CE-SECCION TERCERA-52001-23-31-000-2009-10017-01(45377)-2018

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Condena, accede. Caso medida de aseguramiento preventivo, fiscalía revocó medida de aseguramiento / RECURSO DE APELACIÓN - Apelante único: Aplicación del principio non reformatio in pejus / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO CON FINES PREVENTIVOS EN INVESTIGACIÓN PENAL - Impuesta a ciudadano con labores de farmaceuta sindicado del delito de rebelión en la modalidad de complicidad / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Ley 600 de 2004. Condena a la Fiscalía General de la Nación / RÉGIMEN DE IMPUTACIÓN POR FALLA DEL SERVICIO - Privación de la libertad / ETAPA DE INVESTIGACIÓN - Actuación de Fiscalía / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Determinación del periodo de privación con fines indemnizatorios o de reparación de perjuicios La Sala encuentra que la privación de la libertad padecida por el demandante José Ignacio Alegría devino en injusta, en la medida que se halla acreditado que fue absuelto de la investigación adelantada en su contra como posible autor del delito de rebelión, por cuanto existían dudas que fueron resueltas a su favor, lo que evidencia que la absolución se dio en aplicación de la garantía del principio de in dubio pro reo, que, como se advirtió en la parte teórica de esta providencia, constituye uno de los motivos por los que la privación de la libertad genera responsabilidad objetiva del Estado. Sin embargo, la Sala no puede pasar por alto que la privación de la libertad quedó sin fundamento cuando el 10 de mayo de 2004 la Fiscalía (…)

revocó la medida de aseguramiento impuesta en contra del demandante, toda vez que ella no procedía, “en atención al cuantum de la pena”. De modo que la Sala encuentra que la privación injusta de la libertad, en el caso de autos, es imputable a la Fiscalía General de la Nación a título de falla en el servicio consistente en decretar la medida de aseguramiento cuando ella no procedía. Por último, en cuanto al periodo durante el cual se extendió la privación de la libertad del señor (…), se configuró desde el 19 de diciembre de 2003 hasta el 11 de mayo de 2004, fecha en que se ordenó su libertad inmediata en cumplimiento de lo dispuesto por la Fiscalía (…), lo que equivale a un periodo total de privación, a 4,73 meses. (…) En consecuencia, la Sala confirmará la declaratoria de responsabilidad de la sentencia de primera instancia, sin embargo, se entrará analizar los perjuicios reconocidos en ese fallo, sin afectar el principio de la non reformatio in pejus, pues la Fiscalía General de la Nación funge como único apelante.

NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración del consejero Guillermo Sánchez Luque; sobre el particular, ver las consideraciones expresadas en los votos disidentes de los exps. 37100, 35796 numerales 2 y 3, 36146 y 40286.

RECONOCIMIENTO DE PERJUICIOS MORALES POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Actualización de sumas. Fórmula actuarial / RECURSO DE APELACIÓN - Apelante único. Aplicación del principio non reformatio in pejus / PERJUICIOS MORALES - Aplicación de criterio de unificación jurisprudencial /

PERJUICIOS MORALES - Mantiene condena de primera instancia en 25 smlmv para la víctima. Procedía reconocimiento de 50 smlmv Como se dejó dicho en el punto 5 de estas consideraciones, la Sección Tercera del Consejo de Estado determinó la tasación del perjuicio moral en atención al término de duración de la privación y el nivel de cercanía afectiva existente entre la víctima directa y los perjudicados. En el expediente se encuentra acreditado que (…) [el señor] (…) comparece al proceso como víctima directa de la privación injusta de la libertad, la cual se materializó desde el 19 de diciembre de 2003 hasta el 11 de mayo de 2004, fecha en que se ordenó su libertad inmediata en cumplimiento de lo dispuesto en la resolución del 10 de mayo de 2004 sentencia de esa misma fecha, proferida por la Fiscalía (…), lo que equivale a un periodo total de privación, a 4,73 meses. En consecuencia, correspondería a la víctima directa, por concepto de perjuicios morales los valores que se encuentran establecidos en la tabla, en el tercer rango indemnizatorio el cual equivale a periodos de privación superiores a 3 meses e inferiores a 6 meses, esto es, 50 SMLMV. (…) Sin embargo, como la Fiscalía General de la Nación es apelante único, la Sala confirmará la condena impuesta por el A quo, que reconoció al señor José Ignacio Alegría la suma de 25 SMLMV por concepto de perjuicios morales.

LUCRO CESANTE POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Reconoce /

LUCRO CESANTE EN ACTIVIDAD COMERCIAL Y EXPLOTACIÓN ECONÓMICA DE ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO - Quantum indemnizatorio o cuantía.

Presunción de valor devengado: Salario mínimo legal mensual vigente / LUCRO CESANTE - Ciudadano con actividades o labores de farmaceuta y propietario de establecimiento de comercio droguería / ESTABLECIMIENTO DE COMERCIOExplotación y aprovechamiento económico / RECONOCIMIENTO DE PERJUICIOS MATERIALES EN LA MODALIDAD DE LUCRO CESANTE - Actualización de sumas. Fórmula actuarial Efectivamente el señor (…) ejercía como farmaceuta independiente; sin embargo, del material probatorio no ha sido posible establecer el ingreso que la víctima percibía en el desempeño de esta actividad laboral, de modo que habrá de liquidarse el perjuicio sobre el S.M.L.M.V. que es lo que la jurisprudencia presume que devenga una persona en edad laboralmente activa, como también lo liquidó el A quo. En consecuencia, teniendo en cuenta que la primera instancia reconoció el presente perjuicio conforme a los parámetros jurisprudenciales señalados por esta Corporación para la liquidación de éste perjuicio, la Sala procede a actualizar conforme a la siguiente fórmula, la suma ordenada por el A quo a título de lucro cesante, esto es, la suma de (…).

RECONOCIMIENTO DE PERJUICIOS MATERIALES EN LA MODALIDAD DE DAÑO EMERGENTE - Por pago de honorarios del abogado / DAÑO EMERGENTEActualización de sumas. Fórmula actuarial / GASTOS DE HONORARIOS - Prueba:

Recibo de pago, contrato de prestación de servicios / DERECHO A LA DEFENSADefensa técnica en proceso penal

FUENTE FORMAL: LEY 906 DE 2004 CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL,

SISTEMA PENAL ACUSATORIO

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., cuatro (04) de abril del dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 52001-23-31-000-2009-10017-01(45377)

Actor: JOSÉ IGNACIO ALEGRÍA

Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Contenido: Descriptor: Confirma la declaratoria de responsabilidad y modifica el monto de los perjuicios.

Restrictor: Aspectos procesales – legitimación en la causa – caducidad de la acción Presupuestos de la responsabilidad del Estado - El derecho a la libertad individual - Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad, Unificación jurisprudencial sobre la indemnización del perjuicio moral en los casos de privación injusta de la libertad.

Decide la Sala1 el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía General de la Nación2 contra la sentencia del 27 de abril de 20123 proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, mediante la cual declaró a la demandada administrativa y patrimonialmente responsable por el daño antijurídico causado a JOSÉ IGNACIO ALEGRÍA por la privación injusta de la libertad de que fue

objeto, y en consecuencia la condenó a pagar: “(…)

A. Por concepto de perjuicios morales, la suma de CATORCE MILLONES CIENTO SESENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS PESOS ($14.167.500.oo) M/CTE., equivalente a 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

B. Por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante la suma de OCHO MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y UN MIL NOVENTA Y TRES PESOS CON 12/100 ($8.371.093.12) M/CTE., y en la modalidad de daño emergente la suma de

DOS MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS SETENTA Y

UN PESOS CON 75/100 ($2.367.971.75) M/TE.

TERCERO: Denegar las demás súplicas de la demanda

(…)”.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda Fue presentada el 13 de abril de 20074 por José Ignacio Alegría en su condición de víctima directa, quien mediante apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa contenida en el artículo 86 del C.C.A., solicitó que se declare administrativa y extracontractualmente responsable a la Fiscalía General de la Nación de los perjuicios ocasionados con la privación injusta de la libertad a la que fue sometido desde el 19 de diciembre de 2003 hasta el 11 de mayo de 2004, por el supuesto delito de rebelión en la modalidad de complicidad. 2.- Como consecuencia de la declaración anterior, el demandante solicitó que la entidad

demandada sea condenada a pagar: 2.1-Por concepto de perjuicios morales el equivalente a 100 SMLMV. 2.2-Por concepto de perjuicios materiales: 1 En aplicación del acta No. 10 de 25 de abril de 2013 por medio de la cual el Consejo de Estado-Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera aprobó que los expedientes que están para fallo en relación con: (i) las personas privadas de la libertad, (ii) conscriptos y (iii) muerte de personas privadas de la libertad, podrán fallarse por las Subsecciones, sin sujeción al turno, pero respetando el año de ingreso al Consejo de Estado 2 Fls.146-150 del C.P 3 Fls.123-143 del C.P 4 Fls.1-2 del C.1 2.2.1.-A título de lucro cesante, la suma de $4.800.000 por concepto del dinero dejado de percibir como farmaceuta independiente. 2.2.2.-A título de daño emergente, la suma de $10.000.000, por el pago de honorarios al abogado que ejerció la defensa dentro del proceso penal que se adelantó en su contra. 3.-Como fundamento de sus pretensiones, la parte actora expuso los hechos que la Sala sintetiza así5: El 19 de diciembre de 2003, el señor José Ignacio Alegría fue capturado por miembros de la Policía Nacional en cumplimento de la orden emitida por la Fiscalía Sexta Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito Especializados en San Juan de Pasto, en la misma se dispuso el

allanamiento y registro de su casa de habitación ubicada en el corregimiento de la Victoria del municipio de Ipiales, por ser presunto auxiliador de la guerrilla de las FARC. El 23 de diciembre de 2003 el señor Alegría fue vinculado al sumario N°. 65.516 de la Fiscalía Sexta Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito Especializados de Pasto mediante indagatoria en la cual el sindicado negó ser integrante de la guerrilla o auxiliador de la misma. El 31 de diciembre de 2003 la Fiscalía Sexta Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito Especializados de Pasto resolvió la situación jurídica de José Ignacio Alegría e impuso detención preventiva sin beneficio de libertad provisional, por encontrar indicios suficientes para endilgarle la comisión del delito de Rebelión en la modalidad de complicidad, el origen de la causa penal “fueron las declaraciones del señor SEGUNDO AVELINO JAMIOY PALACIOS, delincuente que a buen recaudo de las autoridades y con el fin de obtener beneficios por colaboración con la justicia señaló, entre otras personas, a mi representado como colaborador del mencionado grupo insurgente. A partir de allí se le hicieron algunas interceptaciones telefónicas al señor JOSE IGNACIO ALEGRIA, las cuales no tenía la virtualidad de comprometer la responsabilidad de mi cliente. La Fiscalía consideró en la providencia donde resolvía la situación jurídica a mi cliente, que el testimonio de un delincuente que buscaba evidentes beneficios y el contenido de interceptaciones telefónicas que no ofrecían ninguna pista segura, eran suficientes indicios de gravedad para mantener la privación de la libertad. Obviamente, la consideración fundamental de

la fiscalía fue que el delito por el que se acusaba al sindicado, implicaba el paso procesal de resolver la situación jurídica y por consiguiente habilitaba al funcionario para proceder con una privación de la libertad (…)”. Seguidamente, la Fiscalía Sexta Delegada ante los Juzgados Especiales de Pasto el 15 de marzo de 2004 cerró la investigación; luego, el 16 de abril de 2004 profirió resolución de 5 Fls. 68-70 del C.2 acusación en contra del señor Alegría por el delito de complicidad de rebelión, negándole la libertad provisional. Posteriormente, el 10 de mayo de 2004 la Fiscalía Sexta Delegada ante los Juzgados Especiales de Pasto resolvió una solicitud de nulidad impetrada por el apoderado del sindicado en el sentido de negarla; sin embargo, el 11 de mayo de 2004 dicha autoridad revocó la providencia del 31 de diciembre de 2003 mediante la cual se le definió la situación jurídica al señor Alegría, y ordenó su libertad inmediata. Consecutivamente, el proceso lo continuó el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Ipiales quien el 16 de diciembre de 2004 dictó sentencia mediante la cual absolvió al señor Alegría del delito endilgado “dado que las supuestas pruebas de cargo fueron descartadas por el Juez de conocimiento, en ejercicio de la sana lógica, manteniéndose incólume la presunción de inocencia del señor LUIS IGNACIO ALEGRIA, en aplicación del llamado principio de INDUBIO PRO REO.

Valga señalar que, en la audiencia pública celebrada en el juicio, tanto el ente acusador como la procuraduría delegada solicitaron la absolución”. Por último, señaló que “permaneció privado de su libertad entre el 19 de diciembre de 2003 y el 11 de mayo de 2004, es decir, durante 144 días. Su reclusión se cumplió hasta la fecha de su indagatoria, en el (sic) Permanente Central de San Juan de Pasto y desde ese día hasta la fecha de su liberación en la Cárcel Judicial de Varones en San Juan de Pasto”.

4. El trámite procesal Inicialmente la demanda la admitió el Juzgado Cuarto Contencioso Administrativo,6 ese despacho notició a los demandados7, quienes le dieron respuesta al escrito demandatorio8. Sin embargo, el 28 de noviembre de 2008 ese Juzgado remitió el expediente al Tribunal Administrativo de Nariño, al considerar que este era el competente.9 Este Tribunal, el 20 de febrero de 2009 declaró la nulidad de todo lo actuado a partir del auto del 22 de mayo de 2007, y dejó con validez las pruebas practicadas, las cuales ya habían sido controvertidas10.

En consecuencia de lo anterior, el Tribunal Administrativo de Nariño admitió la demanda11 y notició a las partes de la misma12, la cual fue contestada en los siguientes términos. 6 Fls. 3-4 del C.2 7 Fls. 5-10 del C.2 8 Fiscalía General de la Nación Fls. 11-20 del C.2 9 Fls. 5-7 del C.3. 10 Fls. 11-15 del C.3 11 Fls. 16-17 del C.3

12 Fls. 18-19 del C.3 4.1. Mediante escrito radicado el 03 de septiembre de 2009 la Fiscalía General dio contestación a la demanda13 oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones, en consideración que en el caso bajo estudio no se estructuran los presupuestos de hecho y de derecho esenciales que la ley exige como sustento para acceder a las mismas; además, en que la medida de aseguramiento impuesta al demandante no fue injusta, ya que la misma se adoptó por autoridad competente y con las formalidades legales, por motivo previamente definido por la ley, por lo que la actuación de esa entidad estuvo ajustada a los postulados constitucionales y legales que la facultan expresamente para adelantar las investigaciones. Después de decretar14 y practicar pruebas15, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que alegaran de conclusión16, oportunidad que fue aprovechada por la Fiscalía General de la Nación17. Asimismo, el 29 de noviembre de 2010 el Ministerio Público radicó el concepto N° 116-2010, en el cual solicitó que se acceda a las pretensiones de la demanda y en consecuencia que se declare responsable a la Fiscalía General de la Nación “dado que como la absolución del señor JOSE IGNACIO ALEGRÍA se produjo en consideración a que las conductas por él desarrolladas no lograron traspasar la frontera de la ilicitud (condena atípica) o por lo menos queda la duda al respecto (aplicación del principio de “in dubio pro reo”, lo que en los términos

de la jurisprudencia descrita, pone de manifiesto la falencia del ente estatal para adelantar las labores de investigación posibilitara llegar a la certeza respecto de la culpabilidad o inocencia del procesado, en torno a un hecho típico dudoso consumación, circunstancia que no puede fundamentar una exoneración de responsabilidad a la parte accionada. (…) Igualmente está debidamente demostrado que la Fiscalía General de la Nación cometió un error jurisdiccional al imponer una medida de aseguramiento de detención preventiva, cuando al realizar un análisis simple de los hechos y la normatividad aplicable podía colegirse con facilidad que dicha medida no era pertinente” 18.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL El 27 de abril de 2012 el Tribunal Administrativo de Nariño declaró administrativa y patrimonialmente responsable a la Fiscalía General de la Nación por el daño antijurídico causado a José Ignacio Alegría, con ocasión de la privación de la libertad a la que se vio sometido por cuanto encontró que el actor fue absuelto en aplicación de la garantía del in dubio 13 Fls.30-38 y 51-58 del C.3 14 Fls. 63 del C.3 15 “A pesar de la nulidad de lo actuado, en aplicación de lo dispuesto por el artículo 146 del Código de Procedimiento Civil, por vía de la remisión que hace el artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, por vía de la remisión que hace el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, es del caso otorgar eficacia y validez a las pruebas practicadas que se allegaron al sumario, las que serán objeto de

valoración al momento de dicta sentencia y decretar sólo las pruebas que no obren ya en el expediente”. 16 Fl. 74 del C.3 17 Fls.117-120 del C.3 18 Fls. 103-116 del C.3 pro reo, por lo que se encuentra configurada la privación injusta de su libertad, circunstancia que da lugar a que la administración demandada repare a la parte actora de los perjuicios que se le ocasionaron por este hecho, pues la Fiscalía General de la Nación no acreditó ningún eximente de responsabilidad19.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN Por medio de escrito del 24 de mayo de 201220 el apoderado de la Fiscalía General de la Nación interpuso recurso de apelación en el que solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda, pues a su juicio no se demostró que se haya estructurado una responsabilidad patrimonial de esa entidad, por tanto no existe un daño antijurídico, como lo es la privación injusta de la libertad, ya que esa entidad actuó porque existían indicios para iniciar y desarrollar el proceso penal, el cual se desarrolló con fundamento en la normativa procesal vigente; sostuvo que, cosa diferente es que no existía la certeza necesaria y requerida para proferir sentencia condenatoria.

El Tribunal Administrativo de Nariño, previo a conceder el recurso de apelación, convocó a las partes para que éstas conciliaran en aplicación a lo dispuesto en el artículo 70 de la Ley 1395 de 201021, audiencia que se llevó a cabo el 17 de agosto de 2012, la cual se declaró fallida por cuanto la parte demandante no aceptó la propuesta realizada por la Fiscalía General de la

Nación, en consecuencia, concedió el recurso de apelación ante esta Corporación en el efecto suspensivo22.

IV. TRAMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Esta Corporación mediante auto de 29 de octubre de 2012 admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia23, corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera el respectivo concepto24, oportunidad que fue aprovechada por la Fiscalía General de la

Nación25. No advirtiéndose causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado procede la Sala a desatar la alzada, previas las siguientes

V. CONSIDERACIONES 19 Fls.123-144 del C.P 20 Fls. 146-150 del C.P 21 Fl. 165 del C.P 22 Fls. 187-189 del C.P 23 Fl. 204 del C.P 24 Fl. 206 del C.P 25 Fls. 207209 del C.P 1.- Aspectos procesales 1.1. Legitimación en la causa La legitimación en la causa es la “calidad subjetiva reconocida a las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso”26, o en otras palabras, la legitimación en la causa consiste en la identidad de las personas que figuran como sujetos (por activa o por pasiva) de la pretensión procesal, con las personas a las cuales la ley otorga el derecho para postular determinadas pretensiones. Así, es evidente que cuando la legitimación en la causa falte en el demandante o en el demandado, la sentencia debe ser desestimatoria de las pretensiones.

En el caso concreto, comparecen al proceso en calidad de demandante Jorge Ignacio Alegría víctima directa, quien en la condición aducida se encuentra legitimado en la causa por activa. Por otra parte, la demanda fue dirigida contra la Nación – Fiscalía General de la Nación, frente a lo cual debe preverse que el asunto que aquí se discute fue de conocimiento de las Fiscalía Delegada a la luz de la Ley 600 de 2000, en razón a lo cual la Sala considera que la entidad demandada se encuentra legitimada en la causa por pasiva. 1.2.- Caducidad de la acción de reparación directa La caducidad es concebida como un instituto que permite garantizar el derecho de acceso a la administración de justicia y representa una manifestación clara del principio de seguridad jurídica y de la prevalencia del interés general; cuyos términos están fijados por el artículo 136 del C.C.A., que en su numeral 8º dispone que la acción “de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa”. La caducidad, a diferencia de la prescripción, no se suspende, salvo la excepción consagrada en la Ley 446 de 1998 y el artículo 21 de la Ley 640 de 200127, y sólo se interrumpe, de acuerdo con el artículo 143 del Código Contencioso Administrativo, con la presentación de la demanda que 26 Corte Constitucional. Sentencia C965 de 2003. 27 ARTICULO 21. SUSPENSION DE LA PRESCRIPCION O DE LA CADUCIDAD. La presentación de la

solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2 o. de la presente ley ? o hasta que se venza e l término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable”. (Subrayado fuera de texto) cumpla los requisitos y formalidades previstas en el Código Contencioso Administrativo28. Tampoco admite renuncia y de encontrarse probada, debe ser declarada de oficio por el juez29. Ahora bien, tratándose de la declaración de responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, el término de caducidad se cuenta a partir del día siguiente al de ejecutoria de la providencia judicial preclusoria o absolutoria, como lo ha precisado la jurisprudencia de esta Corporación30. En el caso concreto, la Sala observa que la providencia que absolvió al demandante dentro del proceso penal, quedó ejecutoriada el 20 de enero de 200531, de manera que el término de caducidad vencería el 21 de enero de 2007. Sin embargo, antes del vencimiento del término de caducidad, esto es, el 12 de enero de 2007 la parte actora radicó solicitud de conciliación extrajudicial, la cual se llevó a cabo el 12 de abril de 2007. Así las cosas, el cómputo de la caducidad se suspendió durante el término de 3 meses, de

manera que su vencimiento se corrió hasta el 21 de abril de 2007 y la demanda fue presentada el 3 de abril de 2007, es decir, dentro del término de caducidad previsto en el numeral 8 del artículo 136 del C.C.A

2. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado Con relación a la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés.

De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración. 28 Consejo de Estado, Auto de fecha 2 de marzo de 2001, Rad. 10909. 29 Consejo de Estado, Auto de fecha 26 de marzo de 2007, Rad. 33372. 30 Consejo de Estado, auto de 9 de mayo de 2011, Rad. 40.324. 31 Lo anterior, teniendo en cuenta que la sentencia se notificó por edicto que se fijó el 14 de enero de 2005 y se desfijó el 17 de enero de los corrientes, razón por la que los tres días de ejecutoria de que

trata el artículo 187 de la Ley 600 de 2000, vencieron el 20 de enero de 2005. El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable, sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.”32. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto. Finalmente, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede ser concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo33 que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

3. El derecho a la libertad individual Dentro del catálogo de derechos contenido en la Constitución Nacional, la garantía de la libertad ocupa un especial e importantísimo lugar, esto es, la posición de derecho fundamental cuya eficacia emerge como el hilo conductor de todo el ordenamiento democrático y vincula a todas las manifestaciones del poder público y, fundamentalmente, al juez de responsabilidad extracontractual del Estado a quien se le impone el velar por la reparación integral de los perjuicios.

Es por esto que la limitación o restricción al derecho de libertad lleva consigo la configuración

de un daño antijurídico que, en principio, el ciudadano no está obligado a soportar, en tanto no haya una razón jurídica que imponga tal carga, como es la comisión de una conducta punible, caso en el cual el particular puede ser restringido o privado del ejercicio de la libertad.

4. Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas: 32 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. 33 “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad

civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM, No.4, 2000, p.174. En la primera etapa se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial34. También se sostuvo que dicho error debía ser producto “de la violación del deber que tiene todo juez de proferir sus resoluciones conforme a derecho, previa una valoración seria y razonable de las distintas circunstancias del caso”35. Así las cosas, tal declaratoria de responsabilidad procedía porque la privación de la libertad fue

ilegal porque la captura se produjo sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judicial previa. Dijo entonces el Consejo de Estado: “Ella [la sindicada] fue retenida en el curso de la investigación relacionada con el aludido secuestro; y del hecho de que hubiera sido absuelta al final no puede inferirse que fue indebida su retención. La justificación de la medida aparece plausible y nada hace pensar que en ella mediarán circunstancias extralegales o deseos de simple venganza. “La investigación de un delito, cuando medien indicios serios contra la persona sindicada, es una carga que todas las personas deben soportar por igual. Y la absolución final que puedan éstas obtener no prueba, per se, que hubo algo indebido en la retención. Este extremo, de tan delicado manejo, requería pruebas robustas y serias y no meras inferencias o conjeturas.”36 En una segunda etapa, el Consejo de Estado consideró que la privación injusta de la libertad por “error judicial” comprendía casos diferentes a los contemplados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal,37-38 eventos aquellos en los cuales la víctima debe demostrar lo injusto de su detención toda vez que en los del artículo 414 se presumen: “En este orden de i