jurisprudencial Se deja claro que al presente asunto se le dará prelación y, una vez termine el trámite de segunda instancia, se procederá a fallar en forma inmediata, en consideración a que se trata del proceso más antiguo, en el cual se pretende la indemnización por privación injusta de la libertad, asunto que viene siendo conocido por la sal con prelación, según acta 10 de 25 de abril de 2013.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de junio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 52001-23-31-000-2009-00400-01(46882)

Actor: LUIS EMIRO MOSQUERA PALACIOS Y OTROS

Demandado: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN – RAMA

JUDICIAL

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA TEMA: NULIDAD POR PRETERMISIÓN DE UNA INSTANCIA – procedencia – actuaciones posteriores a la concesión del recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia.

Previo a desatar los recursos de apelación interpuestos por las partes demandadas contra de la sentencia proferida el 4 de mayo de 2012 por el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala de Decisión, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda de la referencia, se advierte la necesidad de pronunciarse sobre la causal de nulidad procesal insaneable que afecta el proceso y que es susceptible de ser declarada de oficio.

1. La demanda En escrito presentado el 10 de diciembre de 2009 (fol. 3 a 111, c. 1), los señores

Luis Emiro Mosquera Palacios, Martha Inés Mosquera Palacios, Einer Samir Mosquera Palacios, Leidy Mosquera Palacios, Lucía Mosquera Palacios, Migdonio Mosquera Palacios, Mary Gisel Mosquera Moreno, Crecencio Mosquera e Inefina Palacios, a través de apoderado judicial (poderes en folios 14, 15, 16 del

cuadernos n.° 1), formularon demanda en ejercicio de la acción de reparación directa contra la NaciónMinisterio del Interior y JusticiaRama JudicialFiscalía General de la Nación-, con el fin de que se les declarara patrimonialmente responsables por los perjuicios causados con ocasión de la privación injusta de la libertad que sufrió el señor Luis Emiro Mosquera Palacios. Los demandantes solicitaron que se efectuara las siguientes declaraciones y condenas: Primera. – Declarar que la Nación, Ministerio del Interior y de Justicia – Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación son administrativa y extracontractualmente responsables de los perjuicios materiales y morales causados al señor LUIS EMIRO MOSQUERA PALACIOS, sus hermanos: MARTHA INÉS, EINER SAMIR, LEIDY, LUCIA Y MIGDONIO MOSQUERA PALACIOS, MARY GISELA MOSQUERA MORENO (hija) y a sus padres CRECENCIO MOSQUERA E INEFINA PALACIOS, por la detención ilegal por más de ocho (8) meses de que fue objeto en virtud de sentencia en que se condenó a 20 años de prisión y posteriormente haberse decretado la libertad a favor de mi representado, luego de verificarse el error de la Fiscalía y el Juzgado Especializado de Puerto Asís. Segunda. – Como consecuencia de la declaratoria de responsabilidad, se condene a la Nación Colombiana – Fiscalía General de la Nación y Rama Judicial, a pagar a los accionantes como reparación o indemnización por los daños ocasionados, los perjuicios de orden material moral y psicológico subjetivos, actuales y futuros, los cuales se

fijan como mínimo en la suma de $500.000.000, toda vez que con ocasión de las detenciones y privaciones a su libertad, de las cuales fue víctima en el Chocó, el Valle y Risaralda, éste perdió la confianza y credibilidad en el mercado laboral y fue sometido a señalamientos y persecuciones que lo afectaron no sólo material y moralmente, sino también psicológicamente debiendo realizar terapia psicológica para poder reintegrarse en debida forma a la sociedad. Tercera. – La condena respectiva será actualizada en la forma prevista por el artículo 179 del C.C.A., y se reajustará en su valor tomado como base para la liquidación la variación del índice de precios al consumidor, desde la fecha de la privación injusta de la libertad hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso. Cuarta. – El organismo demandado dará cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. En la demanda se narró que, mediante auto de 10 de septiembre de 2003, la Fiscalía Delegada ante el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Puerto Asís (Putumayo), profirió resolución de apertura de instrucción contra el señor Luis Emiro Mosquera Palacios y otros, a quien sindicó de ser comandante del frente cuarenta y ocho (48) bloque sur cuadrilla Pedro Martínez de las FARC y quien el 2 de mayo de 2003, acompañado de 40 hombres llegó a las instalaciones de la estación petrolera Quillasinga de Puerto Asís, Putumayo, efectuó actos de terrorismo, secuestro simple, hurto, entre otros delitos.

Una vez proferida la sentencia por el Juzgado Penal del Circuito, basados en el informe de consulta de la Registraduría Nacional del Estado Civil, se capturó al ahora demandante, quien en ese momento por intermedio de su defensor advirtió que se trataba de un caso de homonimia; además, que en oportunidades anteriores ya había sido detenido y se le habría otorgado la libertad por la misma Fiscalía. Por lo anterior, el actor solicitó al Juzgado Segundo de Ejecución de Penas de Pereira, decretar pruebas que permitieran determinar la equivocación de la Fiscalía Especializada y del Juzgado de Puerto Asís que dictó el fallo. Así mismo, destacó que el día 2 de mayo de 2003, se encontraba en Quibdó, trabajando y estudiando, y que, con las pruebas se logró demostrar que el señor Luis Emiro Mosquera, quien era el autor de los delitos enunciados anteriormente, era miliciano de las FARC en Mocoa – Putumayo, y tenía características morfológicas muy diferentes a las suyas. El 30 de diciembre de 2008, el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Pereira concedió la libertad al señor Luis Emiro Mosquera Palacios, por considerar que no era la persona que resultó condenada en la sentencia de 30 de marzo de 2006, por los delitos de terrorismo en concurso heterogéneo con secuestro simple, rebelión y hurto calificado, cometidos en las instalaciones de la estación petrolera Quillasinga, ubicada en el corregimiento de Teteyé en Puerto Asís Putumayo.

La parte actora manifestó que la privación injusta de la libertad se dio por el error que cometieron la Fiscalía y el Juzgado Especializado de Puerto Asís, al no individualizar en debida forma al sindicado, cuando se profirió la sentencia condenatoria y se ordenó la captura del señor Luis Emiro Mosquera, a quien condenó a 20 años de prisión, sin beneficios, por lo cual permaneció ocho meses en las instalaciones de la cárcel de Pereira y ocho días en la estación de Policía de la Flora en Cali, Valle del Cauca.

2. El trámite en primera instancia El Tribunal Administrativo de Nariño admitió la demanda mediante providencia de 15 de diciembre de 2009 (fol. 113 a 114, c. 1), decisión que fue notificada en legal forma a las entidades demandadas y al Ministerio Publico (fol. 118 a 121, c. 1).

La Nación–Fiscalía General de la Nación contestó la demanda y propuso excepciones genéricas, las cuales señaló que se desprenden de los hechos, pruebas y normas legales y, además, las siguientes:

1. Ineptitud formal de la demanda por inexistencia del nexo causal con la Fiscalía General de la Nación, porque esta incurrió en falla del servicio.

2. Ineptitud formal de la demanda por inexistencia del hecho dañoso atribuible a la Fiscalía General de la Nación, ya que los hechos aludidos en la demanda no fueron originados en desarrollo de las funciones de la Fiscalía General de la Nación sino en la orden de captura expedida por el Juzgado Penal del Circuito de Puerto Asís.

3. Ineptitud formal de la demanda por falta de los elementos que

estructuran la pretensión de falla del servicio. La Nación–Rama Judicial se opuso a las pretensiones de la demanda y señaló que no existió responsabilidad alguna del organismo, ni de ninguno de sus agentes que configuraran los hechos descritos en la demanda; así mismo propuso como excepciones las de “hecho de un tercero”, “falta de objeto para demandar” e “innominada o genérica”. Mediante auto de 24 de enero de 2011 (fol. 176 a 177, c. 1), se abrió el proceso a pruebas, y se decretaron todas las aportadas con la demanda. Posteriormente, mediante auto de 2 de mayo de 2011, se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que presentará concepto (fol. 181, c. 1).

3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Nariño, Sala de Decisión, en sentencia dictada el 4 de mayo de 2012, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda (fol. 343 a 367, c. ppal.) para lo cual dispuso: PRIMERO: No declarar probadas las excepciones propuestas por la

Nación–Rama Judicial–Fiscalía General de la Nación.

SEGUNDO: Declárese a la NACIÓN–RAMA JUDICIAL–DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL–FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN administrativamente responsable de los daños causados a los demandantes como consecuencia de la privación de la libertad del señor LUIS EMIRO MOSQUERA PALACIOS, sufrida entre el quince (15) de mayo de 2008 hasta el treinta (30) de diciembre de

2008, según lo indicado en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Como consecuencia de la declaración anterior se condena a la NACIÓN– RAMA JUDICIAL–DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL–FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN (esto es con cargo al presupuesto de la DIRECCCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL y FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN) a pagar por concepto de perjuicios morales y materiales las sumas que a continuación se relacionan y a favor de las personas que se indican:

PERJUICIOS LUCRO CESANTE

MATERIALES

Luis Emiro Mosquera $4.318.082 Palacios

PERJUICIOS SALARIOS MLMV

MORALES

Luis Emiro Mosquera 60 smmlv Palacios $34.002.000 Inefina María Palacios 20 smmlv Mena $11.334.000 Manuel Crecencio 20 smmlv Mosquera $11.334.000 Martha Inés Mosquera 10 smmlv $ Palacios 5.667.000 Einer Samir Mosquera 10 smmlv $ Palacios 5.667.000 Lucila Mosquera 10 smmlv $ Palacios 5.667.000 Migdonio Mosquera 10 smmlv $ Palacios 5.667.000 La indemnización indicada será cubierta así: la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL en un 20% y la

FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN en un 80%.

CUARTO: La parte demandada deberá dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 176 del C.C.A. y deberá reconocer intereses

sobre los valores debidos, si a ello hubiere lugar en la forma prevista en el artículo 177 ídem y la sentencia C188 DE 1999.

QUINTO: Negar las demás pretensiones de la demanda según la parte motiva de esta sentencia.

Como fundamentó de su decisión manifestó que la privación de la libertad del señor Luis Emiro Mosquera Palacios, se podía catalogar de injusta, ya que no se individualizaron en debida forma al sujeto a quien se le imputaban los delitos ni a quien después fue privado de la libertad.

4. Recurso de apelación De manera oportuna, la Fiscalía General de la Nación presentó recurso de apelación contra la providencia de primera instancia y solicitó que esta sea revocada para que, en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda.

Por otra parte, expresó que la actuación de la entidad se surtió de conformidad con la Constitución Política y las disposiciones sustanciales y procedimentales vigentes para la época de los hechos, actuación de la cual no es ajustado a derecho predicar un defectuoso funcionamiento de la administración justicia, ni ninguna clase de error, ni mucho menos privación injusta de la libertad del demandante (fol. 370 a 372, c. ppal.).

5. La conciliación Mediante providencia de 21 de agosto de 2012 (fol. 405, c. ppal.), el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Unitaria, citó a las partes a audiencia de conciliación, la cual se celebró el 26 de febrero de 2013 (fol. 426 a 428, c. ppal.).

En esta diligencia, la parte demandada ofreció una fórmula conciliatoria que la

parte actora no aceptó. El expediente fue remitido, entonces, a esta Corporación el 10 de abril de 2013.

6. El trámite en segunda instancia Una vez el proceso fue remitido al Consejo de Estado para tramitar y resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, por reparto le correspondió a este Despacho y mediante auto de 28 de junio de 2013 (fol. 448, c. ppal.), se resolvió lo siguiente: PRIMERO: ADMITIR el recurso de apelación oportunamente interpuesto por la –NACIÓN-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓNcontra la sentencia de 04 de mayo de 2012, proferida por el Tribunal

Administrativo de Nariño, Sala de Decisión. Posteriormente, mediante proveído de 26 de julio de 2013 (fol. 450, c. ppal.), se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo, oportunidad procesal en la cual la parte demandante (fol. 451 a 453, c. ppal.) y la Fiscalía General de la Nación (fol. 454 a 457, c. ppal.) reiteraron los argumentos expuestos en primera instancia.

7. De la nulidad procesal Revisado el proceso para elaborar el proyecto de sentencia, el Despacho encontró que en el cuaderno de pruebas del expediente obraba el recurso de apelación interpuesto por la Nación–Rama Judicial, respecto del cual no hubo pronunciamiento alguno por parte del a quo.

El Despacho en aras de garantizar el debido proceso y el derecho de defensa de la entidad demandada Nación-Rama Judicial, ordenó mediante auto de 10 de

octubre de 2017 al Tribunal de origen que certificará y adelantara, en su caso, las siguientes actuaciones:

1. Fecha efectiva en la que se presentaron y recibieron los memoriales contentivos de los recursos de apelación, formulados tanto por la Fiscalía General de la Nación, como por la Nación–Rama Judicial.

2. Las razones por las cuales el memorial presentado por la Nación– Rama Judicial fue anexado en un cuaderno distinto al principal, esto es, en el de pruebas.

3. Explique por qué no se le dio el trámite correspondiente al recurso de apelación presentado por la Nación–Rama Judicial.

4. Justifique por qué no hay registro de los memoriales antes mencionados en la “consulta de procesos” de la página de la Rama

Judicial. En caso de que hubiese formulado en debida forma el recurso de apelación por parte de la Nación–Rama Judicial, se instó al Tribunal para que, con carácter urgente adelantará a todas las acciones necesarias para darle trámite, tales como las relacionadas con la convocatoria a audiencia de conciliación de que trata la Ley 1395 de 2010. Mediante informe secretarial de 18 de enero de 2018 (fol. 538 a 549, c. ppal.), el Tribunal Administrativo de Nariño, cumplió con lo ordenado en auto de 10 de octubre de 2017, proferido por este Despacho, para lo cual certificó que el 28 de mayo de 2012, el apoderado judicial de la Nación–Rama Judicial presentó recurso de apelación contra la sentencia de 4 de mayo de la misma anualidad, tal como

consta a folios 294 a 300 del cuaderno de prueba; igualmente, se hizo constar que, por error involuntario, se había anexado el recurso de apelación presentado oportunamente por la Nación-Rama Judicial, en el cuaderno de pruebas, posiblemente por el cambio de Magistrado Ponente, ordenado por el acuerdo PSAA 12-9459 de 23 de marzo de 2012. En materia de nulidades procesales, el Código Contencioso Administrativo, norma aplicable al asunto de la referencia, remite en forma expresa a las disposiciones que sobre el particular contiene el Código de Procedimiento Civil, el cual dispone en el numeral 3 del artículo 140, que el proceso es nulo en todo o en parte, “cuando el juez procede contra providencia ejecutoriada del superior, revive un proceso legalmente concluido o pretermite íntegramente la respectiva instancia”. Igualmente, el artículo 144 de la norma en mención prevé, que “no podrán sanearse las nulidades de que tratan las nulidades 3 y 4 del artículo 140, ni la proveniente de falta de jurisdicción o de competencia funcional”. Así las cosas, este Despacho procederá a declarar la nulidad de lo actuado a partir de auto de 28 de junio de 2013, por medio del cual se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada Nación–Fiscalía General de la Nación en contra de la sentencia de 4 de mayo de 2012. Una vez quede ejecutoriada esta providencia, el Despacho procederá a pronunciarse sobre los recursos de apelación interpuestos por la Nación–Fiscalía General de la Nación y Nación-Rama Judicial.

Se deja claro que al presente asunto se le dará prelación y, una vez termine el trámite de segunda instancia, se procederá a fallar en forma inmediata, en consideración a que se trata del proceso más antiguo, en el cual se pretende la indemnización por privación injusta de la libertad, asunto que viene siendo conocido por la sal con prelación, según acta 10 de 25 de abril de 2013. En mérito de lo expuesto, se RESUELVE PRIMERO: Declarar la nulidad de todo lo actuado dentro del proceso de la referencia a partir de auto 28 de junio de 2013 inclusive, de conformidad con lo señalado en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: En firme esta providencia, devolver al Despacho para que éste efectúe el correspondiente trámite en segunda instancia con prelación.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARÍA ADRIANA MARÍN

Magistrada