CE-SECCION TERCERA-52001-23-31-000-2011-00078-01(48636)

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA

POR ACTIVIDAD PELIGROSA / ACTIVIDAD PELIGROSA / DAÑO EN

EJERCICIO DE ACTIVIDAD PELIGROSA / EJERCICIO DE ACTIVIDAD

PELIGROSA / ACCIDENTE DE TRÁNSITO / IMPUTACIÓN / ACCIÓN DE

REPARACIÓN DIRECTA POR MUERTE EN ACCIDENTE DE TRÁNSITO /

MUERTE POR ACCIDENTE DE TRÁNSITO / CONDUCCIÓN DE VEHÍCULO /

CONDUCTOR DE VEHÍCULO / CARGA DE LA PRUEBA / CARGAS

PROCESALES / CARGA DE LA PRUEBA POR EL ACCIONANTE /

INCUMPLIMIENTO DE CARGA DE LA PRUEBA / INCUMPLIMIENTO DE LAS

CARGAS PROCESALES / IMPROCEDENCIA DE LA TEORÍA DEL RIESGO

EXCEPCIONAL / FALTA DE CONFIGURACIÓN DE LA TEORÍA DEL RIESGO

EXCEPCIONAL / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / NEGACIÓN DE

LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA

[En el caso concreto] [L]a Sala confirmará la sentencia de primera instancia porque, como señaló el tribunal, la víctima asumió los riesgos inherentes a la actividad peligrosa que desarrollaba, razón por la cual no es aplicable el régimen de responsabilidad objetiva. Por otro lado, la parte demandante no demostró que el accidente de tránsito en el que falleció (…) fuese imputable a [la parte demandada] (…) En el caso analizado, la víctima, en calidad de conductor, asumió los riesgos de manejar un vehículo. Al respecto, la jurisprudencia del Consejo de

Estado ha precisado que el régimen de responsabilidad objetiva por riesgo excepcional no es aplicable en los casos en que la víctima del daño desarrolle la actividad peligrosa (…) En consecuencia, a la parte demandante le correspondía demostrar que el accidente de tránsito era imputable a (…) por acción, omisión, o por haber impuesto un riesgo excepcional a la actividad de la víctima, lo cual no ocurrió.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el asunto, consultar, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 26 de enero de 2011, exp. 18431, C.P. Gladys Agudelo

Ordóñez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Bogotá D.C., diecisiete (17) de marzo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 52001-23-31-000-2011-00078-01(48636)

Actor: MARTHA CECILIA REVELO ORTEGA Y OTRO

Demandado: EMPOOBANDO E.S.P Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Tema: Responsabilidad del Estado en accidente de tránsito. Se confirma la decisión de primera instancia de negar las pretensiones de la demanda porque la parte accionante no demostró que el accidente fuese imputable a la demandada.

SENTENCIA Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, la Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia dictada el 14 de junio de 2013 por el Tribunal Administrativo de Nariño

que negó las pretensiones de la demanda. La Sala es competente para proferir esta providencia porque en ella se resuelve un recurso de apelación interpuesto contra una sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño que conoció el proceso en primera instancia, en razón a la cuantía estimada en la demanda1.

I. ANTECEDENTES

A. Posición de la parte demandante 1.- La demanda que dio origen a este proceso fue presentada el 14 de enero de 2011 por el grupo familiar de la víctima directa Jesús David Ortega Mesías. Se dirigió contra la Empresa de Obras Sanitarias de la provincia de ObandoEmpoobando E.S.P. para obtener la indemnización de perjuicios por la muerte de Jesús David Ortega Mesías. La víctima falleció el 17 de enero de 2009, cuando se accidentó mientras conducía el vehículo de placas OGJ-037 de propiedad de Empoobando E.S.P. 2.- En la demanda se formularon las siguientes pretensiones: <<PRIMERA.- Declarar administrativa y extracontractualmente responsable a la Empresa de obras sanitarias de la provincia de Obando “EMPOOBANDO E.S.P. de los perjuicios causados a los demandantes con motivo de la muerte del señor JESÚS DAVID ORTEGA MESÍAS ocurrida en Ipiales (Nariño) el día diecisiete (17) de enero de 2009, como consecuencia de un accidente de tránsito ocurrido a la altura del puente que divide los municipios de Ipiales y Potosí, cuando iba en compañía de dos personas más en el vehículo automotor camión tipo estacas, marca Chevrolet, Línea NPR, color blanco calima, motor 362021, placas OGJ-037, modelo 1992 de

propiedad de la empresa “EMPOOBANDO E.S.P” SEGUNDA.- Condenar a la Empresa de obras sanitarias de la provincia de Obando “Empoobando E.S.P.” a pagar a cada uno de los demandantes los siguientes perjuicios de carácter moral: 1 Según el numeral 6 del artículo 132 del C.C.A. los tribunales administrativos conocían en primera instancia las demandas de reparación directa cuya cuantía excedía 500 SMLMV, que al momento de la presentación de la demanda ascendía a $267.800.000. En el caso concreto la cuantía se estimó en $642.720.000 1.- Para MARTHA CECILIA REVELO DE ORTEGA, en su calidad de esposa sobreviviente del causante, cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes. 2.- Para ELIANA LEONOR ORTEGA REVELO, en su condición de hija, cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes. 3.- Para NANCY DEYANIRA ORTEGA REVELO, en su condición de hija, cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes. 4.- Para JOHANA LIZET ORTEGA REVELO, en su condición de hija, cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes. 5.- Para EVELIN CAROLINA ORTEGA REVELO, en su condición de hija, cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes. 6.- Para YANETH DEL ROCIO ORTEGA REVELO, en su condición de hija, cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes. 7.- Para la menor MARIA ALEJANDRA VILLARREAL ORTEGA, en su

calidad de nieta, cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes. 8.- Para el menor AXEL MATEO VILLARREAL ORTEGA, en su calidad de nieto, cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes. 9.- Para la menor GINA FERNANDA RAYO ORTEGA, en su calidad de nieta, cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes. 10.- Para el menor JAIDER ALEXIS RAYO ORTEGA, en su calidad de nieto, cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes. 11.- Para la menor ANGY LESLY RAYO ORTEGA en su calidad de nieta, cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes. 12.- Para la menor KAREN JULIETT TORO ORTEGA, en su calidad de nieta, cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes. TERCERA.- Condenar a la Empresa de obras sanitarias de la provincia de Obando “Empoobando E.S.P.” a pagar a favor de MARTHA CECILIA REVELO DE ORTEGA, los perjuicios materiales sufridos con motivo de la muerte de su esposo JESÚS DAVID ORTEGA MESÍAS, teniendo en cuenta las siguientes bases de liquidación: 1.- La suma de $716.958 mensuales que corresponde a la compensación que devengaba de su cooperativa de trabajo asociado al momento de su fallecimiento. 2.- La vida probable de la demandante y la edad de 57 años y 4 meses de la víctima, según tablas de supervivencia aprobadas por la Superintendencia Bancaria. 3.- Actualizada dicha cantidad según la variación porcentual del índice de precios al consumidor existente entre el 17 de enero de 2009 y el que exista

cuando se produzca el fallo de segunda instancia o el auto que liquide los perjuicios materiales. 4.- La fórmula de matemáticas financieras aceptada por el Honorable Consejo de Estado, teniendo en cuenta la indemnización debida o consolidada y la futura>> 3.- Las pretensiones se fundaron en las siguientes afirmaciones: 3.1.- Jesús David Ortega Mesías era asociado de la Cooperativa de Trabajo Asociado ARDICOOP, la cual, a su vez, era contratista de la Empresa de obras sanitarias de la provincia de Obando Empoobando E.S.P. 3.2.- El 17 de enero de 2009 el señor Ortega Mesías conducía el vehículo de placas OGJ-037 de propiedad de Empoobando E.S.P. cuando cayó a un abismo de cien metros. Como resultado del accidente, el señor Ortega Mesías falleció. 3.3.- A juicio de la parte demandante, Empoobando E.S.P. debe responder por los perjuicios ocasionados por la muerte de Jesús David Ortega Mesías porque ésta se derivó del ejercicio de una actividad peligrosa, lo cual genera responsabilidad objetiva bajo el título de riesgo excepcional.

B. Posición de la parte demandada 4.- La Empresa de obras sanitarias de la provincia de Obando Empoobando E.S.P. se opuso a las pretensiones de la demanda. En su contestación manifestó que: (i) no estaba obligada a indemnizar perjuicios porque el señor Ortega Mesías no era empleado de Empoobando E.S.P. sino contratista afiliado a la Cooperativa de Trabajo Asociado ARDICOOP y (ii) el accidente había sido causado por una

falla humana no atribuible a la empresa.

C. Sentencia recurrida 5.- En sentencia dictada el 14 de junio de 2013, el Tribunal Administrativo de Nariño negó las pretensiones de la demanda e indicó que el daño, es decir, la muerte de Jesús David Ortega Mesías, no era imputable a Empoobando E.S.P. por las siguientes razones: 5.1.- El régimen de responsabilidad objetivo de actividad peligrosa por la conducción de vehículos no era aplicable. Señaló que la víctima se desempeñaba como conductor del vehículo y por ello <<había asumido los riesgos propios de su oficio, entre los cuales estaba la posibilidad de sufrir un accidente durante un desplazamiento>>. 5.2.- Tampoco se demostró que el desplazamiento donde ocurrió el accidente implicara un riesgo anormal y muchos menos que <<al momento del accidente el señor Ortega estaba desempeñando las funciones propias de su labor en la empresa>>. 5.3.- Los demandantes no aportaron pruebas que demostraran que la causa del accidente obedeció a una falla mecánica o a acciones u omisiones imputables a la demandada.

D. Recurso de apelación 6.- La parte demandante apeló la sentencia y solicitó que se concedieran las pretensiones de la demanda. Argumentó que: 6.1.- De acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, el caso debió analizarse bajo un régimen objetivo de responsabilidad en el cual <<prima la presunción de culpa de la entidad estatal>>. Empoobando E.S.P. debía demostrar alguna causa extraña para exonerarse de responsabilidad, lo cual no ocurrió.

6.2.- Estaba demostrado: (i) que el accidente ocurrió en día y horario laboral; (ii) que Empoobando E.S.P. era la propietaria del vehículo en el que ocurrió el accidente; (iii) el vínculo entre el señor Ortega Mesías y la demandada a través de la Cooperativa de Trabajo Asociado, y (iv) las obligaciones del contratista, las cuales implicaban <<la utilización de vehículos>>. Estos elementos eran suficientes para la declaratoria de responsabilidad de Empoobando E.S.P. II.- CONSIDERACIONES 7.- La Sala estudiará de fondo las pretensiones porque la acción se presentó dentro de los dos años contados a partir del acaecimiento del hecho, según lo regulado en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo. El accidente en el cual falleció Jesús David Ortega Mesías ocurrió el 17 de enero de 2009 y la demanda se interpuso el 14 de enero de 2011. 8.- Empoobando E.S.P. está legitimada por pasiva para responder patrimonialmente por la indemnización de perjuicios causados con la muerte de la víctima directa en aplicación del artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo. La norma señala que la empresa contratante será solidariamente responsable de las indemnizaciones a que tengan derecho los trabajadores del contratista salvo <<que se trate de labores extrañas a las actividades normales de su empresa o negocio>>. De otro lado, los artículos 16 y 17 del Decreto 4588 de 2006 disponen que el asociado que sea enviado por la Cooperativa a prestar servicios o trabajos propios de un tercero se considera trabajador dependiente de quien se beneficie

con su trabajo. 9.- En este caso, el contrato celebrado entre Empoobando E.S.P. y la Cooperativa de Trabajo Asociado Ardicoop se encontraba dentro del giro ordinario de los negocios de la empresa de servicios públicos. 9.1.- Según el Acuerdo 017 de 1997, Empoobando E.S.P. es una empresa industrial y comercial del Estado prestadora de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado. Por su parte, el objeto del contrato entre Empoobando E.S.P. y la cooperativa era la <<construcción y mantenimiento de redes de acueducto y alcantarillado y de obras civiles en la ciudad de Ipiales>>2. 9.2.- También está probado que Jesús David Ortega Mesías se desempeñaba como <<auxiliar operativo en Empoobando E.S.P. desde el 1 de febrero de 2008 hasta su fallecimiento el 17 de enero de 2009>>, según consta en la certificación de Ardicoop aportada a solicitud de la parte demandante3. 10.- Precisado lo anterior, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia porque, como señaló el tribunal, la víctima asumió los riesgos inherentes a la actividad peligrosa que desarrollaba, razón por la cual no es aplicable el régimen de responsabilidad objetiva. Por otro lado, la parte demandante no demostró que el accidente de tránsito en el que falleció Jesús David Ortega Mesías fuese imputable a Empoobando E.S.P. 11.- En el caso analizado, la víctima, en calidad de conductor, asumió los riesgos de manejar un vehículo. Al respecto, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha

precisado que el régimen de responsabilidad objetiva por riesgo excepcional no es aplicable en los casos en que la víctima del daño desarrolle la actividad peligrosa, así: <<Cuando quien ejerce una actividad peligrosa sufre un daño, la decisión sobre el derecho a ser indemnizado debe gobernarse con fundamento en la tesis de la falla probada del servicio y no del régimen de responsabilidad objetiva por riesgo excepcional, pues éste último sería aplicable al segundo de los casos mencionados [tercero ajeno a la actividad peligrosa], como también le sería aplicable por supuesto el de falla del servicio>>4 12.- En consecuencia, a la parte demandante le correspondía demostrar que el accidente de tránsito era imputable a Empoobando E.S.P. por acción, omisión, o por haber impuesto un riesgo excepcional a la actividad de la víctima, lo cual no ocurrió. 13.- La única prueba que aportaron los demandantes sobre el accidente fue el informe de accidente de tránsito Nro. 1157 suscrito por el agente Luis Sarasti. Esta prueba no permite imputar el daño a la entidad demandada, pues no indica realmente la causa del accidente. En efecto, el documento incluye el croquis del accidente con el <<posible trayecto>> y concluye que <<el vehículo se encuentra en el fondo del abismo (100MTS)>>. La Sala advierte que de lo allí consignado no es posible deducir que el accidente se hubiese causado por una falla del automotor, en razón a que el informe expresamente señaló que

las causas del accidente estaban <<por establecer>>5. 2 Fls. 52-56 cuaderno de primera instancia 3 Fl. 257 cuaderno de primera instancia 4 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 26 de enero de 2011, exp. 18431, C.P. Gladys Agudelo Ordóñez. 5 Fls. 31-32 Cuaderno de primera instancia En consecuencia, se confirmará la decisión de negar las pretensiones de la demanda. E.- Costas 14.- En vista de que no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño el 14 de junio de 2013 que negó las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría DEVUÉLVASE el expediente a su tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con firma electrónica Con firma electrónica

MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ RAMIRO PAZOS GUERRERO

Magistrado Magistrado