CE-SECCION TERCERA-52001-23-31-000-2010-00049-01(52377)-2016

ACCION DE REPARACION DIRECTA - Declara nulidad por falta de competencia / NULIDAD PROCESAL - Por falta de surtir el trámite conciliatorio Las nulidades procesales se constituyen en irregularidades que ocurren dentro del proceso judicial, en donde algunas de ellas ponen de presente circunstancias anómalas del procedimiento pero que aun así bastará con algunos trámites especiales de convalidación para darse por superada. Por el contrario, en otros eventos de nulidad el vicio que estos supuestos comportan son de tal connotación que llevan a invalidar en todo o parte el procedimiento adelantado. A las primeras se les denomina nulidades saneables mientras que las segundas se consideran como insubsanables. (...) En el presente caso el Agente del Ministerio Público solicitó que se declare la nulidad de lo actuado a partir del auto de 9 de septiembre de 2014, el cual concedió los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia de 30 de mayo de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño. En concepto del Procurador Primero Delegado, es admisible para esta Corporación toda vez que la concesión y admisión de los recursos de apelación interpuestos debió de realizarse, en la medida en que se hubiere satisfecho el requisito establecido el Articulo 70 de la 1395 de 2010, mediante el cual se adicionó el artículo 43 de la ley 640 de 2001, y según el cual: “En materia de lo contencioso administrativo, cuando el fallo de primera instancia sea de carácter condenatorio y contra el mismo se interponga el recurso de apelación, el juez o magistrado deberá citar a audiencia de conciliación, que deberá celebrarse antes

de resolver sobre la concesión del recurso”. Conforme la Ley 1437 de 2011 reprodujo esa misma norma en su artículo 192. (...) En el presente caso el Despacho accederá a la solicitud de nulidad formulada por el Ministerio Público, con fundamento en la falta de competencia para dar trámite a los recursos de apelación propuestos las entidades demandadas Instituto Nacional de VíasINVÍAS, Agencia Nacional de Infraestructura, Sociedad Desarrollo Vial de Nariño S.A “DEVINAR” S.A, en contra de la sentencia de 30 de mayo de 2014 proferida por el a-quo, por carencia de realizar el trámite conciliatorio.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., seis (6) de septiembre de dos mil dieciséis (2016).

Radicación número: 52001-23-31-000-2010-00049-01(52377)

Actor: JORGE HERNANDO ORTEGA CAMPO - SOCIEDAD

AGROINVERSIONES POR DICHA S.A.

Demandado: INVIAS - INCO - DEVINAR S.A. - MUNICIPIO DE IPIALES

Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA (AUTO) Asunto: NULIDAD PROCESAL – Causales – Normatividad – Aplicabilidad – Conciliación judicial.

Procede el Despacho a pronunciarse sobre la solicitud de nulidad interpuesta por la Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado, mediante escrito de 14 de julio de 2016, en el cual solicitó que se declarara la nulidad de todo lo

actuado, con fundamento en que se concedió el recurso de alzada sin agotar el trámite de conciliación cuando las sentencias de primera instancia son de carácter condenatorio. ANTECEDENTES 1.- En demanda de 25 de febrero de 2010 (fls 1-15, C1), el señor Jorge Hernando Ortega Campo y la Sociedad Agroinversiones por Dicha S.A, solicitaron mediante apoderado la declaratoria de responsabilidad administrativa y patrimonial del Instituto Nacional de Vías-INVÍAS-Instituto Nacional de Concesiones “INCO”- Municipio de Ipiales-Sociedad Desarrollo Vial de Nariño S.A “DEVINAR” S.A, por los daños y perjuicios causados a los demandantes con ocasión de la ocupación permanente de tres bienes inmuebles a raíz de la ejecución del proyecto de la carretera Rumichaca-Pasto-Chachaguí Aeropuerto Variante de Ipiales. 2.- En sentencia del 30 de mayo de 2014 el Tribunal Administrativo de Nariño, declaró solidariamente responsables al Instituto Nacional de Vías-INVÍAS-Instituto Nacional de Concesiones “INCO”- Sociedad Desarrollo Vial de Nariño S.A “DEVINAR” S.A, condenándolos a pagar los perjuicios causados (Fls 628-656 C.Ppal). Dicha decisión que se notificó mediante edicto fijado entre el 18 y el 20 de junio de 2014 (Fl 658, CPpal). 3.- Las entidades demandadas Instituto Nacional de Vías-INVÍAS (Fls 670-673 C.Ppal), Agencia Nacional de Infraestructura (Fls 690-693 C.Ppal), Sociedad

Desarrollo Vial de Nariño S.A “DEVINAR” S.A (Fls 664-667 C.Ppal), interpusieron recurso de apelación los días 3 de julio, 8 de julio y 1 de julio de 2014, respectivamente, solicitando la revocatoria de la sentencia de primera instancia. Los recursos fueron concedido por el a quo en auto de 9 de septiembre de 2014 (Fl 713 C.Ppal). 4.- Seguidamente esta Corporación admitió los recursos de apelación interpuestos por las entidades demandadas, en auto de 4 de noviembre de 2014 (Fl 727, CPpal). 5En proveído de 9 de diciembre de 2014, el Despacho dispuso correr traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para rendir concepto (Fl 728 C.Ppal). 6.- Mediante auto de 14 de junio de 2016, éste Despacho convocó a las partes y al Ministerio Público para que se llevara a cabo audiencia de conciliación (Fl 769 C.Ppal). 7.- Finalmente, el Ministerio Público mediante escrito de 14 de julio de 2016 solicitó que se declarara la nulidad de todo lo actuado a partir del auto de 9 de septiembre de 2014 mediante el cual el Tribunal de instancia concedió los recursos de apelación interpuestos por la parte demandada, en vista de que debió agotarse el procedimiento de audiencia de conciliación judicial en virtud del artículo 70 de la Ley 1395 de 2010 (Fls 772773 CPpal). CONSIDERACIONES 1.- Es preciso resaltar que el sistema de nulidades en el derecho procesal

colombiano se edifica en el principio del derecho francés “pas de nullité sans texte”1 según el cual “las causales de nulidad son taxativas y no son susceptibles del criterio de analogía para aplicarlas, ni de extensión para interpretarlas”2. En efecto, las causales que dan lugar a la declaratoria de nulidad se rigen por los principios de taxatividad y/o especificidad “según el cual no hay defecto capaz de estructurarla sin la ley que expresamente la establezca”3 y “son pues limitativas y por consiguiente no es posible extenderlas a informalidades diferentes”4. 1 Ver. Sanabria Santos, Henry. Las nulidades en el proceso civil. Universidad Externado de Colombia. 2010. 2 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 22 de noviembre de 1954. G.J. LXXXIX, pág. 103. 3 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 22 de agosto de 1974. G.J. CXLVIII, pág. 215. 4 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 22 de agosto de 1974. G.J. CXLVIII, pág.

215. Cfr. López Blanco, Hernán Fabio. Procedimiento Civil. Décima Edición. 2009. Dupré editores, pp. 893 y ss.

Las nulidades procesales se constituyen en irregularidades que ocurren dentro del proceso judicial, en donde algunas de ellas ponen de presente circunstancias anómalas del procedimiento pero que aun así bastará con algunos trámites especiales de convalidación para darse por superada. Por el contrario, en otros eventos de nulidad el vicio que estos supuestos comportan son de tal connotación

que llevan a invalidar en todo o parte el procedimiento adelantado. A las primeras se les denomina nulidades saneables mientras que las segundas se consideran como insubsanables5. Igualmente, debe decirse que fundamento sustancial de la nulidad descansa en el derecho al debido proceso, lo que supone, desde cierta perspectiva, el derecho que tiene toda persona a que se observen todas las reglas procedimentales que el legislador ha dispuesto para el trámite de una causa judicial. Ahora bien, la ley ha reservado la configuración de las nulidades a eventos expresamente señalados en la norma, las cuales, por constituir una grave afectación al debido proceso, son sancionadas con la invalidación de lo actuado durante la vigencia de la causal6, de manera que no queda al arbitrio del juez o las partes la identificación de estos vicios.

2. En el presente caso el Agente del Ministerio Público solicitó que se declare la nulidad de lo actuado a partir del auto de 9 de septiembre de 2014, el cual 5 Al respecto esta Corporación ha sostenido: “(…) cobra importancia la forma en la cual la legislación procesal civil estructura el régimen relativo a las nulidades, dentro del cual se encuentra señalado, con total claridad, cuáles son los únicos vicios y las únicas causales que al afectar la validez de las actuaciones cumplidas dentro de un proceso resultan insaneables (artículo 144, inciso final, C. de P. C.), característica que por expreso mandato legal sólo cobija a las causales comprendidas dentro de los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 140 del estatuto procesal civil, las cuales dicen relación con: i).- La falta de jurisdicción

(artículo 140-1); ii).- La falta de competencia funcional (artículo 140-2); iii).- El desconocimiento de providencia ejecutoriada proveniente del superior, la reanudación de un proceso legalmente concluido o la pretermisión íntegra de la respectiva instancia (artículo 140-3), y iv).- La tramitación de la demanda por proceso diferente al que corresponde (artículo 140-4). Las demás causales de nulidad procesal, esto es las que se encuentran consagradas dentro de los numerales 5 a 9 del citado artículo 140 del C. de P. C., son subsanables, cuestión que debe tenerse por cumplida “Cuando la parte que podía alegarla no lo hizo oportunamente” (artículo 144-1, C. de P. C.), asunto que guarda total armonía con la norma procesal, igualmente imperativa, de orden público y de derecho público (artículo 6 C. de P. C.), en virtud de la cual se niega categóricamente la posibilidad de alegar cualquiera de dichas nulidades saneables “… [a] quien haya actuado en el proceso después de ocurrida la respectiva causal sin proponerla” (artículo 143, incido 6, C. de P. C.), amén de la disposición procesal que determina que las demás irregularidades que se configuren dentro del proceso, distintas de las consagradas en los numerales 1 a 9 del citado artículo 140 del C. de P. C., “… se tendrán por subsanadas, si no se impugnan oportunamente por medio de los recursos que este Código establece” (parágrafo, artículo 140, C. de P. C.).” Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 23 de abril de

2008. Exp. 16408. M.P.: Mauricio Fajardo Gómez. 6 Sobre esto la jurisprudencia constitucional ha sostenido: “Las nulidades son irregularidades que se presentan en el marco de un proceso, que vulneran el debido proceso y que, por su gravedad, el legislador –y excepcionalmente el constituyenteles ha atribuido la consecuencia –sanciónde invalidar las actuaciones surtidas. A través de su declaración se controla entonces la validez de la actuación procesal y se asegura a las partes el derecho constitucional al debido proceso.” Corte Constitucional, Sentencia T-125 de 2010. M.P.: Jorge Ignacio Pretelt concedió los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia de 30 de mayo de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño.

En concepto del Procurador Primero Delegado, es admisible para esta Corporación toda vez que la concesión y admisión de los recursos de apelación interpuestos debió de realizarse, en la medida en que se hubiere satisfecho el requisito establecido el Articulo 70 de la 1395 de 2010, mediante el cual se adicionó el artículo 43 de la ley 640 de 2001, y según el cual: “En materia de lo contencioso administrativo, cuando el fallo de primera instancia sea de carácter condenatorio y contra el mismo se interponga el recurso de apelación, el juez o magistrado deberá citar a audiencia de conciliación, que deberá celebrarse antes de resolver sobre la concesión del recurso”. Conforme la Ley 1437 de 2011 reprodujo esa misma norma en su artículo 192. En este orden de ideas según la exposición hecha, dado que no se cumplen a

cabalidad los requisitos exigidos por la Ley para la concesión del recurso de apelación, mal haría esta Corporación en conocer de dicho recurso sin cumplir totalmente los requisitos que por Ley se han dispuesto. 2.1.- Siendo así, es necesario precisar que la competencia debe ser entendida como la posibilidad que tiene una determinada persona, esto es, un órgano público o un particular de proferir o realizar un acto productor de determinados cambios normativos, que repercutirán en quien lo produce o un tercero, reconocido por el ordenamiento jurídico superior, siempre que se sigan los pasos establecidos para tal fin, o lo que es lo mismo, mientras se dé el estado de cosas dispuesto en la norma jurídica que establece la competencia. De observarse lo reglado, se tendrá que la competencia atribuida a un sujeto –y su resultadoha sido llevada a cabo de manera adecuada, mientras que, de no ser así, el acto jurídico ejecutado en contravención se verá expuesto a la consecuencia de la nulidad, en lo que hace referencia al específico escenario judicial, y en general se dirá que no se llevó a cabo con éxito la competencia otorgada, una consecuencia que se deriva del carácter sui generis de las normas de competencia7. 7 Atienza y Ruiz Manero, califican a las reglas de competencia o aquellas que confieren poderes como de carácter constitutivo que no participan de la categoría de normas deónticas: “el “poder” de una regla que confiere poder es el de alcanzar determinados resultados normativos por el hecho de que, dadas ciertas circunstancias, efectuamos una acción que, por otro lado, puede estar permitida, ser obligatoria o estar

prohibida; lo opuesto a poder, en este segundo caso, es ser incompetente, es decir, no tener capacidad para producir un determinado resultado normativo; y, finalmente, las reglas que confieren poder no pueden Sobre este punto se encuentra lo expresado por Hans Kelsen al decir que: “Cuando una norma califica el acto de cierto individuo como supuesto jurídico o consecuencia de derecho, esto significa que sólo ese individuo es “capaz” de realizar dicho acto; o sea que sólo él es “competente” para realizarlo (usado el término en un sentido más amplio).”8 De manera que las consecuencias de contar o no con esta atribución repercutirán en el ejercicio de la actuación desplegada por el órgano, pues “Sólo si este individuo capaz y competente realiza o deja de realizar el acto, pueden producirse la acción o la omisión que de acuerdo con la norma constituyen la condición o la consecuencia jurídicas”9; mientras que H.L.A. Hart señala que la infracción a tales normas no se puede asimilar como “un castigo establecido por una regla para que uno se abstenga de las actividades que la regla prohíbe (…) [sino que] simplemente dichas reglas no le acuerdan reconocimiento jurídico.”10, pues bueno es señalar que las de competencia no participan de la categoría de las reglas de permisión o de mandato. En esta misma línea, esta Corporación ha dicho que la incompetencia es “la falta de poder legal para tomar esas decisiones o proferir providencias necesarias o inherentes a la actividad administrativa o jurisdiccional”11. 2.2.- En el presente caso el Despacho accederá a la solicitud de nulidad formulada

por el Ministerio Público, con fundamento en la falta de competencia para dar trámite a los recursos de apelación propuestos las entidades demandadas Instituto Nacional de Vías-INVÍAS, Agencia Nacional de Infraestructura, Sociedad Desarrollo Vial de Nariño S.A “DEVINAR” S.A, en contra de la sentencia de 30 de mayo de 2014 proferida por el a-quo, por carencia de realizar el trámite conciliatorio. Se observa que en el proceso de la referencia se omitió realizar la audiencia de conciliación judicial de que trata el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010: tampoco incumplirse, pero no por la razón por la que no pueden incumplirse las permisiones, sino porque ellas no son normas deónticas: lo único que cabe con las reglas que confieren poder es usarlas con éxito o no.” ATIENZA, Manuel y RUIZ MANERO, Juan. Las piezas del derecho. Teoría de los enunciados jurídicos. 2ª edición, 2004. Barcelona, Ariel. Pág. 99. 8 KELSEN, Hans. Teoría General del Derecho y del Estado. 2° edición, 1958. Universidad Nacional Autónoma de México. Pág. 106. 9 KELSEN, Hans. Ibíd.. pág. 106. 10 HART. H.L.A. El concepto de derecho. 3ª edición, 2ª reimpresión, 2012. Buenos Aires, Abeledo Perrot. Pág 43. 11 “Si en estricto sentido la competencia se refiere solo a la aptitud para tomar decisiones, o sea emitir actos jurídicos, se tiene que la incompetencia es la falta de poder legal para tomar esas decisiones o proferir

providencias necesarias o inherentes a la actividad administrativa o jurisdiccional.” Consejo de Estado, Sección Segunda, C.P.: Samuel Buitrago Hurtado. Auto de 31 de julio de 1980. “En materia de lo contencioso administrativo, cuando el fallo de primera instancia sea de carácter condenatorio y contra el mismo se interponga el recurso de apelación, el juez o magistrado deberá citar a audiencia de conciliación, que deberá celebrarse antes de resolver sobre la concesión del recurso. La asistencia a esta audiencia será obligatoria”. En este orden de ideas, esta Corporación ha indicado de manera reiterada que la norma objeto de aplicación conserva su vigencia toda vez que la misma fue reproducida en forma idéntica en la Ley 1437 de 201112. Así las cosas, este Despacho conforme a la postura adoptada por la Sala Plena de la Sección Tercera de esta Corporación respecto del sub lite, concluye que resulta imperativo dar cumplimiento a lo señalado en la citada norma; y por tal razón dispondrá DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen, a fin de que se surta el trámite conciliatorio prescindido. De esta manera se concluye, entonces, que efectivamente para el presente asunto se debió cursar el trámite conciliatorio por parte del Tribunal a-quo antes de pronunciarse sobre la concesión o no del recurso de apelación formulado por las entidades demandadas en el presente asunto. En este sentido, se observa que se ha estructurado un vicio de competencia que impide al Juez superior conocer de la mencionada apelación, por el hecho de que no se han observado los procedimientos necesarios que permiten adquirir competencia y dar trámite de la

segunda instancia en este caso a esta Corporación, de manera que las actuaciones subsiguientes al auto de 9 de septiembre de 2014 proferido por el Tribunal de instancia están viciadas de nulidad procesal por falta de competencia. En mérito de lo expuesto, RESUELVE PRIMERO: DECLARAR la nulidad de lo actuado a partir del auto de 9 de septiembre de 2014 proferido por el Tribunal Administrativo de Nariño por falta de competencia. 12 Articulo 192 Ley 1437 de 2011 Inc. 4: (…) Cuando el fallo de primera instancia sea de carácter condenatorio y contra el mismo se interponga el recurso de apelación, el Juez o Magistrado deberá citar a audiencia de conciliación, que deberá celebrarse antes de resolver sobre la concesión del recurso. La asistencia a esta audiencia será obligatoria. Si el apelante no asiste a la audiencia, se declarará desierto el recurso.

SEGUNDO: se RECONOCE personería al abogado JOHNY JAVIER CRISTANCHO CONDE, identificado con cédula de ciudadanía N° 88.259.153 de Cúcuta y portador de la tarjeta profesional No. 167.587 del C.S. de la J., como apoderado de la entidad demandada INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS de conformidad con el poder otorgado visible a folios 791797 del cuaderno principal.

Igualmente, se RECONOCE personería al abogado ALVIN ROBIN RAMÍREZ RODRÍGUEZ identificado con cédula de ciudadanía N°. 80.549.329 y portador de la tarjeta profesional No. 211.303 del C.S. de la J., como apoderado de la

AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA-ANI de conformidad con el poder otorgado visible a folios 802-809 del cuaderno principal.

TERCERO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen, a fin de que se surta el trámite conciliatorio dispuesto en el inciso final del artículo 43 de la Ley 640 de 2001, adicionado por el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010 y reproducida nuevamente por el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011, para los procesos contencioso administrativos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA