CE-SECCION TERCERA-52001-23-31-000-2011-00389-01(52495)-2018

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Incumplimiento contractual / INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL – Siniestro de buen manejo y correcta inversión del anticipo / SINIESTRO DE BUEN MANEJO Y CORRECTA INVERSIÓN DEL ANTICIPO – Contrato de seguro / CONTRATO DE SEGURO – Póliza contractual / PÓLIZA CONTRACTUAL – Servía para garantizar el cumplimiento de contrato estatal / PÓLIZA CONTRACTUAL – Se pretendió hacer efectiva por el siniestro de buen manejo y correcta inversión del anticipo / VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO EN COBRO DE PÓLIZA CONTRACTUAL En el artículo quinto de la Resolución 2319 de 28 de mayo de 2010, mediante la cual se declaró ocurrido el siniestro, INVÍAS dispuso la notificación al representante legal de Seguros Colpatria S.A. Se observa que, como fundamento del recurso de reposición, Seguros Colpatria S.A. invocó la compensación y coadyuvó los argumentos expuestos por la contratista en su recurso. En el punto de la compensación solicitada, la compañía de seguros invocó la aplicación del artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, (…) En relación con los argumentos del consorcio contratista, que fueron apoyados a través de la manifestación de coadyuvancia, obra en el plenario el recurso de reposición que este interpuso, en el cual invocó la violación al debido proceso por “falta de precisión y claridad en los cargos formulados”. El contratista afirmó, en su recurso de reposición en la vía gubernativa, que INVÍAS no fue claro en “si le endilgó la no presunta amortización a título de imposición de multas, exigibilidad de la cláusula penal o incumplimiento

definitivo del contrato” . En la Resolución 4195 de 16 de septiembre de 2010, mediante la cual se confirmó la decisión de declarar el siniestro, INVÍAS desató el citado cargo, relacionando las comunicaciones que acreditaron el respeto al debido proceso en la correspondiente actuación. Además, INVÍAS puntualizó que en su oportunidad soportó el requerimiento de la restitución del anticipo con el acta de recibo de obra, y detalló las comunicaciones dirigidas a la contratista y a la aseguradora en relación con el siniestro de anticipo.

FUENTE FORMAL: LEY 1150 DE 2007 – ARTÍCULO 17

CADUCIDAD ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Conteo término / CADUCIDAD ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – No operó por presentación oportuna de la demanda La Sala advierte que la acción impetrada –en forma correctafue la contractual, prevista en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, toda vez que la controversia se refiere a la pretendida nulidad de los actos mediante los cuales se declaró el siniestro de mal manejo del anticipo en el contrato de obra 3458 de

2007. Como consecuencia, de conformidad con el numeral 10 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, el término de caducidad de la acción en el presente caso corrió por el lapso de dos años, contados desde la ejecutoria de los actos acusados. Con base en la certificación obrante en el plenario, se tiene en cuenta que la Resolución 4195 de 16 de septiembre de 2010, por la cual se resolvieron los recursos interpuestos contra la Resolución 2319 de 28 de mayo de

2010, quedó en firme y debidamente ejecutoriada el 28 de mayo de 2010. Así las cosas, la demanda se presentó en forma oportuna el 14 de junio de 2011, toda vez que la caducidad de la acción contractual en relación con los actos acusados operaba por el transcurso de dos años, lapso que vencía el 28 de mayo de 2012. Finalmente, se hace constar que los actos acusados no contienen una liquidación unilateral del contrato y que, por ello, no procede acudir al cómputo de la caducidad de la acción a partir del vencimiento del término previsto para la liquidación, al cual se refería el literal d) del numeral 10 del Artículo 136 del Código Contencioso Administrativo.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DECRETO 01

DE 1984 – ARTÍCULO 87 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 136 NUMERAL 10 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 136 NUMERAL 10 LITERAL D DECLARATORIA DE SINIESTRO DE BUEN MANEJO Y CORRECTA INVERSIÓN DEL ANTICIPO – Debe estar ajustada al debido proceso / DEBIDO PROCESOS – Vulneración es generador de nulidad de declaratoria de sanción La compañía aseguradora que obra como garante del contrato estatal tiene derecho a exigir que la entidad contratante respete el debido proceso en forma previa a la expedición del acto administrativo mediante el cual se declare el siniestro por incumplimiento del contrato estatal, al amparo del artículo 29 de la

Constitución Política, norma que se aplica de manera general en la actuación administrativa. Además, el derecho al debido proceso en materia contractual debe respetarse por virtud de la invocación del procedimiento de las actuaciones contractuales, incorporado en el artículo 77 de la Ley 80 de 1993. Entonces, la violación del debido proceso se constituye en causal de nulidad del acto administrativo, en el caso de que se configure la transgresión de las citadas normas.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 29 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 77

POTESTAD SANCIONATORIA – Presupuestos La potestad sancionatoria en las actuaciones contractuales que se rigen por el derecho administrativo se refiere a aquella competencia en virtud de la cual el Estado contratante puede imponer, mediante acto administrativo, una afectación a la posición contractual del contratista, como consecuencia de la determinación de un incumplimiento del contrato o de una transgresión legal. Las notas características de la potestad sancionatoria en el escenario de un contrato estatal, básicamente, se identifican con la imposición de una pena, pero, también, pueden predicarse en aquella actuación mediante la cual el Estado contratante decide imponer consecuencias económicas adversas, restricciones o limitaciones, como reacción a una conducta violatoria de la ley o del contrato. Por ello, el acto administrativo mediante el cual se declara el incumplimiento del contrato se constituye en ejercicio de una potestad sancionatoria, en la medida en que esa decisión conlleva consecuencias negativas impuestas por razón de la conducta incumplida, como lo son la restricción para acceder a nuevas contrataciones o la

imposición de una decisión que pueda desembocar en la inhabilidad para contratar, derivada del incumplimiento reiterado POTESTAD SANCIONATORIA ADMINISTRATIVA – No es comparable con ius punendi penal / POTESTAD SANCIONATORIA ADMINISTRATIVA – Reiteración jurisprudencial En el concepto de la potestad sancionatoria se tiene en cuenta que el poder sancionador del Estado contratante no es equivalente al del ius puniendi del derecho penal, es decir, no se corresponde con la modalidad de la represión frente al ilícito penal, aunque comparta principios básicos como los son la tipicidad y la legalidad. NOTA DE RELATORÍA: Sobre los alcances y limitaciones de la potestad sancionatorio administrativa consultar, sentencia de 22 de octubre de 2012, Exp. 20738, C.P. Enrique Gil Botero CUMPLIMIENTO DE PÓLIZA DE SEGURO POR SINIESTRO DE BUEN MANEJO Y CORRECTA INVERSIÓN DEL ANTICIPO – No hace parte de potestad sancionatoria administrativa / CUMPLIMIENTO DE PÓLIZA DE SEGURO POR SINIESTRO DE BUEN MANEJO Y CORRECTA INVERSIÓN DEL ANTICIPO – Se predica como un deber de cumplimiento por parte de entidad / CUMPLIMIENTO DE PÓLIZA DE SEGURO POR SINIESTRO DE BUEN MANEJO Y CORRECTA INVERSIÓN DEL ANTICIPO – Debe estar ajustada al debido proceso para ser válida Conviene distinguir la actuación administrativa en la que no se declara el incumplimiento del contrato, sino únicamente la ocurrencia del siniestro por anticipo, puesto que la decisión de declarar el siniestro y ordenar su pago por el

valor correspondiente, no se configura como el resultado de un procedimiento sancionatorio frente a la compañía de seguros, toda vez que no está destinado a imponer una sanción, ni una restricción o limitación de la posición contractual. Esa actuación estatal, cuando se adelanta frente a la compañía de seguros, se apoya en el ejercicio de un derecho, el de reclamar o hacer valer la póliza de seguro, el cual no tiene naturaleza sancionatoria. Lo anterior no quiere decir que la antedicha actividad pueda pasar por alto el debido proceso, toda vez que el mismo es un presupuesto exigible de toda actuación administrativa, a la cual aplican las normas generales del procedimiento administrativo DECLARATORIA DE SINIESTRO DE BUEN MANEJO Y CORRECTA INVERSIÓN DEL ANTICIPO – Régimen legal aplicable Se observa que el contrato 3458 de 31 de diciembre de 2007 se suscribió en vigencia de la Ley 80 de 1993, unos días antes de entrar a regir la Ley 1150 de 2007, no obstante, como ya se ha advertido en esta providencia, el procedimiento que ocupa la atención de la Sala, que culminó con la expedición de los actos acusados y su respectiva cobranza, se inició en vigencia de la Ley 1150 de 2007. Teniendo en cuenta que el INVÍAS dio aviso del siniestro mediante comunicación del 5 de febrero de 2010, que los actos acusados se expidieron el 28 de mayo y el 16 de septiembre de 2010 y fueron objeto de cobranza prejurídica a través de la comunicación 46803 del 5 de noviembre de 2010 que el INVÍAS le dirigió a la aseguradora, de conformidad con el artículo 1080 del Código de Comercio, ante lo

cual Seguros Colpatria procedió al pago el 13 de diciembre de 2010, tal como lo hizo constar en la comunicación 107538 radicada el 23 de diciembre de ese mismo año , sin salvedad alguna. Se hace notar que para la época de ocurrencia de los hechos no se había expedido la Ley 1474 de 2011, la cual estableció un procedimiento especial para declarar los incumplimientos y, en su caso, cobrar las garantías.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 / LEY 1150 DE 2007 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 1080 / LEY 1474 DE 2011

NULIDAD POR VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO – No se configuró / NULIDAD POR VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO – Inexistente por cuanto compañía de seguros interpuso todos los mecanismos jurídicos existentes La compañía de seguros ejerció el recurso de reposición en la vía gubernativa sin argüir desconocimiento de las comunicaciones que el INVÍAS le había remitido y que fueron previas al acto administrativo. En la demanda tampoco se desconocieron las comunicaciones en las cuales el INVÍAS se apoyó para desatar la supuesta violación del debido proceso. En su oportunidad, la compañía de seguros afirmó: i) que las argumentaciones del INVÍAS no tenían fundamento fáctico; ii) que el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 era aplicable solo al evento de cláusula penal y iii) que habían pasado tres meses entre las comunicaciones de 5 de febrero de 2010 y la fecha de los actos acusados, con lo cual el INVÍAS habría

desconocido el “principio” de que el procedimiento se debe adelantar “sin dilaciones injustificadas” (…) se puntualiza que la falta de prueba del recibo de las comunicaciones de 5 de febrero de 2010 debe ser desestimada, dado que la actuación en la vía administrativa permite concluir el conocimiento de las mismas por la compañía de seguros, además de que ese argumento solo vino a ser mencionado por ésta en los alegatos de la primera instancia y a presentarse como un cargo del recurso de apelación, oportunidad en la cual no procede variar los hechos de la demanda ni los argumentos de la apelación. (…) es imperativo concluir que las pruebas acreditan que INVÍAS adelantó una citación con contenido suficientemente claro y, por tanto, idóneo para cumplir con los requerimientos del debido proceso, respecto de la ocurrencia del siniestro por no amortizar el anticipo, que se declaró en los actos acusados y que procedió a cobrar de conformidad con el artículo 1080 del Código de Comercio, habiéndose allanado la compañía de seguros al pago correspondiente, sin salvedad en ese momento. (…) la decisión de declarar la ocurrencia del siniestro por anticipo no tomó por sorpresa a la compañía aseguradora y, por el contrario, era evidente que, cuando recibió la comunicación de 5 de febrero de 2010, ha debido solicitar pruebas para controvertir lo que se le puso de presente, puesto que la conducta silente daba paso a que INVÍAS procediera a expedir el acto de declaración del siniestro por anticipo, como en efecto lo hizo. MONTO DEL ANTICIPO – No se objetó

La Sala debe referirse a que en este proceso Seguros Colpatria S.A. afirmó, de alguna manera, que el procedimiento del artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 nunca se inició. Sin embargo, tal afirmación no se corresponde con el contenido de las comunicaciones que se han relacionado como pruebas obrantes en el plenario. Es más, evaluando las comunicaciones y actuaciones reseñadas en esta providencia frente a las disposiciones de los artículos 28, 35 y concordantes del Código Contencioso Administrativo, vigente para la época de los hechos , es preciso apartarse de la supuesta inexistencia de la actuación que se puso en conocimiento de la aseguradora, puesto que definitivamente la comunicación SRN 4175 de 5 de febrero de 2010 tenía el contenido idóneo para iniciar la actuación administrativa que culminó con la declaración del siniestro de anticipo. Se reitera que en dicha comunicación el INVÍAS indicó específicamente la situación del anticipo no amortizado al término del contrato y la iniciación de la actuación para la consecuente efectividad de la póliza. (…) Se agrega a ello que la compañía de seguros guardó silencio y no controvirtió la prueba que le puso de presente el INVÍAS, de manera que se debe concluir que no presentó objeción o defensa alguna con respecto al monto del anticipo no amortizado que se le ponía de presente – salvo en lo que alegó sobre el derecho a compensar las sumas correspondientes, en cuanto fuera posible en la liquidación del contrato - ni tampoco pidió pruebas para desconocer la ocurrencia del siniestro por anticipo

que estaba garantizado a través de la póliza de seguros. Por supuesto que Seguros Colpatria S.A. conocía el amparo que había otorgado y fue explícito que INVÍAS se le dirigió en su calidad de garante, de manera que es indiscutible que le comunicó la actuación administrativa que se abría, en lo que hace a declarar la ocurrencia del siniestro amparado por anticipo. En la misma forma, se reafirma que esa compañía aseguradora tuvo la oportunidad de ser oída en relación con la decisión que se adoptó en los actos administrativos acusados en este proceso.

FUENTE FORMAL: LEY 1150 DE 2007 – ARTÍCULO 17

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá, D.C., cinco (5) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 52001-23-31-000-2011-00389-01(52495)

Actor: SEGUROS COLPATRIA S.A.

Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS - INVÍAS

Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES TEMAS: CONTRATO DE SEGURO – la facultad para expedir el acto de reclamación de la póliza de seguro se puede fundar en las disposiciones del Código de Comercio / DEBIDO PROCESO EN LA ACTUACIÓN CONTRACTUALla compañía de seguros debe ser llamada en forma previa a la expedición del acto administrativo que declara el siniestro / POTESTAD SANCIONATORIA - Las notas

características de la potestad sancionatoria en el escenario de un contrato estatal, básicamente, se identifican con la imposición de una pena, pero, también, pueden predicarse en aquella actuación mediante la cual el Estado contratante decide imponer consecuencias económicas adversas, restricciones o limitaciones, como reacción a una conducta violatoria del contrato o de la ley Conoce la Sala el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 25 de julio de 2014 por el Tribunal Administrativo de Nariño – Sala de Decisión del Sistema Escritural-, mediante la cual se dispuso: “Negar las pretensiones de la demanda, por los motivos esbozados en la presente providencia. “Sin lugar a condena en costas, por no encontrarse probados los supuestos del artículo 177 C.C.A., modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998”.

I. A N T E C E D E N T E S

1. La demanda Mediante demanda presentada el 14 de junio de 2011, Seguros Colpatria S.A., en ejercicio de la acción contractual consagrada en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, solicitó las siguientes declaraciones y condenas contra el Instituto Nacional de Vías – INVÍAS1 (se transcribe en forma literal incluso

con posibles errores): “PRETENSIÓN ÚNICA PRINCIPAL “Que se declare la nulidad de la Resolución 2319 de mayo 28 de 2010 y de la Resolución 4195 de septiembre 16 de 2010, expedidas por el Subdirector de la Red Nacional de Carreteras del INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS INVÍAS, por las razones que se expondrán en la presente demanda.

“PRETENSIÓN PRIMERA CONSECUENCIAL DE LA ÚNICA PRINCIPAL “Que como consecuencia de la prosperidad de la pretensión anterior, se ordene a la entidad denominada INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS INVÍAS a reintegrar a mi mandante, la suma de MIL DOSCIENTOS TRECE MILLONES

NOVECIENTOS CUARENTA Y TRES MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y

SIETE PESOS CON SESENTA Y NUEVE CENTAVOS ($1.213’943.757,69)

MONEDA CORRIENTE. “PRETENSIÓN SEGUNDA CONSECUENCIAL DE LA ÚNICA PRINCIPAL “Que en consecuencia de la prosperidad de las pretensiones anteriores se ordene a la entidad denominada INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS INVÍAS a pagar a mi mandante la actualización de la suma a la que resulte condenada por virtud de la pretensión desde el día 13 de diciembre de 2010 hasta la fecha de la sentencia, para lo cual se tomará el índice Nacional de Precios al Consumidor que certifique el DANE. “PRETENSIÓN TERCERA CONSECUENCIAL [DE] LA ÚNICA PRINCIPAL “Que como consecuencia de la prosperidad de las pretensiones anteriores, se ordene a la entidad denominada INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS INVÍAS 1 En adelante se denominará INVÍAS. pagar a mis mandantes, los intereses de mora a la máxima tasa permitida por la ley, en caso de no cumplir con la obligación dentro del término fijado por ella. “PRETENSIÓN CONSECUENCIAL DE TODAS LAS ANTERIORES “Que se ordene dar cumplimiento a la sentencia dentro del término señalado

por el artículo 176 del C.C.A.”.

2. Los hechos En el escrito de demanda, la parte actora narró los hechos que se resumen a continuación: 2.1. INVÍAS suscribió el contrato de obra 3458 de 31 de diciembre de 2007 con el Consorcio Tumaco Mocoa, en virtud del cual le entregó un anticipo total acumulado de $1.800’000.000. 2.2. Mediante Resolución 2319 de 28 de mayo de 2010, INVÍAS declaró ocurrido el siniestro de buen manejo y correcta inversión de anticipo y ordenó al contratista pagar la suma de $1.213’943.757 y, si no fuere posible, dispuso que se le descontara de los saldos pendientes o se hiciera efectiva la garantía única de cumplimiento No. 8001015918 otorgada por Seguros Colpatria S.A., en el amparo de anticipo. 2.3. Según se indicó en la Resolución 2319 de 28 de mayo de 2010, el referido acto administrativo se expidió con base en la Ley 80 de 1993 y en la Ley 1150 de

2007. Sin embargo, en criterio de la demandante, INVÍAS no dio cumplimiento al debido proceso en materia sancionatoria de que trata el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, en relación con Seguros Colpatria S.A., ni con los integrantes del consorcio contratista. 2.4. Mediante Resolución 4195 de septiembre 16 de 2010, INVÍAS resolvió negativamente los recursos de reposición interpuestos por el Consorcio Tumaco Mocoa y por la compañía de seguros. 2.5. Expedido el acto administrativo, INVÍAS requirió a Seguros Colpatria S.A. para

el pago de la sanción impuesta, y la compañía de seguros optó por realizar dicho pago, el 13 de diciembre de 2010, con el fin de evitar el cobro coactivo. La demandante observó que no estaba legalmente obligada a ello, toda vez que durante el trámite de expedición de los actos acusados se le había violado el debido proceso.

3. Concepto de violación Seguros Colpatria S.A. invocó la vulneración del derecho al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política y en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007.

Afirmó que el proceso definido en la Ley 1150 de 2007 se debió observar para imponer cualquier sanción o carga derivada de la relación contractual, tal como lo estableció el propio Consejo de Estado al interpretar el alcance del proceso sancionatorio2. Expuso diversas características del procedimiento administrativo, en el cual, por ejemplo, se debe evaluar el principio de la prevalencia de la ley permisiva o favorable, la presunción de inocencia y el derecho a un debido proceso sin dilaciones injustificadas y, en cuanto al análisis de la conducta que se sanciona, la entidad estatal debe examinar, frente a cada actividad contractual, si es o no de aquellas en que opera la regla de que solo se responde por dolo o culpa. Puntualizó que ninguno de esos principios se tuvo en cuenta y que ni a la compañía de seguros ni al consorcio contratista se les dio la oportunidad de defenderse, ni la de asistir a una inspección de obra con los ingenieros y la interventoría. Afirmó que no hubo audiencia de los afectados, que no se siguió el proceso

previsto en la Ley 1150 de 2007, ni tampoco el trámite de las actuaciones administrativas siguiendo los artículos 28, 34 y 35 del Código Contencioso Administrativo, respecto de la citación de terceros3 y de la oportunidad para pedir y practicar pruebas. 2 Citó la sentencia de 17 de marzo de 2010, Consejera ponente: Ruth Stella Correa Palacio, radicación número: 05001-23-26-000-1992-00117-01(18394), actor: Scanografía Neurológica Limitada, demandado: ISS – Gerencia Seccional de Antioquia. Esa sentencia se refiere al debido proceso en la actuación administrativa. En la referida providencia se confirmó la nulidad de la resolución que declaró la caducidad del contrato 224 de 1991. 3 “Articulo 28 CCA. Deber de Comunicar. Cuando de la actuación administrativa iniciada de oficio se desprenda que hay particulares que pueden resultar afectados en forma directa, a éstos se les comunicará la existencia de la actuación y el objeto de la misma”. Concluyó que se violaron las formas propias del respectivo juicio.

3. Actuación procesal El Tribunal Administrativo de Nariño admitió la demanda mediante auto de 24 de junio de 20114 y decretó las pruebas solicitadas por las partes, a través del auto de 18 de abril de 20125. 3.1. Contestación de la demanda En la contestación de la demanda, INVÍAS observó que los actos administrativos demandados gozaban de presunción de legalidad y habían sido debidamente soportados con la prueba de los dineros del anticipo sin amortizar que el contratista no le había restituido al Estado.

Destacó que Seguros Colpatria S.A. pagó el monto del siniestro cuando le fue presentada la reclamación de cobro prejurídico, en atención a que había expedido la póliza de cumplimiento que amparaba el buen manejo y la correcta inversión del anticipo en el respectivo contrato de obra. Advirtió que, en su oportunidad, mediante los oficios SRN 4171 de 5 de febrero de 2010 y SRN 4168 de 5 de febrero de 2010, la subdirección de la red nacional de carreteras de INVÍAS requirió al consorcio contratista a efectos de informarle sobre los saldos de anticipo sin amortizar y afirmó que “igual situación ocurrió con la aseguradora sin que existiera pronunciamiento al respecto”6. Acerca de la competencia material para declarar el siniestro, INVÍAS puntualizó que cuando los recursos públicos no se invierten en las obras objeto del contrato, es viable cobrar la póliza de cumplimiento, con fundamento en el artículo 68 del 4 Folio 118, cuaderno 2. 5 Folio 217, cuaderno 1. 6 Folio 134, cuaderno 2. Código Contencioso Administrativo, numerales 4 y 5 y de acuerdo con el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007. Además, destacó que en este caso sí se surtió el debido proceso con el consorcio contratista y con la compañía de seguros. Presentó como excepciones la de competencia del INVÍAS para declarar el siniestro de anticipo y las demás que resultaran probadas en el proceso. 3.2. La sentencia impugnada El Tribunal Administrativo de Nariño, Sala de Decisión del Sistema Escritural, profirió sentencia el 25 de julio de 2014, en la cual definió el problema jurídico

planteado en la litis, en orden a establecer si en la expedición de los actos acusados se violó el debido proceso7. En materia de la declaratoria de los siniestros en la actividad contractual, el Tribunal a quo distinguió dos momentos de la normativa, así: i) en vigencia exclusiva de la Ley 80 de 1993 y ii) en vigencia de la Ley 1150 de 2007. Estimó que antes de expedirse la Ley 1150 de 2007, las entidades públicas carecían de la potestad para declarar el siniestro por incumplimiento contractual y debían acudir al juez, al paso que a partir de la entrada en vigencia del artículo 17 de la referida Ley 1150, las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública quedaron facultadas para declarar el incumplimiento del contrato y para hacer efectivas las garantías contractuales, previo un procedimiento que, en esencia, garantizara el núcleo esencial del debido proceso. El Tribunal a quo observó que se encontró probado que, mediante oficio de 5 de febrero de 2010, la compañía aseguradora fue notificada de que se abría la actuación administrativa para efectos de determinar la exigibilidad el anticipo y que en esa oportunidad se limitó a acusar recibo del oficio. Por todo lo anterior, el Tribunal a quo denegó las pretensiones de la demanda. 7 Folio 336 cuaderno principal. 3.3. El recurso de apelación La compañía de seguros –demandante en este procesoimpugnó la sentencia de primera instancia el 25 de agosto de 20148 y sustentó su recurso en el mismo

escrito. Manifestó su inconformidad con los argumentos expuestos por el Tribunal a quo, en la siguiente forma: “… de las comunicaciones a que hace referencia [la sentencia] jamás puede derivarse que a la aseguradora se le permitió el ejercicio del derecho de defensa, ni siquiera se le indicó QUÉ HECHOS ORIGINAN EL PRESUNTO INCUMPLIMIENTO, ni mucho menos se le indicó a la aseguradora qué SANCIÓN PODRÍA IMPONERSE – DE LAS TANTAS QUE PUEDE CONTENER EL CONTRATO – ni mucho menos QUÉ PRUEBAS DE ELLO

TIENE LA ADMINISTRACIÓN”9.

La compañía de seguros, obrando como apelante, agregó que “aparece evidente que dicho oficio [comunicación SRN-4171 de 5 de febrero de 2010] apenas constituye una información del inicio de un procedimiento administrativo de sanción que, si no se inició, mal podría haberse culminado”10. 3.4. Alegatos en segunda instancia La parte actora se reafirmó en la violación al debido proceso e invocó la jurisprudencia de esta Corporación, de acuerdo con la cual no basta que el acto administrativo se encuentre motivado y que se haya dado el trámite del recurso de reposición. Reafirmó que se debió dar aplicación al artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 -el cual exigió un proceso específicoy que el INVÍAS, al no adelantarlo, le violó el derecho al debido proceso. Agregó que no hay evidencia en el presente proceso de que se le hubieran enviado los requerimientos a la compañía de seguros, lo cual además no era suficiente para cumplir con el debido proceso en forma previa a la expedición de la

Resolución 2319 de 28 de mayo de 2010. 8 Folio 347, cuaderno principal segunda instancia. 9 Folios 351 vuelto y 352, cuaderno principal segunda instancia. 10 Folio 352, cuaderno principal segunda instancia. INVÍAS, obrando como parte demandada, presentó sus alegatos en la segunda instancia, en los cuales inició por destacar la probidad de la sentencia impugnada y, luego, se detuvo en las pruebas que, a su juicio, acreditaron el debido proceso. Transcribió el contenido de la comunicación SRN 4171 de 5 de febrero de 2010, a través de la cual INVÍAS le puso de presente a la compañía aseguradora que de “conformidad con el acta de recibo definitivo de las obras de fecha 23 de septiembre de 2009 el contratista únicamente ejecutó obra por $1.998’241.509 por lo cual se configura el incumplimiento del contrato. Así mismo según la relación de pagos expedida por el área de tesorería de INVÍAS hay un anticipo sin amortizar por un valor de $1.213’943.757,69, razón por la cual se configura la ocurrencia de un siniestro de anticipo”11. Igualmente, reseñó el oficio SRN 4168 de 5 de febrero de 2010, mediante el cual INVÍAS requirió al contratista para que consignara el saldo del anticipo sin amortizar por la suma de $1.213’943.757,69. Afirmó que en el proceso se probaron los informes y seguimientos permanentes de la interventoría y del supervisor del contrato, mediante prueba documental y con los testimonios arrimados al mismo.

Advirtió que era competencia del INVÍAS declarar el siniestro por anticipo, por razón de los recursos públicos que no se invirtieron en la obra. INVÍAS alegó que el contratista y la compañía de seguros tenían claridad de las consecuencias que traería el incumplimiento de la inversión del anticipo y que guardaron silencio cuando recibieron las comunicaciones antes citadas, de manera que la Resolución 2319 de 2010 no fue sorpresiva. Agregó que el contratista y la compañía de seguros interpusieron los recursos de reposición que les fueron despachados en forma desfavorable. Por último, INVÍAS citó la jurisprudencia del Consejo de Estado acerca del procedimiento mínimo que debe surtirse para la expedición de los actos administrativos contentivos de multas y, trayéndola al caso que se debate, concluyó que sí se surtió el debido proceso y que se garantizó el derecho de 11 Folio 372, cuaderno principal segunda instancia. contradicción y de defensa de acuerdo con el artículo 29 de la Constitución Política y con el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007.

II. C O N S I D E R A C I O N E S Para resolver la segunda instancia de la presente litis, se abordará, primero, la verificación de los presupuestos procesales, luego, los temas en relación con el tránsito de legislación y, finalmente, se res